MAO:502/19

Asian tausta

KL-Kuntahankinnat Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 18.10.2017 julkaistulla sekä 31.10.2017, 8.11.2017 ja 18.11.2017 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta kirjastojen kirjallisuuden, muun aineiston ja niihin liittyvien palvelujen hankinnasta 48 kuukauden sopimuskaudelle.

KL-Kuntahankinnat Oy on 18.12.2017 tekemällään hankintapäätöksellä (KLKH 1052017) sulkenut Suomen Kirjastopalvelu Oy:n (tuolloin BTJ Finland Oy) tarjouskilpailusta ja valinnut puitejärjestelyn toimittajiksi Booky.fi Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n, joista ensisijaiseksi toimittajaksi on nimetty Booky.fi Oy.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on 8.11.2017 korjatun hankintailmoituksen mukaan ollut 17.200.000 euroa.

Suomen Kirjastopalvelu Oy on 2.1.2018 valittanut KL-Kuntahankinnat Oy:n 18.12.2017 tekemästä hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen (markkinaoikeuden asia dnro 2018/2).

KL-Kuntahankinnat Oy on 19.1.2018 tehnyt Booky.fi Oy:n kanssa ja 24.1.2018 Kirjavälitys Oy:n kanssa kirjastojen kirjallisuutta koskevat väliaikaiset puitesopimukset.

Markkinaoikeus on edellä mainitussa markkinaoikeuden asiassa dnro 2018/2 antanut 4.7.2018 päätöksen numero 365/18, jolla markkinaoikeus on kumonnut KL-Kuntahankinnat Oy:n 18.12.2017 tekemän hankintapäätöksen (KLKH 1052017) ja kieltänyt KL-Kuntahankinnat Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön 1.000.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeus on päätöksessään lisäksi todennut, että mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kyseessä olevan hankinnan edellä mainitun tarjouskilpailun perusteella, sen on meneteltävä ottaen huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtaja on 17.10.2018 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt edellä mainitun hankintamenettelyn.

KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtaja on 28.11.2018 irtisanonut KL-Kuntahankinnat Oy:n ja Booky.fi Oy:n välillä sekä KL-Kuntahankinnat Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n välillä tehdyt väliaikaiset puitesopimukset.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Suomen Kirjastopalvelu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankinnan keskeyttämispäätöksen ja kieltää hankintayksikköä väliaikaisesti panemasta täytäntöön kyseistä päätöstä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus tuomitsee hankintayksikölle markkinaoikeuden 4.7.2018 antamassa päätöksessä numero 365/18 asetetun 1.000.000 euron uhkasakon maksettavaksi. Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.720.000 euroa. Vielä valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.645 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan keskeyttämistä koskeva päätös on kumottava, koska se ei ole perustunut todellisiin tai perusteluihin syihin, vaan sen yksinomaisena tarkoituksena on ollut estää valittajan oikeussuojan toteutuminen. Hankintayksikön esittämät perustelut hankinnan keskeyttämiselle ovat olleet keinotekoisia, tarkoitushakuisia ja virheellisiä. Keskeyttämispäätöksen täytäntöönpano on kiellettävä väliaikaisesti siksi ajaksi, kun asian käsittely on kesken markkinaoikeudessa. Ilman väliaikaista kieltoa hankintayksikkö voi järjestää keskeytetystä tarjouskilpailusta uuden hankintamenettelyn.

Hankintayksikkö on perustellut hankinnan keskeyttämispäätöstä sillä, että laatujärjestelmää koskeva soveltuvuusvaatimus on ollut siinä määrin epäselvä, ettei siitä ole ilmennyt yksiselitteisesti tarjoajille, millaista laatujärjestelmää tarjouspyynnössä on vaadittu.

Hankintayksikkö on keskeyttämispäätöksessään virheellisesti todennut, että tarjouspyynnön laatimisessa tapahtuneiden virheiden korjaaminen ei ole mahdollista muutoin kuin keskeyttämällä hankinta ja kilpailuttamalla se uudelleen. Markkinaoikeus on kuitenkin jo 4.7.2018 antanut ratkaisun koskien hankintamenettelyä ja todennut sen rakenteeltaan virheettömäksi. Tarjouspyynnössä ei siten ole ollut hankintayksikön keskeyttämispäätöksessään esittämiä virheellisyyksiä, jotka edellyttäisivät hankinnan keskeyttämistä.

Keskeyttämispäätöksen keinotekoisuus ja tarkoitushakuisuus on ilmennyt lopulta erityisesti siinä, että hankintayksikkö ei ole hankintapäätöstä tehdessään millään tavalla ilmaissut, että sen tarjouspyyntö olisi ollut jollakin tavalla epäselvä. Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittajan laatujärjestelmä ei olisi täyttänyt tarjouspyynnössä edellytettyjä vaatimuksia. Hankintayksikön olisi tullut havaita tarjouspyynnön epäselvyys jo valittajan tarjousta tutkiessaan ja tehdessään päätöksen valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta. Hankinta olisi tullut keskeyttää tuolloin välittömästi. Hankintayksikkö ei ole keskeyttänyt hankintaa myöskään heti markkinaoikeuden 4.7.2018 tekemän päätöksen jälkeen, vaan se on hankintasäännösten vastaisesti esittänyt, että markkinaoikeuden ratkaisu olisi päättänyt hankintamenettelyn. Vasta kun valittaja on esittänyt perusteet sille, että hankintayksikkö ei voi aloittaa uutta hankintamenettelyä ilman, että se keskeyttää edellisen menettelyn lainmukaisilla perusteilla, on hankintayksikkö keksinyt perusteet hankinnan keskeyttämiselle.

Markkinaoikeus on 4.7.2018 antamallaan päätöksellä kieltänyt hankintaa koskeneen hankintapäätöksen täytäntöönpanon 1.000.000 euron sakon uhalla. Hankintayksikkö on rikkonut tätä kieltoa, minkä vuoksi uhkasakko on tuomittava hankintayksikön maksettavaksi.

