MAO:489/19

Toholammin kunta - koulukeskuksen arkkitehtuurisuunnittelu

julkinen hankinta - epäselvä tarjouspyyntö - vertailuperusteiden asettaminen - hyvitysmaksun edellytykset

Diaarinumero: 2018/357
Antopäivä: 14.11.2019

ASIAN TAUSTA

Toholammin kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 27.6.2018 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella sekä 28.6.2018, 3.8.2018, 8.8.2018 ja 9.8.2018 julkaistuilla korjausilmoituksilla avoimella menettelyllä toteutettavasta Toholammin koulukeskuksen hanke- ja toteutussuunnittelun pää- ja arkkitehtisuunnittelua koskevasta suunnittelukilpailusta.

Toholammin kunnanhallitus on 3.9.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 119 valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ylittänyt julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 25 §:n mukaisen kansallisen kynnysarvon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 4.10.2018.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

A on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä 120.000 euron sakon uhalla sekä lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 30.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon ja velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on vielä vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan toimittamaan markkinaoikeudelle ja sille muiden tarjoajien referenssikohteita koskevien kyselyjen pöytäkirjat.

Perusteet

Tarjousvertailu on toteutettu virheellisesti ja syrjivästi. Vertailua ei ole kaikilta osin toteutettu tarjouspyynnössä määritellyn mukaisesti eikä avoimuuden vaatimuksia noudattaen.

Tarjouspyynnön mukaan referenssejä, tehtävän määrittelyä ja kuvausta laadunvarmistuksesta arvioidaan sillä perusteella, miten hyvin ne vastaavat tilaajan tavoitteita. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan yksilöity, mitä tilaajan tavoitteet kussakin kohdassa ovat. Tarjoajat ovat voineet tulkita tarjouspyynnön niin, että kysymys on koulun arkkitehti- ja pääsuunnittelun yleistavoitteista.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä referenssejä koskevan vertailuperusteen osatekijän "Työhön osallistuvat avainhenkilöt ja heidän referenssinsä" osalta. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut esittää vähintään kaksi hankesuunnitelmatasoista uuden valtakunnallisen opetussuunnitelman (OPS2017) mukaista oppimistilareferenssiä. Mainitun kohdan on voinut tulkita niin, että pisteitä annetaan kustakin avainhenkilöstä, jos tämän referenssit ovat soveltuvia. Tällöin tarjoaja olisi saanut nolla pistettä, jos soveltuvia referenssejä on ollut vain yksi.

Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että tarjousten vertailussa kiinnitetään huomiota tarjoushinnan lisäksi tarjouksen tekijän ja hänen tiiminsä ammatilliseen pätevyyteen sekä varmuuteen suoriutua toimeksiannosta määrätyn aikataulun puitteissa. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan esitetty mitään kriteerejä vähimmäisvaatimusten ylittävälle suorituskyvylle.

Tarjousvertailussa ei ole lainkaan arvioitu referenssejä koskevan vertailuperusteen osatekijää "Koko työryhmän yhteinen referenssi". Vertailusta ei myöskään ilmene, miten referenssien pisteytys on toteutettu ja onko tarjouspyynnössä ilmoitettuja perusteita noudatettu. Oikein suoritetussa tarjousvertailussa valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun.

Vastine

Vaatimukset

Toholammin kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.250 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on suorittanut tarjousten vertailun hankintasäännösten ja tarjouspyynnön mukaisesti. Hankintayksikkö on soveltanut tarjousten vertailussa kaikkia ja vain tarjouspyynnössä ilmoitettuja vertailuperusteita. Hankintayksikkö on menetellyt avoimesti ja syrjimättömästi.

Vertailuperusteet eivät ole olleet valittajan esittämällä tavalla epäselviä. Asetetut vertailuperusteet ovat olleet selkeitä ja niiden perusteella on pystytty antamaan vertailukelpoiset tarjoukset. Vertailuperusteet ovat olleet tavanomaisia ja liittyneet olennaisella tavalla hankinnan kohteeseen. Tarjouspyynnön mukaan vertailuperusteista annetaan pisteitä sen perusteella, miten hyvin ne vastaavat hankintayksikön tavoitteita.

