MAO:470/19

Kansaneläkelaitos - Kelan sairausvakuutuksesta korvaamat matkat ja palvelut

julkinen hankinta - palveluja koskeva käyttöoikeussopimus - hankintailmoituksen virheellisyys

Diaarinumero: 2018/148
Antopäivä: 1.11.2019

ASIAN TAUSTA

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 17.1.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamia matkoja ja palveluita Kanta-Hämeen maakunnan alueelle koskevasta hankinnasta ajalle 11.4.2018–31.12.2021 ja mahdolliselle kahdelle yhden vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Kansaneläkelaitos on 23.3.2018 tekemällään päätöksellä Kela 25/43/2018 sulkenut Lin-Car Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 23.3.2018 tekemällään hankintapäätöksellä Kela 25/43/2017 koskien Kanta Hämeen maakunnan aluetta valinnut Tampereen Aluetaksi Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 34.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Lin-Car Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat päätökset ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 27.490,80 eurolla.

Perusteet

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Valittajan projektisuunnitelma on laadittu hankinta-asiakirjoista ilmenevien ohjeiden mukaisesti, ja valittaja on sitoutunut noudattamaan hankintamenettelyssä asetettuja ehtoja ja vaatimuksia.

Valittajan tarjouksessa on ollut tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetty projektin aikataulu ja selvitys projektin henkilöistä, rooleista ja tehtävistä. Tarjouksessa on sitouduttu palvelunkuvauksissa ilmoitettuihin testaus- ja palvelunkäynnistämispäivämääriin sekä palvelusuunnitelmassa ilmoitettuun aikatauluun. Tarjouksessa on ollut tarjouspyynnössä edellytetyt kuvaukset häiriötilanteiden hoitamisesta, tilausjärjestelmän toiminnallisuudesta ja ominaisuuksista sekä puhelinkeskusjärjestelmästä. Valittajalla on kokemusta vastaavanlaisen projektin suunnittelusta, hallinnosta ja toteutuksesta. Palvelusuunnitelmassa on sitouduttu siinä ilmoitettuun aikatauluun.

Hankintayksikön olisi tullut pyytää valittajalta väitetyn puutteellisuuden osalta selvennystä tai täydennystä. Ottaen huomioon hankinnan laajuus ja valittajan projektisuunnitelman sisältörungon puutteellisuuden vähäisyys valittajan tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Hankintamenettelyssä asetetut vaatimukset eivät ole olleet oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään nähden.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska siihen ei ole sisältynyt projektisuunnitelman aikataulua eikä mainitussa suunnitelmassa ole ollut vaadittua selvitystä projektin henkilöistä, rooleista ja tehtävistä eikä kuvausta maksuliikenteen häiriötilanteisiin varautumisesta. Tarjoukseen sisältyvässä projektisuunnitelmassa ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyä kuvausta tilapäisjärjestelmän toiminnallisuuksista ja ominaisuuksista eikä puhelinkeskusjärjestelmän kuvausta.

Hankinnassa on noudatettu suhteellisuusperiaatetta. Tarjouspyynnön vaatimukset ovat kohdistuneet tarjoajiin tasapuolisesti ja syrjimättä sekä mahdollistaneet kilpailuolosuhteiden hyödyntämisen. Hankinnan kohteena oleva palvelukokonaisuus on kuvattu tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö on tuottanut yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuvattu tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat ovat tienneet jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Kuultavan lausunto

Tampereen Aluetaksi Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, ettei vastineessa ja valittajan tarjouskilpailusta sulkemista koskevassa päätöksessä ole esitetty perusteita, joiden mukaan valittajan tarjouksen puutteellisuudet olisivat vaarantaneet tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Tarjouspyyntö on ollut niin epäselvä, ettei se ole voinut tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä ei ole kuvattu tarjouksen valintaan vaikuttavia seikkoja sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat olisivat tienneet jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on ollut merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Taksiyrittäjän kanssa sovittu hinta tai hinnan määräämisen peruste on operaattorin tarjouksen tekemiseen tarvittava olennainen tieto. Jos taksiyrittäjällä ei ole etukäteen tiedossa ajettavien kuljetusten määrä, sitovan hintatarjouksen tekeminen ei ole liiketaloudellisesti tai muutoinkaan perusteltua.