Hankintayksikkö on valitusprosessin aikana tehnyt Booky.fi Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n kanssa väliaikaiset puitesopimukset, joiden voimassaolo on jatkunut myös sen jälkeen, kun markkinaoikeuden edellä mainittu päätös on tullut lainvoimaiseksi. Valittajan käsityksen mukaan hankintayksikkö on solminut väliaikaiset puitesopimukset Booky.fi Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n kanssa täsmälleen saamiensa tarjousten mukaisin ehdoin. Hankinnan väliaikainen järjestely on siten konkreettisesti saman sisältöinen, kuin mikä se olisi ollut varsinaisen puitesopimuksen ollessa kysymyksessä. Ainoa ero väliaikaisen ja varsinaisen puitesopimuksen välillä on näin ollen sopimuksen kestossa ja irtisanomisehdoissa.

Hankinnan väliaikainen järjestäminen edellyttää, että muutoksenhaun johdosta annetussa päätöksessä on nimenomaisesti edellytetty uuden tarjouskilpailun järjestämistä. Nyt kysymyksessä olevassa asiassa markkinaoikeus ei ole edellyttänyt uuden tarjouskilpailun järjestämistä.

Hankintamenettelyssä ollut virheellisyys on markkinaoikeuden toteamalla tavalla ollut korjattavissa arvioimalla valittajan soveltuvuus ja vertailemalla tarjoukset uudelleen. Hankintayksikkö ei ole pyrkinyt korjaamaan menettelyään markkinaoikeuden edellyttämällä tavalla, vaan on aloittanut uuden tarjouskilpailun valmistelun. Hankintayksikkö ei ole korjaustavan valinnan osalta noudattanut markkinaoikeuden ratkaisua.

Hankintayksikkö on viivytellyt hankintamenettelyssä olevan virheen laatuun ja laillisten korjaustoimenpiteiden helppouteen nähden kohtuuttoman kauan ja jatkanut väliaikaisia sopimuksiaan Booky.fi Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n kanssa. Hankintayksikkö on vielä ilmoittanut, että se aikoo ryhtyä uuteen hankintamenettelyyn hankkien tänä väliaikana sopimustuotteet kumotun päätöksen mukaisilla ehdoilla. Hankintayksikkö on näin toimiessaan tosiasiallisesti pannut kumotun hankintapäätöksen täytäntöön. Tämän vuoksi uhkasakko on tuomittava hankintayksikön maksettavaksi ja määrättävä uusi, korkeampi uhkasakko.

Hankintayksikkö on määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu, koska hankintasopimus on syntynyt olosuhteiden perusteella edellä kuvatulla tavalla. Hyvitysmaksun määrääminen on perusteltua myös sen vuoksi, että valittajalla on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintayksikön menettelystä on aiheutunut valittajalle merkittävää vahinkoa.

Vastine

Vaatimukset

KL-Kuntahankinnat Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.962,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan keskeyttämiselle on ollut todellinen ja perusteltu syy. Valittajan vaatimuksista johtuen hankintayksikkö on päättänyt, ettei se käynnistä uutta tarjouskilpailua ennen kuin markkinaoikeus on antanut ratkaisun tässä asiassa.

Keskeytetyn kilpailutuksen tarjouspyynnön epäselvyys on ollut ratkaistavana markkinaoikeudessa eikä markkinaoikeus ole hyväksynyt hankintayksikön näkemystä siitä, että valittajan laatujärjestelmä ei ole vastannut tarjouspyynnössä ilmoitetun laatusertifikaatin mukaista vaatimustasoa. Markkinaoikeus on sen sijaan arvioinut sitä, onko valittajan tarjoukseensa antama lisäselvitys sisältänyt tarjouspyynnössä esitetyt kuvaukset laadunvarmistuksen menettelytavoista, laadunvarmistusta koskevan ohjeistuksen rakenteesta sekä johdon sitoutumisesta laatupolitiikkaan, ja todennut valittajan kuvauksen sisältäneen vaaditut elementit. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole tarkoittanut sitä, ettei sertifioimattomalle laatujärjestelmälle asetettaisi mitään sisällöllisiä vaatimuksia, kuten vastaavuutta nimetyn laatusertifikaatin vaatimuksiin, ja että riittävää olisi muotovaatimukset täyttävän kuvauksen esittäminen. Markkinaoikeuden päätöksen perusteella voidaan kuitenkin todeta, että tarjouspyynnössä ei ollut käytännössä asetettu sisällöllisiä vaatimuksia sertifioimattomalle laatujärjestelmälle, koska asetettu vaatimus oli koskenut ainoastaan sitä, millainen asiakirjaselvitys sertifioimattomasta laatujärjestelmästä on tullut esittää. Tältä osin tarjouspyyntö on ollut virheellinen ja epäselvä.

Laatujärjestelmää koskeva soveltuvuusvaatimus on ollut siinä määrin epäselvä, että siitä ei ole käynyt yksiselitteisesti ilmi tarjoajille, millaista laatujärjestelmää tarjouspyynnössä on vaadittu. Laatujärjestelmää koskevan soveltuvuusvaatimuksen epäselvyys on johtanut myös siihen, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia eikä turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten käsittelyssä.

Laatujärjestelmän taso on ollut hankintayksikölle tärkeä soveltuvuusvaatimus tämän kokoluokan hankinnassa. Markkinaoikeuden katsottua, ettei vaatimus ollut ilmennyt tarjouspyynnöstä, hankintayksiköllä on tullut olla mahdollisuus keskeyttää hankinta ja kilpailuttaa se uudelleen.

Hankinnan keskeyttäminen ei ole syrjinyt ketään tarjoajaa. Valittaja voi osallistua tulevaan kilpailutukseen samoin edellytyksin kuin muutkin tarjoajat.

Aikaisemmassa kilpailutuksessa saadut tarjoukset eivät ole enää voimassa. Tarjouspyynnössä oli edellytetty, että tarjoukset ovat voimassa kolme kuukautta. Tarjoajat ovat sitoutuneet pitämään tarjouksensa voimassa tämän ajan eivätkä ole ilmoittaneet ennen tarjouksensa voimassaolon päättymistä, että tarjous olisi voimassa pidempään kuin tarjouspyynnössä ilmoitetun ajan.