Tarjouspyynnössä on useassa kohdin perusteltu aikataulun puitteissa tapahtuvan ja laadukkaan palvelun merkitystä. Tarjouspyynnössä on esimerkiksi todettu, että tarjousten vertailussa kiinnitetään huomiota tarjoushinnan lisäksi tarjouksen tekijän ja hänen tiiminsä ammatilliseen pätevyyteen sekä varmuuteen suoriutua toimeksiannosta määrätyn aikataulun puitteissa. Ammatillinen pätevyys sekä varmuus suoriutua toimeksiannosta määrätyn ajan puitteissa ovat olleet niitä laadullisia tavoitteita, joita vertailuperusteilla on pyritty mittaamaan. Tarjoajilla on myös ollut mahdollisuus esittää hankkeesta lisäkysymyksiä hankintayksikölle. Kysymykset eivät ole koskeneet vertailuperusteiden soveltamista.

Keskeisin syy siihen, miksi työryhmiä on haluttu arvioida kokonaisuutena, on ollut aikatauluun liittyvien riskien minimoiminen. Tämän vuoksi työryhmän asiantuntemuksen painottuminen yhden henkilön varaan on otettu huomioon pisteitä vähentävänä tekijänä.

Tarjoajat ovat ilmoittaneet kunkin referenssin osalta yhteyshenkilön, jolta saa lisätietoa referenssistä. Hankintayksikkö on referenssien ja hankinnan kohteen vastaavuutta arvioidessaan ottanut yhteyttä yhteyshenkilöihin ja esittänyt kysymyksiä referenssikohteista varmistaakseen niiden vastaavuuden. Hankintayksikön virkamiehistä koostuva työryhmä on suorittanut yhteydenotot puhelinhaastatteluina ja keskustelut on dokumentoitu. Tällä on varmistettu, että yksittäisen virkamiehen subjektiivinen näkemys ei vaikuta arviointiin. Hankintayksikön tekemillä kyselyillä on ollut vaikutusta referenssien pisteytykseen ja ne ovat mahdollistaneet muutoin tasaisten tarjoajien referenssien laadun tarkistamisen sekä sen varmistamisen, että referenssit vastaavat tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla hankintayksikön tavoitteita.

Koko työryhmän yhteiset referenssit on vertailtu ja pisteytetty. Tämä käy myös ilmi tarjousten vertailuasiakirjasta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankinnasta olisi tullut julkaista EU-hankintailmoitus, koska hankinnan kokonaisarvo on ylittänyt EU-kynnysarvon. Tarjoushintoihin ei ole tullut sisällyttää matkakustannuksia ja rakennusaikainen suunnittelu on määritelty veloitettavaksi yksikköhinnoin. Nämä lisäkustannukset on tullut ottaa huomioon hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa. Saaduista tarjouksista hinnaltaan kallein on ollut 220.000 euroa. Edellä mainitut lisäkustannukset huomioon ottaen myös voittaneen tarjoajan tarjouksen kokonaishinnan voidaan arvioida ylittävän EU-kynnysarvon.

Referenssikohteiden yhteyshenkilöille tehtävistä kyselyistä ei ole ilmoitettu etukäteen tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnön perusteella tarjoaja on voinut olettaa, että referenssien vertailussa otetaan huomioon koulureferenssit uuden opetussuunnitelman mukaisuutta painottaen, muut referenssit ja julkisten rakennusten tiedot. Hankintayksikkö on esittänyt referenssikohteita koskevan haastattelumuistion ainoastaan yhdestä valittajan referenssikohteesta. Valittajalle ei ole varattu tilaisuutta lausua muistiosta. Referenssikohteiden lopputuloksen onnistumista olisi tullut arvioida avoimesti. Muistiossa mainitussa referenssikohteessa ei ole ollut virheitä tai puutteita.

Muut kirjelmät

Valittaja on toimittanut lisälausuman.