Tarjouspyynnön liitteestä ilmenee, että tarjouskilpailuun osallistuneet ovat esittäneet 105 hankintaa koskevaa kysymystä. Hankintayksikön vastaukset ovat monin paikoin hyvin yksioikoisia, jopa virheellisiä ja osaan kysymyksistä ei ole edes annettu vastausta. Esitettyjen kysymysten määrä ja annetut vastaukset ovat tukeneet käsitystä, että hankintaa koskevat asiakirjat eivät ole olleet kaikilta osin yksiselitteisiä ja ymmärrettäviä. Lisäksi vastaukset kysymyksiin on annettu 9.2.2018, ja tarjous on tullut jättää 26.2.2018 mennessä. Tämä 35 päivän määräaika on ollut kohtuuttoman lyhyt ja hankintasäännösten vastainen.

Valittajan projektisuunnitelma on sisältänyt projektin vaiheiden nimet ja kuvauksen, ja siinä on ilmoitettu, että projektin vaiheet noudattavat palvelunkuvauksessa määriteltyjä vaiheita. Lisäksi projektin vaiheiden aikataulutus on ilmennyt projektin ajallisesta suoritusjärjestyksestä. Mahdollinen otsikointia koskeva puute ei ole ollut merkitsevä, koska hankintamenettelyn kohteena on laaja ja vaativa järjestelmäkokonaisuus. Projektisuunnitelman sisältörungossa on vastattu kaikkiin tarjouspyynnössä vaadittuihin kohtiin, ja siinä on esitetty henkilöiden roolit ja tehtävät. Valittaja on ilmoittanut, että tilausvälityskeskus vastaa siitä, että henkilöresurssit ovat riittävät palvelujen tuottamiseen ja palvelunkuvauksessa määrittelyjen mukaiset.

Hankintayksikkö on 25.6.2018 julkaistun jälki-ilmoituksen mukaan tehnyt hankintasopimuksen. Ilmoitus on ollut virheellinen. Valittaja on saanut tiedon väliaikaisen hankintasopimuksen tekemisestä hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamasta kirjelmästä vasta 9.8.2018. Valittajalle on aiheutunut virheellisen jälki-ilmoituksen vuoksi oikeudenkäyntikuluja.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt lisävastineessaan, että tarjouksen tekemiseen on varattu 42 päivää. Esitettyihin kysymyksiin on vastattu 18 päivää ennen tarjousten jättämiselle määrätyn määräajan päättymistä. Vastaukset eivät ole sisältäneet muutoksia tarjouspyyntöön tai muihin hankinta-asiakirjoihin. Tarjousaika on ollut hankintasäännösten mukainen. Kaikkiin hankintayksikölle esitettyihin kysymyksiin on vastattu oikein ja riittävän tarkasti.

Valittajan tarjouksessa ei projektipäällikköä lukuun ottamatta ole nimetty henkilöitä, jotka osallistuvat projektin tehtäviin. Hankintayksikkö ei ole voinut varmistua siitä, että valittajan projektisuunnitelmassa kuvattu projektiryhmä olisi vastannut projektin toteuttamisesta tarjouspyynnön mukaisesti. Kyse ei ole ollut muodollisesta puutteesta tarjouksessa, eikä valittajan tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ole ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Hankintayksikkö on voinut vaatia kaikkien palvelun toteuttamiseksi tarpeellisten tietojen ilmoittamista tarjouksessa. Kaikkien vaadittujen ja tarjouksessa esitettyjen palveluntuottamisen resurssien on edellytetty olevan käytössä viimeistään ennen varsinaisen toiminnan aloittamista ja käytännössä osittain porrastetusti siten kuin tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu.