Lisäksi tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa oli tapahtunut virhe, jonka hankintayksikkö on havainnut vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Booky.fi Oy on tammikuussa 2017 ostanut valittajan osakekannasta noin 90 prosenttia. Yrityskaupan seurauksena valittajan logistiikka sekä merkittäviä osia yhtiön ostotoiminnoista ja myyntilaskutuksesta on siirretty Booky.fi Oy:n hoidettavaksi. Tätä seikkaa eli sitä, että keskenään sidoksissa olevat yhtiöt eivät saa tehdä yhteistyötä eikä vaihtaa tietoa, jos ne osallistuvat samaan tarjouskilpailuun, ei ollut otettu huomioon sittemmin keskeytetyn hankintamenettelyn päätöksenteossa.

Markkinaoikeuden päätös 4.7.2018 ei ole velvoittanut hankintayksikköä tekemään hankintaa. Markkinaoikeuden päätöksen sanamuodosta ei ole ollut luettavissa, että markkinaoikeus olisi velvoittanut hankintayksikön vertailemaan tarjoukset ja tekemään vertailun perusteella hankintapäätöksen. Markkinaoikeus on todennut ainoastaan, että mikäli hankintayksikkö aikoo toteuttaa kilpailutuksen esillä olleen tarjouskilpailun perusteella, on sen otettava huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat. Lause on selvästi jättänyt hankintayksikön päätettäväksi, mitä se tekee tarjouskilpailun suhteen.

Uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi ei ole perusteita. Hankintayksikkö ei ole tehnyt kumotun hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai pannut päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Hankintayksikkö on 19.1.2018 tehnyt hankinnasta väliaikaisen sopimuksen Booky.fi Oy:n kanssa ja 24.1.2018 Kirjavälitys Oy:n kanssa. Hankintayksiköllä on ollut pätevä peruste tehdä väliaikaiset sopimukset, koska kysymys on hankinnasta, jota ei sen luonteen vuoksi ole voitu lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Hankintayksikkö on irtisanonut molemmat sopimukset päättymään 28.12.2018, eli noin kolme kuukautta sen jälkeen, kun markkinaoikeuden 4.7.2018 antama päätös on tullut lainvoimaiseksi.

Hankinnassa mukana olleiden asiakkaiden ei ole tarvinnut käyttää väliaikaista puitejärjestelyä. Lukuisat asiakkaat eivät ole käyttäneet väliaikaista puitejärjestelyä, vaan ovat hankkineet tarvittavan kirjallisuuden muun muassa aikaisempia sopimuksia hyödyntäen. Hankintayksikkö ei tule valitusprosessin aikana tekemään hankinnasta uutta väliaikaista sopimusta. Hankintayksikön asiakkaat ratkaisevat itse, millä tavoin ne järjestävät hankintansa vireillä olevan valitusprosessin aikana.

Hyvitysmaksun määrääminen ei voi tulla kyseeseen, koska markkinaoikeus on jo lainvoimaisella päätöksellä ottanut kantaa hyvitysmaksua koskevaan vaatimukseen siltä osin, kuin kysymys on ajankohdasta ennen 4.7.2018. Hyvitysmaksua ei voida määrätä myöskään siitä syystä, ettei hankintayksikkö ole allekirjoittanut hankintasopimusta eikä ole muutoinkaan pannut hankintapäätöstä täytäntöön. Valittaja ei voi osoittaa, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, koska epäselvää olisi muun ohella se, miten laatujärjestelmää koskeva soveltuvuusvaatimus olisi laadittu virheettömässä menettelyssä ja miltä tarjoajilta sekä millaisia tarjouksia tällöin olisi saatu. Mikäli vastoin hankintayksikön näkemystä markkinaoikeus katsoisi, että hyvitysmaksun määräämisen edellytykset täyttyvät, hyvitysmaksun määrää tulisi kohtuullistaa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön väite tarjouspyynnön virheellisyydestä ja epäselvyydestä on perusteeton ja virheellinen.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty sertifioitua laatujärjestelmää tai sitä, että tarjoajalla on laatujärjestelmä, joka vastaa tiettyä standardia. Tarjouspyynnössä on edellytetty ainoastaan tarjoajan säännöllisessä käytössä olevaa dokumentoitua laatujärjestelmää. Tarjouspyyntö ei ole ollut laatujärjestelmää koskevilta vaatimuksiltaan epäselvä.

Hankintayksikkö on pyrkinyt hankintamenettelyn keskeyttämisellä kiertämään markkinaoikeuden 4.7.2018 antaman päätöksen seuraukset. Se, että hankintamenettelyn keskeyttämisperusteet on keksitty jälkikäteen, on ilmeistä, kun tarkastellaan hankintayksikön menettelyä loppuvuonna 2017 sen ottaessa tarjouksista selkoa ja tehdessä hankintapäätöksen.

Hankintayksikkö on hyväksynyt hankintapäätöksellään toimittajaksi Booky.fi Oy:n, vaikka yhtiön toimittama laatujärjestelmäkuvaus ei ollut täysin vastannut ISO 9001 -standardia ja on ollut laajuudeltaan valittajan vastaavaa suppeampi.

Markkinaoikeuden päätöksessä 4.7.2018 on todettu valittajan tarjouksen täyttäneen tarjouspyynnön vaatimukset. Markkinaoikeus ei sen sijaan ole katsonut soveltuvuusvaatimusten olleen niin epäselvät, etteikö niiden perusteella olisi voitu tehdä vertailukelpoisia tarjouksia tai etteikö tarjouspyyntö olisi turvannut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan antama tarjous ei olisi enää voimassa. Keskeytyspäätöksestä valittaessaan valittaja kuitenkin luonnollisesti hyväksyy, että sen tarjous on voimassa hankintamenettelyn ja koko valitusprosessin ajan.