Hankintayksikkö on lisälausumassaan esittänyt muun ohella, että se on arvioinut hankinnan ennakoitua kokonaisarvoa taustatutkimukseensa perustuen ja päätynyt siihen, että hankinta tulee ylittämään kansallisen kynnysarvon, muttei EU-kynnysarvoa. Hankinnan arvoa laskettaessa perusteena on käytetty suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Vaikka kokonaispalkkioon ei ole tarjouspyynnön mukaisesti laskettu mukaan matkakuluja eikä matka-aikaa, jotka korvataan erikseen, nämä kustannukset on otettu huomioon hankinnan ennakoitua kokonaisarvoa arvioitaessa. Hankintayksikön arvio on vastannut hankinnan toteutunutta arvoa. Matkakulut eivät tule muodostamaan hankintasopimuksen arvoon nähden sellaista lisäystä, että EU-kynnysarvo ylittyisi.

Tarjoajille on täytynyt olla referenssikohteita nimetessään selvää, että tarjouksissa ilmoitettujen tietojen paikkansapitävyys saatetaan tarkistaa. Hankintayksikkö on suorittanut lisätiedusteluja niistä referenssikohteista, jotka sen näkemyksen mukaan ovat parhaiten vastanneet hankinnan kohdetta. Siten valittajan muiden referenssien osalta ei ole suoritettu tarkistuksia. Kaikkien tarjoajien osalta on sovellettu samaa menettelyä.

Valittaja on lisälausumissaan esittänyt muun ohella, että sen tarjouksessa ei ole ollut virheitä, jotka olisivat edellyttäneet referenssitietojen tarkistamista. Valittajan käsityksen mukaan hankintayksikkö on tehnyt kyselyn ainoastaan valittajan referenssikohteesta. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan toimittanut muista tarjoajista laadittuja asiakirjoja markkinaoikeudelle.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Vaatimus asiakirjojen esittämisestä

Valittaja on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan toimittamaan markkinaoikeudelle ja sille muiden tarjoajien referenssikohteita koskevien kyselyjen pöytäkirjat.

Hallintolainkäyttölain 42 §:n mukaan valitusviranomaiselle voidaan esittää todisteena asiakirja tai esine. Asiakirjan ja esineen esittämiseen valitusviranomaiselle sovelletaan, mitä siitä säädetään oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 39 ja 40 §:ssä.

Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 40 §:n 1 momentin mukaan tuomioistuin voi määrätä esineen tai asiakirjan tuotavaksi tuomioistuimeen, jos esineellä tai asiakirjalla voi olla merkitystä näyttönä.

Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle referenssikohteita koskevan kyselyn pöytäkirjan ainoastaan valittajan referenssien osalta.

Markkinaoikeuden päätöksen lopputulokseen nähden valittajan vaatimien asiakirjojen esittäminen ei ole tarpeen asian selvittämiseksi. Vaatimus asiakirjojen esittämisestä on näin ollen hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Valittaja on esittänyt, että hankinnasta olisi tullut julkaista EU-hankintailmoitus, koska hankinnan kokonaisarvo on ylittänyt EU-kynnysarvon. Valittajan mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa on tullut ottaa huomioon myös matkakustannukset ja rakennusaikainen suunnittelu, joka on määritelty veloitettavaksi yksikköhinnoin. Edellä mainitut lisäkustannukset huomioon ottaen myös voittaneen tarjoajan tarjouksen kokonaishinnan voidaan arvioida ylittävän EU-kynnysarvon.

Hankintayksikkö on ilmoittanut 27.6.2018 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella Toholammin koulukeskuksen hanke- ja toteutussuunnittelun pää- ja arkkitehtisuunnittelua koskevasta suunnittelukilpailusta. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt kansallisen kynnysarvon, mutta alittanut EU-kynnysarvon.

Asiassa on ensin ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan hankinnan arvon jäävän EU-kynnysarvon alle ja julkaistessaan hankinnasta kansallisen hankintailmoituksen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa ja arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankintalain 27 §:n 1 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 118) mukaan hankinnan ennakoitua arvoa määritettäessä lähtökohtana on hankintayksikön oma arvio hankintasopimuksen arvosta. Toisaalta hankintayksikön on asianmukaisesti ja riittävän tarkasti asiaa selvittäen arvioitava hankinnan arvo, koska jos arvo on laskettu perusteettomasti väärin ja toteutuneiden tarjousten hinnat ylittävät merkittävästi hankintayksikön ennakoidun arvion ja kynnysarvo ylittyy, on hankinnasta julkaistava uusi ilmoitus.