Hankintayksikkö ei ole laatinut virheellistä jälki-ilmoitusta. Hankinta on järjestetty väliaikaisesti, koska hankintaa ei ole voinut sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajan. Jälki-ilmoitus on julkaistu tämän jälkeen 25.6.2018.

Hankintayksikkö kiistää valittajan oikeudenkäyntikulut perusteeltaan ja määrältään. Valittajan vaatimus ylimääräisistä oikeudenkäyntikuluista on lakiin perustumaton.

Valittaja on antanut lisävastaselityksen.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeuden pyynnöstä antamassaan lisälausumassa, ettei hankinnassa ole ainakaan täysin täyttynyt käyttöoikeussopimusta koskeva kriteeri, jonka mukaan sovittu korvaus perustuu siihen, että palvelun suorittajalle annetaan oikeus hyödyntää omaa palvelujen tarjoamistaan. Hankintayksikkö ei ole myöntänyt palveluntuottajalle käyttöoikeussopimuksen määritelmässä tarkoitetulla tavalla oikeutta tarjota jo olemassa olevia omia palveluita kolmansille tahoille. Sen sijaan palveluntuottajan on tullut tarjota hankintayksikölle sitä varten rakennettu palvelukokonaisuus, johon on voinut sisältyä tarjoajakohtainen mahdollisuus hyödyntää ainakin joiltain osin sen omia palveluja hankintayksikön edellyttämää kokonaispalvelua toteutettaessa. Useat tarjoajat ovat joutuneet muodostamaan konsortion tai käyttämään muiden yksiköiden voimavaroja ja alihankkijoita hankintayksikön palvelujen tarjoamisen mahdollistamiseksi.

Hankintayksikkö ei ole siirtänyt palveluntuottajalle konkreettista toiminnallista riskiä. Palveluun voisi sisältyä toiminnallista riskiä ainoastaan vakuutetun maksamaan vuosittaiseen omavastuuosuuteen 300 euroon asti ja ainoastaan, jos vakuutetut osoittautuisivat maksukyvyttömiksi. Sopimukseen sisältyvät hankintayksikön maksamat kuljetuskorvaukset ja maksukertapalkkiot ovat eliminoineet vakuutetun omavastuun suorittamiseen liittyvää mahdollista, hankintayksikön näkemyksen mukaan merkityksetöntä taloudellista riskiä. Palveluntuottajat ovat tarjouksissaan saaneet määrittää kuljetuskorvaustasot, jotka ne ovat sopimuksen rajoissa, ehdoilla ja korvausrakenteella katsoneet kannattavaksi, ja siinä on voitu ottaa huomioon myös mahdolliset omavastuuosuuteen liittyvät riskit. Hankintayksikkö maksaa toimitetuista hyväksytyistä matkoista myös maksukertapalkkioita, jotka myös kompensoivat omavastuuosuuden laiminlyönnistä aiheutuvan mahdollisen taloudellisen riskin merkittävyyttä. Vakuutetulla on mahdollisuus hakea toimeentulotukea taksimatkojen omavastuukulujen kattamiseksi. Hankintayksikkö vastaa sopimukseen sisältyvästä taloudellisesta riskistä, eikä sitä ole siirretty palveluntuottajalle. Hankintayksikön maksamat korvaukset palveluntuottajalle ovat mahdollistaneet sen, että sopimuskauden aikana palveluntuottajan palvelujen toteuttamiseksi tekemät investoinnit ja kustannukset saadaan takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa.