Hankintayksikkö on esittänyt liian myöhään väitteen siitä, että tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa on tapahtunut virhe. Mikäli hankintayksikkö olisi ollut sitä mieltä, hankintayksikön olisi tullut esittää sitä koskeva väite jo aikaisemmassa markkinaoikeuskäsittelyn vaiheessa. Jälkikäteen esitettyjä perusteluja ei voida hyväksyä keskeyttämisperusteeksi.

Valittaja ei ole esittänyt, että markkinaoikeuden 4.7.2018 antama päätös velvoittaisi hankintaan. Valittaja on ainoastaan kritisoinut hankintayksikön aietta toteuttaa uusi hankintamenettely ennen kuin vireillä oleva hankinta on saatettu loppuun taikka keskeytetty.

Hankinnasta tehtyjen väliaikaisten sopimusten irtisanominen 28.11.2018 on ollut näennäinen oikeustoimi, jolla ei ole ollut tarkoitustakaan muuttaa vallitsevaa asiantilaa. Hankintayksikkö on hiljaisesti sallinut asiakkaidensa jatkaa tilauksiaan valitsemiltaan toimittajilta eli käytännössä Booky.fi Oy:ltä ja Kirjavälitys Oy:ltä. Hankintayksikön asiakkaat ovat sitoutuneet käyttämään sen kilpailuttamia palveluja. Yksikään näistä sitoutuneista asiakkaista ei ole kilpailuttanut hankintojaan väliaikaisten sopimusten irtisanomisen jälkeen.

Kysymyksessä on laiton suorahankinta, joka on alkanut markkinaoikeuden 4.7.2018 antaman ratkaisun jälkeen. Sillä, että eräät kunnat ovat halunneet jatkaa sopimussuhdetta valittajan kanssa eivätkä mahdollisesti ole käyttäneet kyseistä väliaikaista järjestelyä, ei ole uhkasakon tuomitsemisen kannalta merkitystä. Hankintayksikkö on tehnyt väliaikaiset hankintasopimukset Booky.fi Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n kanssa, mikä jo pelkästään laukaisee uhkasakkovelvoitteen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että sertifioidun laatujärjestelmän edellyttäminen ei ole syrjivää. Kaikilla toimittajilla on mahdollisuus saada sertifioitu laatujärjestelmä. On lisäksi ennenaikaista ottaa kantaa siihen, millaisen laatujärjestelmää koskevan vaatimuksen hankintayksikkö asettaa tulevassa kilpailutuksessa.

Hankintayksikkö on toimittanut valittajalle hankintapäätöksen liitteenä kirjeen, jossa on käyty yksityiskohtaisesti läpi ne seikat, joiden osalta valittajan laatujärjestelmän on katsottu poikkeavan ISO 9001 -standardin vaatimuksista ja lisäselvityksen laatujärjestelmäkuvauksesta sisältävän ristiriitaisia ja puutteellisia tietoja. Valittaja ei tuonut poissulkemisestaan markkinaoikeuteen tekemässään valituksessa esille väitteitä Booky.fi Oy:n laatujärjestelmästä. Jos valittajan mainitun yhtiön laatujärjestelmästä esittämät väitteet pitävät paikkansa, tämä olisi hankintayksikön näkökulmasta lisäperuste hankinnan keskeyttämiselle.

Valittaja on virheellisesti esittänyt, että hankintayksikkö on vedonnut tarjoajien soveltuvuuden tarkastamisessa tapahtuneeseen virheeseen liian myöhään. Mikäli hankintayksikkö valittajan vaatimalla tavalla käsittelisi tarjoukset uudelleen ja tekisi niiden perusteella uuden hankintapäätöksen, hankintayksiköllä olisi velvollisuus selvittää, onko valittajan ja Booky.fi Oy:n tarjoukset tehty itsenäisesti ja toisistaan riippumatta. Mikäli valittaja ja Booky.fi Oy eivät pystyisi esittämään tällaista näyttöä, hankintayksiköllä olisi velvollisuus sulkea molemmat tarjouskilpailusta.

Hankintayksiköllä on ollut hankintalain 153 §:n mukainen oikeus järjestää hankinta väliaikaisesti. Hankintayksikkö ei ole ollut väliaikaisten hankintasopimusten irtisanomisen jälkeen vastuussa siitä, millaisia hankintoja sen asiakkaat ovat mahdollisesti tämän jälkeen tehneet tai ovatko ne kilpailuttaneet kirjaston kirjoja koskevat hankintansa. Selvää joka tapauksessa on, etteivät nämä hankinnat ole perustuneet hankintayksikön tekemään väliaikaiseen puitesopimukseen. Hankintayksikkö ei ole rikkonut markkinaoikeuden 4.7.2018 antamassa päätöksessä asetettua päävelvoitetta eli kieltoa tehdä hankintasopimusta markkinaoikeuden kumoaman hankintapäätöksen perusteella.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksessa esitetyn perusteella kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ja markkinaoikeuden 4.7.2018 antamaan päätökseen numero 365/18 nähden virheellisesti keskeyttäessään hankintamenettelyn. Lisäksi asiassa on kysymys siitä, onko edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä numero 365/18 hankintayksikölle asetettu uhkasakko tuomittava sen maksettavaksi.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 125 §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä.

Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 223) mukaan pykälä on säilynyt muuttumattomana aiemmin voimassa olleeseen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 73 a §:ään nähden.

Viimeksi mainitun vanhan hankintalain säännöksen esitöiden (HE 182/2010 vp s. 22 ja 23) mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Koska hankintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen, ei hyväksyttävää ole hankintamenettelyn aloittaminen ilman aikomusta tehdä hankintasopimusta esimerkiksi markkinatilanteen kartoittamiseksi. Jos hankinta päätetään toteuttaa myöhemmin, hankintayksikön tulee varmistaa, että aiempaan menettelyyn osallistuneet tarjoajat eivät saa uudessa tarjouskilpailussa perusteetonta etua tai haittaa keskeytettyyn menettelyyn osallistumisen johdosta.