Hankintalain 29 §:n 3 kohdan mukaan hankinnan ennakoidun arvon laskennassa perusteena on käytettävä suunnittelua koskevassa palveluhankinnassa maksettavia maksuja, palkkioita ja muita korvauksia.

Hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan ja 3 momentin mukainen muun ohella palveluhankintoja ja suunnittelukilpailuja koskeva EU-kynnysarvo on hankintailmoituksen julkaisemishetkellä ollut 221.000 euroa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytetty suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Vaikka kokonaispalkkioon ei ole tarjouspyynnön mukaisesti laskettu mukaan matkakuluja eikä matka-aikaa, jotka korvataan erikseen, nämä kustannukset on otettu huomioon hankinnan ennakoitua kokonaisarvoa arvioitaessa. Hankintayksikön mukaan sen arvio on vastannut hankinnan toteutunutta arvoa ja matkakulut eivät tule muodostamaan hankintasopimuksen arvoon nähden sellaista lisäystä, että EU-kynnysarvo ylittyisi.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on hyväksynyt vertailuun yhteensä viisi tarjousta. Tarjoukset ovat olleet kokonaishinnoiltaan 82.000 euroa, 130.400 euroa, 161.710 euroa, 165.140 euroa ja 220.000 euroa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan suurimman kokonaisarvon laskemisen tulee perustua hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvioon. Hankintayksikön on arvioitava hankinnan ennakoitu arvo asianmukaisesti ja riittävän huolellisesti asiaa selvittäen.

Yksikään saaduista tarjouksista ei ole kokonaishinnaltaan ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan ja 3 momentin mukaista EU-kynnysarvoa. Kun lisäksi otetaan huomioon, että hankinnan toteutunut arvo 165.140 euroa on alittanut selvästi mainitun EU-kynnysarvon ja että hankinnan ennakoidun arvon laskemisessa on kysymys arvion tekemisestä tulevan hankinnan kokonaiskustannuksista, hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen hankinnan ennakoitua kokonaisarvoa laskiessaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankinnan ennakoidun arvonlisäverottoman kokonaisarvon ei edellä esitetyn perusteella ole katsottava ylittäneen hankintalain 26 §:ssä säädettyä EU-kynnysarvoa. Hankintayksikkö ei ole siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti julkaistessaan hankinnasta kansallisen hankintailmoituksen.

Tarjouspyynnön keskeinen sisältö

Hankintayksikkö on pyytänyt 26.6.2018 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Toholammin koulukeskuksen hanke- ja toteutussuunnittelun pää- ja arkkitehtisuunnittelusta. Tarjouspyyntöä on korjattu 28.6.2018, 3.8.2018 ja 9.8.2018 julkaistuilla korjausilmoituksilla. Tarjouspyynnön kohdassa "Tehtävä" on kuvattu hankkeeseen kuuluvat hankesuunnitteluvaiheen, yleissuunnittelu- ja rakennuslupavaiheen sekä toteutussuunnitteluvaiheen tehtävät, joita arkkitehdin ja pääsuunnittelijan on tullut yhdessä tiimiin kuuluvien muiden henkilöiden kanssa tehdä.

Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjouksen sisältö" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouksessa tulee esittää yrityskuvauksen ja hintatietojen lisäksi seuraavat projektin avainhenkilöt:

- pääsuunnittelija
- pedagogi
- projektiarkkitehti
- sisustusarkkitehti

Sekä muut suunnittelijat:
- liikennesuunnittelija
- akustiikkasuunnittelija
- maisemasuunnittelija
- tietomallikoordinaattori

(– –)

Tarjouksen toimituksen sisältö:
- Kuvaus laadunvarmistuksesta tai laatujärjestelmästä
- Avainhenkilöiden referenssit
- Työryhmän yhteiset referenssit
- Kuvaus projektin hoitotavasta
- Hintalomake".

Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjousten vertailu ja valintakriteerit" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Referenssit. (Arvioidaan välillä: referenssit vastaavat parhaiten tilaajan tavoitteita 30 pistettä - eivät vastaa tilaajan tavoitteita 0 pistettä)

• Esitetyn työryhmän yhteiset referenssit. Voivat olla muitakin kuin koulureferenssejä. Koko työryhmän yhteinen referenssi 10 pistettä
• Työhön osallistuvat avainhenkilöt ja heidän referenssinsä. Tarjoajan tulee esittää vähintään kaksi hankesuunnitelmatasoista uuden valtakunnallisen opetussuunnitelman (OPS2017) mukaista oppimistilareferenssiä, max. 20 pistettä

Tehtävän määrittely. (Arvioidaan välillä: määrittely vastaa parhaiten tilaajan tavoitteita 15 pistettä - ei vastaa tilaajan tavoitteita 0 pistettä)

• Alustava kuvaus toimeksiannon hoitotavasta (lähestymistapa, organisointi, resurssit ja aikataulutus, asiantuntijoiden keskinäinen työnjako, tiedonkulku, vuorovaikutus ja viestintä, tietomallin käyttö, kokouskäytäntö, raportointi, yhteistyö tilaajan kanssa jne.)

Kuvaus laadunvarmistuksesta, 20 pistettä. (Arvioidaan välillä: kuvaus vastaa parhaiten tilaajan tavoitteita 20 pistettä - ei vastaa tilaajan tavoitteita 0 pistettä)

• Kuvaus käytettävästä laatujärjestelmästä
• Kuinka suuren osan koko projektin aikaisesta työmäärästään projektipäällikön ja pääasiantuntijoiden on arvioitu käyttävän tarjottavan työn tekemiseen".

Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjousten käsittely" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tilaaja hyväksyy hyväksyttävistä tarjouksista itselleen kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen.

Valituksi tulee suunnittelija, jonka yhteenlasketut painotetut pisteet ovat suurimmat. Valintakriteereinä käytetään referenssejä, henkilöresursseja, laadunvarmistusta ja suunnitteluhintaa.

Tarjoajan tulee antaa kuvaukset edellä mainituista. Painoarvo laadullisilla tekijöillä on 65 % ja hinnalla 35 %.

Tarjousten vertailussa kiinnitetään huomiota tarjoushinnan lisäksi tarjouksen tekijän ja hänen tiiminsä ammatilliseen pätevyyteen sekä varmuuteen suoriutua toimeksiannosta määrätyn aikataulun puitteissa."

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä referenssejä koskevan vertailuperusteen osatekijän "Työhön osallistuvat avainhenkilöt ja heidän referenssinsä" osalta. Valittajan mukaan mainitun kohdan on voinut tulkita siten, että pisteitä annetaan kustakin avainhenkilöstä, jos tämän referenssit ovat soveltuvia. Lisäksi valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi, mitä siinä mainitut tilaajan tavoitteet ovat olleet kunkin laatuvertailuperusteen osalta.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 106 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Säännöstä koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) on todettu, että se vastaa pääosin ehdotetun lain 93 §:ssä ja kyseisen pykälän yksityiskohtaisissa perusteluissa todettua. Hankintalain 93 §:n 2 momentissa on säädetty muun ohella siitä, että hankintayksikkö voi ottaa huomioon hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden määrittämisessä. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin sitä, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Tarjouspyynnössä on edellä kuvatulla tavalla ilmoitettu laadun vertailuperusteiksi työhön osallistuvien henkilöiden referenssit, tehtävän määrittely ja kuvaus laadunvarmistuksesta sekä ilmoitettu niiden osalta tarjousten vertailussa huomioon otettavia osatekijöitä. Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohde huomioon ottaen hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Hankintayksikkö on siten sinänsä voinut käyttää yhtenä laadun vertailuperusteena työhön osallistuvien henkilöiden pätevyyttä ja kokemusta osoittavia referenssejä.