Säännöksen esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) on edelleen todettu, että oikeuskäytännössä hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti eikä säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on oikeuskäytännössä pidetty muun ohella tarjouspyynnön osoittautumista tulkinnanvaraiseksi tai virheelliseksi taikka sitä, että hankinnasta on saatu vain yksi hyväksyttävä tarjous. Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp s. 4) on lisäksi todettu oikeuskäytännössä katsotun, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Hankintalain 125 §:n 2 momentin mukaan hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaan ratkaisuun sovelletaan, mitä hankintaa koskevasta päätöksestä säädetään 123 §:ssä.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Sanotun pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan:
1) kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; tai
3) velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Edellä mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan se vastaa pääosin vanhan hankintalain 93 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 93 §:n esitöissä (HE 190/2009 vp s. 67) on todettu muun ohella, että mainitussa pykälässä säädetään hankintayksikön oikeudesta järjestää hankinta väliaikaisin toimin muutoksenhaun ajaksi. Oikeuskäytännössä on todettu, etteivät väliaikaiset järjestelyt, jotka päättyvät tuomioistuimen antaessa asiassa ratkaisunsa, vaaranna hakijan oikeusturvaa.

Vanhan hankintalain 93 §:n esitöissä (HE 190/2009 vp s. 67) on lisäksi todettu, että oikeuskäytännön mukaan hankintayksikkö voi järjestää hankinnan ilman tarjouskilpailua aina siihen saakka, kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa tilanteessa, jossa hankintayksikön järjestämiä palveluja käyttävien asiakkaiden etu on edellyttänyt palvelujen keskeytymätöntä järjestämistä.

Vanhan hankintalain 93 §:n 1 momentin esitöissä (HE 190/2009 vp s. 67 ja 68) on todettu, että mainitun säännöksen mukaan hankintayksikkö voi järjestää hankinnan muutoksenhaun ajaksi, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä tuomioistuinkäsittelyn ajaksi. Hankinnan järjestäminen edellyttää arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Tarve hankinnan välittömälle järjestämiselle on lähtökohtaisesti esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen tai hankinnassa on kyse sellaisesta tavara- tai palveluhyödykkeestä, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa. Hankinnan arvolla ei lähtökohtaisesti ole merkitystä arvioinnissa. Hankintayksikön oman toiminnan lisäksi vastaavin edellytyksin voidaan ottaa huomioon hankintayksikön asiakkaiden tarpeet esimerkiksi tilanteessa, jossa vanhan hankintalain 11 §:ssä tarkoitettu yhteishankintayksikkö vastaa kilpailuttamisesta.

Vanhan hankintalain 93 §:n 2 momentin esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) on todettu, että säännöksellä rajoitetaan hankinnan väliaikaista järjestämistä siten, että väliaikaisjärjestely ei saa estää markkinaoikeuden käytössä olevien ensisijaisten oikeussuojakeinojen käyttöä vanhan hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädetyllä tavalla. Käytännössä säännös edellyttää, että hankintayksikkö rajoittaa väliaikaisjärjestelyn päättymään tuomioistuimen antamaan ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu. Suositeltavaa on, että väliaikaista järjestelyä koskevien sopimusehtojen mukaan sopimus voidaan irtisanoa päättymään markkinaoikeuden ratkaisun johdosta.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa hankintalaissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan uhkasakon asettanut viranomainen voi tuomita uhkasakon maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Edellytyksenä uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi on, että uhkasakon asettamista koskeva päätös on lainvoimainen, jollei päätöstä ole säädetty tai määrätty noudatettavaksi muutoksenhausta huolimatta.

Keskeinen tapahtumakulku

Hankintamenettely on aloitettu 18.10.2017 julkaistulla sekä 31.10.2017, 8.11.2017 ja 18.11.2017 korjatulla EU-hankintailmoituksella. Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia kirjastojen kirjallisuuden, muun aineiston ja niihin liittyvien palvelujen hankinnasta. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa ESPD-lomakkeessa on kohdassa IV "Valintaperusteet" alakohdassa C "Tekninen ja ammatillinen pätevyys" edellytetty muun ohella seuraavaa:

"Vaatimukset teknisille välineille ja toimenpiteille:
Tarjoajan on annettava pyydettäessä selvitys laadunvarmistusmenetelmästä. Se voi olla kuvaus laatujärjestelmästä tai viittaus olemassa olevaan laatusertifikaattiin, joka kattaa hankinnan kohteena olevat toiminnot. Näytöksi käy ISO 9001 laatusertifikaatti tai vastaava. Mikäli laadunvarmistusmenetelmää ei ole sertifioitu tulee selvityksestä ilmetä laadunvarmistuksen menettelytavat, laadunvarmistusta koskevan ohjeistuksen rakenne ja johdon sitoutuminen laatupolitiikkaan."

Tarjouspyynnön kohdan "Hankinnan kohteen kriteerit" alakohdassa "Yleiset kriteerit/tiedot" on edellytetty vähimmäisvaatimuksena, että "Tarjoaja vakuuttaa tutustuneensa huolellisesti tarjouspyynnössä ja sen liitteissä esitettyihin ehtoihin ja hyväksyy ne ilman varaumia".

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle tarjouksensa liitteenä tarjouspyynnön liitteenä olleen ESPD-lomakkeen täytettynä. Valittaja on ilmoittanut "kyllä" teknisiä välineitä ja toimenpiteitä koskevan vaatimuksen kohtaan "Vaatimukset täyttyvät". Valittaja on tarjouksessaan vastannut "kyllä" myös tarjouspyynnössä ja sen liitteissä olevien ehtojen hyväksymistä tarkoittavaan kohtaan.

Hankintayksikkö on kutsunut valittajan hankintayksikön toista vastaavantyyppistä hankintaa koskevaan tapaamiseen, joka on pidetty 17.11.2017 ja jossa on käsitelty muun ohella valittajan laatujärjestelmää. Kyseistä hankintaa on käsitelty markkinaoikeuden asiassa dnro 2017/780, jossa on 4.7.2018 annettu päätös numero 364/18 sekä asiassa dnro 2018/416, jossa on 25.11.2019 annettu päätös numero 500/19. Edellä mainitun 17.11.2017 pidetyn tapaamisen jälkeen hankintayksikkö on pyytänyt valittajalta kyseisessä toisessa tarjouskilpailussa kirjallista lisäselvitystä sen laatujärjestelmästä. Valittaja on toimittanut hankintayksikölle lisäselvityksen.

Nyt esillä olevassa hankinnassa hankintayksikkö on tarjousten jättämisen jälkeen pyytänyt tarjoajilta kuvauksen tarjoajien laatujärjestelmästä. Valittaja on toimittanut hankintayksikölle 29.11.2017 päivätyn kuvauksen laatujärjestelmästään.

Hankintayksikkö on 18.12.2017 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut valittajan (tuolloin BTJ Finland Oy) tarjouskilpailusta ja valinnut puitejärjestelyn toimittajiksi Booky.fi Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n, joista ensisijaiseksi toimittajaksi on nimetty Booky.fi Oy.

Valittaja on 2.1.2018 valittanut KL-Kuntahankinnat Oy:n 18.12.2017 tekemästä hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen.

Hankintayksikkö on 19.1.2018 tehnyt Booky.fi Oy:n kanssa ja 24.1.2018 Kirjavälitys Oy:n kanssa kirjastojen kirjallisuutta koskevat väliaikaiset puitesopimukset. Sopimusten kohdassa 6 "Sopimuskausi" on todettu seuraavaa:

"Tarjouskilpailun hankintapäätöksestä on valitettu markkinaoikeuteen. Hankinta järjestetään väliaikaisesti tarjouskilpailuun osallistuneilta toimittajilta valitusprosessin käsittelyn ajaksi. Tämä on hankintalain 153 § mukainen väliaikainen puitesopimus.
Sopimuskausi alkaa puitesopimuksen allekirjoittamisesta ja on voimassa toistaiseksi."

Kohdassa 7 "Puitesopimuksen irtisanominen" on puolestaan todettu:

"Mikäli markkinaoikeus tai muutoksenhaulla myöhemmin korkein hallinto-oikeus antaa asiassa ratkaisun, jolla hankintapäätöstä joudutaan muuttamaan tai kumoamaan, on hankintayksiköllä oikeus irtisanoa ilman korvausta tämä sopimus päättymään välittömästi ja yksipuolisesti määrittää irtisanomisajankohta huomioiden tarpeen turvata palvelun jatkuminen."

Valittajan markkinaoikeudelle 2.1.2018 markkinaoikeuden asiassa dnro 2018/2 tekemän valituksen johdosta markkinaoikeus on 4.7.2018 antamallaan päätöksellä numero 365/18 kumonnut hankintayksikön 18.12.2017 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus on katsonut, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut Suomen Kirjastopalvelu Oy:n tarjouskilpailusta. Markkinaoikeus on todennut sanotun päätöksensä kohdassa "Asian arviointi" seuraavaa:

"Ottaen huomioon, ettei tarjouspyynnössä ole esitetty tarkempia vaatimuksia sertifioimattomalle laatujärjestelmälle, markkinaoikeus katsoo, että valittajan laatujärjestelmää on siinä olevien tietojen perusteella pidettävä tarjouspyynnön mukaisena. Lisäksi valittaja on tarjouksessaan nimenomaisesti vahvistanut laatujärjestelmän täyttävän tarjouspyynnön vaatimukset. Hankintapäätöksessä esitetyistä perusteluista ei ole käynyt ilmi perusteita sille, ettei valittaja olisi täyttänyt tarjoajan laatujärjestelmää koskevaa soveltuvuusvaatimusta. Tarjouspyynnön yleisluontoinen vaatimus huomioon ottaen myöskään hankintayksikön viittaamat valittajan laatujärjestelmäkuvauksessa ja lisäselvityksissä ilmenneet tietyt epäjohdonmukaisuudet eivät ole johtaneet siihen, ettei valittajan laatujärjestelmäkuvaus olisi täyttänyt tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimusta. Näin ollen hankintayksikkö on ylittänyt harkintavaltansa ja menetellyt virheellisesti, kun se on esittämillään perusteilla sulkenut valittajan tarjouskilpailusta."

Hankintayksikkö on 17.10.2018 päättänyt keskeyttää nyt muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään 18.10.2017 julkaistulla sekä 31.10.2017, 8.11.2017 ja 18.11.2017 korjatulla hankintailmoituksella aloittamansa hankintamenettelyn. Hankintayksikkö on todennut kyseisessä päätöksessään muun ohella seuraavaa:

"KL-Kuntahankinnat Oy (jäljempänä Kuntahankinnat) keskeyttää kirjastojen kirjallisuushankintoja, muita aineistohankintoja ja niihin liittyviä palveluita koskevan hankintamenettelyn. Kuntahankinnat järjestää asiassa uuden tarjouskilpailun.
[ - - ]
Kuntahankinnat toteaa, että laatujärjestelmää koskeva soveltuvuusvaatimus on ollut siinä määrin epäselvä, ettei siitä ole ilmennyt yksiselitteisesti tarjoajille, millaista laatujärjestelmää tarjouspyynnössä on vaadittu. Tästä johtuen myöskään tarjoajat eivät ole tarjouksissaan pystyneet osoittamaan yksiselitteisesti, että heidän laatujärjestelmänsä täyttää sille tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset.
Markkinaoikeus on myös nostanut esille päätöksessään tarjouspyynnön epäselvyyden todetessaan, että tarjouspyynnössä ollut soveltuvuusvaatimus laatujärjestelmälle on ollut yleisluontoinen eikä siinä ole esitetty tarkempia vaatimuksia itse laatujärjestelmälle. Hankintayksikön vaatimus ISO 9000 sertifikaatin vaatimustasosta laatujärjestelmälle, ei ole tullut tarjouspyynnössä yksiselitteisesti ja selkeästi esille. Soveltuvuusvaatimuksen yleisluontoisuus ja epäselvyys on johtanut siihen, ettei soveltuvuusvaatimuksella ole voitu tehokkaasti arvioida ja tarkistaa tarjoajien soveltuvuutta hankintaan.
Edellä todetun perusteella Kuntahankinnat toteaa, että laatujärjestelmää koskevan soveltuvuusvaatimuksen epäselvyys on johtanut siihen, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia eikä turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten käsittelyssä. Kysymyksessä oleva tarjouspyynnön epäselvyys on voinut vaikuttaa myös potentiaalisten tarjoajien osallistumiseen hankintaan. Kuntahankinnat toteaa, että tarjouspyynnön laadinnassa tapahtuneiden virheiden korjaaminen ei ole mahdollista muutoin kuin keskeyttämällä hankinta ja kilpailuttamalla se uudelleen.
Edellä esitetyillä perusteilla Kuntahankinnat toteaa, että sillä on hankintalain 125 §:n 1 momentissa mainittu todellinen ja perusteltu syy keskeyttää hankinta."