Tarjouspyynnössä on laadun vertailuperusteiden osalta todettu, että tarjousten vertailussa annetaan pisteitä sen perusteella, miten hyvin työhön osallistuvien henkilöiden referenssit, tehtävän määrittely ja kuvaus laadunvarmistuksesta vastaavat tilaajan tavoitteita. Referensseistä on voinut saada yhteensä 0–30 pistettä, tehtävän määrittelystä 0–15 pistettä ja laadunvarmistuksen kuvauksesta 0–20 pistettä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on sinänsä kuvattu hankesuunnitteluvaiheen, yleissuunnittelu- ja rakennuslupavaiheen sekä toteutussuunnitteluvaiheen osalta se, mitä arkkitehdin ja pääsuunnittelijan on yhdessä heidän tiimiinsä kuuluvien henkilöiden kanssa missäkin vaiheessa tehtävä. Tarjousten vertailussa on myös todettu kiinnitettävän huomiota tarjoushinnan lisäksi tarjouksen tekijän ja hänen tiiminsä ammatilliseen pätevyyteen sekä varmuuteen suoriutua toimeksiannosta määrätyn aikataulun puitteissa. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan tarkemmin yksilöity, mitä tilaajan tavoitteilla on tässä yhteydessä tarkoitettu ja miten tarjouksia tämän perusteella varsin laajalla pisteasteikolla vertailtaisiin. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut tilaajan tavoitteiden osalta epäselvä.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön perusteella on myös jäänyt epäselväksi, minkälaisia esitetyn työryhmän yhteisiä referenssejä tarjousten vertailussa tullaan arvostamaan, kun tarjouspyynnössä ei ole asetettu referensseille sisällöllisiä tai laadullisia vaatimuksia, vaan on ainoastaan todettu, että referenssit voivat olla muitakin kuin koulureferenssejä. Lisäksi tarjouspyynnön perusteella on jäänyt epäselväksi, onko esitetyn työryhmän yhteisiä referenssejä koskevan osatekijän osalta voinut saada pisteitä myös sellaisista referensseistä, joihin kaikki esitetyn työryhmän jäsenet eivät ole osallistuneet. Edelleen tarjouspyyntö on ollut tulkinnanvarainen sen osalta, onko työhön osallistuvia avainhenkilöitä ja heidän referenssejään koskevan osatekijän osalta voinut saada pisteitä ainoastaan mainitussa kohdassa ilmoitetun vähimmäisvaatimuksen ylittäviltä osin.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut laadun vertailuperusteiden osalta epäselvä. Tarjoajat eivät ole voineet tarjouspyynnön perusteella riittävällä tavalla ennakoida, millä nimenomaisilla seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjousten vertailussa. Tarjouspyyntö ei ole siten ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluja koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU-kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos mainitun lain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 4.10.2018. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaiset seuraamukset eivät enää voi tulla kysymykseen. Koska hankinnassa on kysymys EU-kynnysarvon alittavasta hankinnasta, myöskään hankintalain 154 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaista hankintasopimuksen sopimuskauden lyhentämistä koskevaa seuraamusta ei voida määrätä asiassa. Ainoana seuraamuksena hankintayksikön väitetystä virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua säännöstä koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön tarjousten vertailuun vaikuttavien seikkojen osalta niin selvästi, että tarjoajien olisi ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista tietää, miten tarjouksia tullaan arvioimaan ja mihin seikkoihin tarjousten vertailu tulee perustumaan.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on toteutettu kysymyksessä olevassa hankinnassa siten virheellisesti, ettei asiassa ole jälkikäteen riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiaa ei ole tältä osin syytä arvioida toisin sillä perusteella, että valittajan tarjous on ollut saaduista tarjouksista hinnaltaan halvin. Hankintayksikkö on vertailuperusteita asettaessaan pyrkinyt painottamaan laadullisia tekijöitä, ja hintaa koskevan vertailuperusteen painoarvo on ollut ainoastaan 35 prosenttia. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen ja A:n vaatimuksen asiakirjojen esittämisestä.

Markkinaoikeus velvoittaa Toholammin kunnan korvaamaan A:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Toholammin kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaista kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Riikka Innanen ja Pekka Savola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 14.11.2019