Asian arviointi hankintamenettelyn keskeyttämisen osalta

Asiassa on ensinnäkin kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti keskeyttäessään hankintamenettelyn.

Hankintayksikkö on tehnyt hankinnan keskeyttämisestä hankintalain 125 §:n mukaisen päätöksen.

Hankintayksikkö on päätöksessään perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä sillä, että tarjouspyynnössä asetettu soveltuvuusvaatimus on ollut epäselvä ja yleisluontoinen. Tämä on hankintayksikön mukaan johtanut siihen, ettei soveltuvuusvaatimuksella ole voitu tehokkaasti arvioida ja tarkistaa tarjoajien soveltuvuutta hankintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn keskeyttäminen ei edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen voimassaoloa. Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on oikeuskäytännössä pidetty muun ohella tarjouspyynnön osoittautumista tulkinnanvaraiseksi tai virheelliseksi tai sitä, että hankinnasta on saatu vain yksi hyväksyttävä tarjous. Hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettelyn keskeyttämispäätöksen perusteluissa on riittävän yksityiskohtaisesti selostettu ne syyt, joiden vuoksi hankintayksikkö on päättänyt keskeyttää hankinnan. Edelleen markkinaoikeus katsoo, että edellä selostettuja hankintayksikön hankintamenettelyn keskeyttämiselle esittämiä perusteita on pidettävä kysymyksessä olleessa hankinnassa hankintalain 125 §:n 1 momentissa tarkoitettuna todellisena ja perusteltuna syynä hankintamenettelyn keskeyttämiselle. Markkinaoikeuden edellä mainittu päätös numero 365/18, jolla hankintayksikön 18.12.2017 tekemä hankintapäätös on kumottu ja asia on palautettu hankintamenettelyyn, ei ole merkinnyt sitä, etteikö hankintayksiköllä olisi ollut lainmukaisten edellytysten täyttyessä oikeutta keskeyttää hankintamenettelyä markkinaoikeuden mainitun päätöksen jälkeen. Markkinaoikeuden mainitussa päätöksessä on arvioitu hankintayksikön toimintaa valituksessa esitettyjen väitteiden perusteella siinä menettelyssä, joka on päättynyt markkinaoikeuden kumoamaan hankintapäätökseen. Asiassa ei ole ilmennyt seikkoja, joiden perusteella olisi katsottava, että hankintamenettelyn keskeyttämisen syynä tosiasiallisesti olisi ollut valittajaa syrjivä tai muutoin epätasapuolinen kohtelu taikka että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään ylittänyt harkintavaltansa.

Edellä esitetyn huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut keskeyttää hankintamenettelyn mainitsemillaan perusteilla.

Asian arviointi hankinnan väliaikaisen järjestämisen ja uhkasakon tuomitsemista koskevan vaatimuksen osalta

Markkinaoikeus on edellä mainitulla päätöksellään numero 365/18 kumonnut KL-Kuntahankinnat Oy:n 18.12.2017 tekemän hankintapäätöksen sekä kieltänyt KL-Kuntahankinnat Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta hankintapäätöstä muutoin täytäntöön asettamansa 1.000.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan, mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kirjastojen kirjallisuuden, muiden aineistojen ja niihin liittyvien palvelujen hankinnan esillä olleen tarjouskilpailun perusteella, sen on meneteltävä ottaen huomioon sanotussa päätöksessä mainitut seikat.

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus tuomitsee hankintayksikölle edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä asetetun 1.000.000 euron uhkasakon maksettavaksi ja määrää hankintayksikölle uuden, korkeamman uhkasakon.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole noudattanut sille edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä numero 365/18 asetettuja velvoitteita, vaan on tosiasiassa pannut täytäntöön 18.12.2017 tekemänsä hankintapäätöksen. Lisäksi valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on suorittanut laittoman suorahankinnan ja että hankintayksikön menettelyssä ei ole ollut kysymys hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä. Hankinnan väliaikaisen järjestämisen edellytyksenä on valittajan mukaan se, että tuomioistuimen päätöksessä on nimenomaisesti edellytetty, että hankintayksikkö järjestää hankinnasta uuden tarjouskilpailun, mutta että edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä numero 365/18 ei tällaista edellytystä ole ollut. Vielä valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole pyrkinyt korjaamaan hankintamenettelyssään ollutta virhettä markkinaoikeuden edellyttämällä tavalla, vaan on viivytellyt hankintamenettelyssä olleen virheen korjaamisessa kohtuuttoman kauan ja jatkanut hankintaa koskevia väliaikaisia sopimuksiaan.

Hankintayksikkö on esittänyt, että uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi ei ole asiassa perusteita, koska hankintayksikkö ei ole markkinaoikeuden kumoaman hankintapäätöksen perusteella tehnyt hankintasopimusta tai pannut hankintapäätöstä muutoinkaan täytäntöön. Hankintayksikön mukaan sillä on ollut hankintalain 153 §:n mukainen oikeus käyttää kysymyksessä olevassa hankinnassa väliaikaisjärjestelyjä. Hankintayksikkö on kuitenkin markkinaoikeuden päätöksen numero 365/18 jälkeen irtisanonut hankinnasta 19.1.2018 ja 24.1.2018 tekemänsä väliaikaiset puitesopimukset päättymään 28.11.2018. Hankintayksikkö on ilmoittanut luopuneensa hankintaa koskevan uuden kilpailutuksen järjestämisestä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi valittajan hankintamenettelyn keskeyttämisen johdosta esittämien vaatimusten vuoksi. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että sen asiakkaat ovat väliaikaisten puitesopimusten irtisanomisen jälkeen ratkaisseet itse sen, millä tavalla ne järjestävät kyseessä olevat hankintansa vireillä olevan markkinaoikeuskäsittelyn aikana, eikä hankintayksikkö ole ollut puitesopimusten irtisanomisen jälkeen vastuussa asiakkaidensa menettelystä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintalain 153 §:n nojalla oikeus järjestää hankinta muutoksenhaun ajaksi väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Väliaikaisjärjestelyt eivät saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta hankintayksikön päätös voidaan markkinaoikeuden päätöksellä kumota ja hankintayksikkö kieltää noudattamasta virheellistä menettelyä sekä velvoittaa korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevien kirjastojen kirjallisuuden, muiden aineistojen ja niihin liittyvien palvelujen hankinnoissa on kysymys sellaisten tavara- ja palveluhyödykkeiden hankinnoista, jotka on tarvittaessa pystyttävä hankkimaan väliaikaisin toimin muutoksenhaun aikana. Väliaikaisjärjestelyjen käyttämisen edellytykseksi ei ole asetettu sitä, että tuomioistuimen päätöksessä olisi edellytetty, että hankintayksikkö järjestää hankinnasta uuden tarjouskilpailun. Hankintayksikkö on siten voinut järjestää kysymyksessä olevan hankinnan väliaikaisesti hankintalain 153 §:ssä tarkoitetuin tavoin 28.11.2018 saakka, jolloin se on irtisanonut tekemänsä väliaikaiset puitesopimukset.

Asiassa on vielä arvioitava, onko hankintayksikkö viivytellyt hankinnan uudelleen kilpailuttamisessa tarpeettomasti ja onko edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä numero 365/18 hankintayksikölle asetettu uhkasakko tuomittava maksettavaksi.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella se, että hankintayksikkö ei ole toteuttanut hankinnan uudelleen kilpailutusta 17.10.2018 tekemänsä hankinnan keskeyttämispäätöksen jälkeen, on johtunut nyt kysymyksessä olevasta valituksesta, jossa valittaja on muun ohella vaatinut, että hankintayksikön ei sallita aloittaa uudelleen kilpailutusta, ja siitä, että hankintayksikkö on odottanut markkinaoikeuden ratkaisevan valituksen johdosta kysymyksen hankintamenettelyn keskeyttämisen lainmukaisuudesta. Menestyessään keskeyttämispäätöksestä tehty valitus voisi johtaa keskeyttämispäätöksen kumoamiseen ja asian palauttamiseen aiempaan hankintamenettelyyn, jolloin mahdollisen uuden hankintamenettelyn lisäksi vireillä olisi saattanut olla samaa kohdetta koskeva saman hankintayksikön aiempi hankintamenettely.

Markkinaoikeus katsoo edellä hankintayksikön menettelystä ja hankinnan vaiheista esitettyyn nähden, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on hankintaa koskeneiden väliaikaisten puitesopimusten irtisanomisen jälkeen odottanut markkinaoikeuden ratkaisevan valittajan valituksen johdosta kysymyksen hankintamenettelyn keskeyttämisen lainmukaisuudesta. Hankintayksikön ei ole katsottava näin menetellessään viivytelleen hankinnan uudelleen kilpailuttamisessa tarpeettomasti.

Uhkasakon tuomitseminen maksettavaksi edellyttää, että asetettua päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä numero 365/18 hankintayksikölle asetetun päävelvoitteen sisältönä on ollut se, että hankintayksikköä on sakon uhalla kielletty tekemästä hankintasopimusta 18.12.2017 tehdyn hankintapäätöksen perusteella tai panemasta kyseistä hankintapäätöstä muutoinkaan täytäntöön.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti keskeyttäessään hankintamenettelyn 17.10.2018 tekemällään päätöksellä. Hankintamenettelyn keskeyttäminen on tarkoittanut sitä, että hankintayksikön 18.12.2017 tekemän hankintapäätöksen perusteella ei ole tehty hankintasopimusta eikä mainittua hankintapäätöstä ole pantu muutoinkaan täytäntöön.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole laiminlyönyt noudattaa edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä numero 365/18 asetettuja päävelvoitteita uhkasakkolain 10 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole perusteita tuomita asetettua uhkasakkoa maksettavaksi.

Hyvitysmaksuvaatimus

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintayksikön 18.12.2017 tekemän hankintapäätöksen perusteella ei ole tehty hankintasopimusta, eikä sitä ole pantu muutoinkaan täytäntöön, vaan kyseinen hankintamenettely on hankintasäännösten mukaisesti keskeytetty hankintayksikön 17.10.2018 tekemällä päätöksellä. Markkinaoikeus voi hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Koska hankintamenettely on asianmukaisesti keskeytetty, ei asia voi tulla arvioitavaksi hyvitysmaksuasiana.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, eikä asiassa ole esitetty perusteita uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi. Valitus ja vaatimus uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen ja Suomen Kirjastopalvelu Oy:n vaatimuksen uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi.

Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Kirjastopalvelu Oy:n korvaamaan KL-Kuntahankinnat Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.962,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta Suomen Kirjastopalvelu Oy:n vaatimuksesta raukeaa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 3.4.2020 taltionumero H80.