Jos markkinaoikeus vastoin hankintayksikön näkemystä katsoo, että kyse on ollut käyttöoikeussopimuksesta, hankintayksikkö ei ole toiminut hankintasäännösten vastaisesti. Hankinnassa on noudatettu avoimuus-, syrjimättömyys- ja suhteellisuusperiaatteiden mukaista menettelyä. Hankinnassa ei ole rikottu käyttöoikeussopimushankintojen ennakoitavan arvon merkitystä, hankinnoista ilmoittamisen tapaa, tarjousten jättämistä koskevaa määräaikaa tai sopimuskauden pituutta koskevia säännöksiä. Kun hankintayksikkö ei ole pitänyt sopimuksia käyttöoikeussopimuksina, hankinnoista ei ole ilmoitettu HILMA-järjestelmässä käyttäen niille suunniteltuja lomakkeita eikä sopimuksissa ole käytetty käsitettä käyttöoikeussopimus. Kyse olisi vähäisestä teknisestä virheestä, jolla ei ole selvästi syrjivää vaikutusta tarjouskilpailuun osallistuneisiin toimittajiin.

Hankinnassa on menetelty avoimesti ja tasapuolisen kohtelun periaatetta noudattaen. Hankinta on pyritty toteuttamaan taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti. Sopimuksilla ei ole kavennettu keinotekoisesti kilpailua. Olemassa olevat kilpailuolosuhteet on pyritty hyödyntämään. Sopimusjärjestelyillä ei ole pyritty kiertämään hankintasäännösten soveltamista.

Hankintayksikkö on käyttänyt hankintasopimusta, joka on tehty avoimella menettelyllä valitun palveluntuottajan kanssa ja jonka tarkoituksena on ollut palvelujen suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Hankintayksikkö on ennen tarjousmenettelyä selvittänyt parhaan kykynsä mukaan ja vilpittömässä mielessä hankinnassa tehtävän sopimuksen luonnetta.

Tampereen Aluetaksi Oy on markkinaoikeuden pyynnöstä antamassaan lausumassa vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.137,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on esittänyt, että hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten mukaisesti palveluhankintana. Hankinta on ollut luonteeltaan palveluhankinta eikä käyttöoikeussopimus.

Kuultavalle ei ole siirretty sopimuksen kohteeseen liittyvää toiminnallista riskiä, sillä suurin osa palvelun tuottamisesta saatavasta vastikkeesta on muodostunut hankintayksiköltä saatavista tilityksistä (matkakorvaukset ja maksukertapalkkiot) eikä palvelun toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuvien kustannusten takaisin saamiseen ole liittynyt markkinoiden toiminnasta johtuvaa epävarmuutta.

Palveluntuottaja on vastannut myös taksimatkojen tuottamisesta. Kuultava käyttää taksimatkojen toteuttamisessa alihankkijoina liikenteenharjoittajia. Palvelun käyttäjiä eli sopimukseen nähden kolmansia tahoja ovat hankintayksikön korvaamaan kuljetukseen oikeutetut asiakkaat. Taksiautoilijat eivät ole palvelun käyttäjiä tai sopimukseen nähden kolmansia tahoja, sillä ne osallistuvat palvelun tuottamiseen. Kolmansilta tahoilta perittävät korvaukset muodostuvat palvelun käyttäjien maksamista omavastuuosuuksista. Hankintayksikkö puolestaan maksaa kokonaisvastuussa olevalle palveluntuottajalle kuljetuskorvaukset taksimatkojen tuottamisesta. Hankintayksikkö tekee saatujen matka- ja maksutietojen perusteella matkakorvauspäätökset ja tilittää hyväksytyt matkakorvaukset palveluntuottajalle. Lisäksi matkojen välityksestä ja yhdistelemisestä maksetaan palveluntuottajalle erillinen matkakohtainen maksukertapalkkio, joka maksetaan jokaisesta korvattavasta matkasta. Kuultava suorittaa kuljetuskorvaukset liikenteenharjoittajalle sen jälkeen, kun se on vastaanottanut hankintayksikön maksamat kuljetuskorvaukset.

Palveluntuottajan tulo ei ole riippuvainen asiakkaiden maksamista omavastuuosuuksista tai muista sellaisista tekijöistä, jotka johtuisivat sopimusosapuolten vaikutusmahdollisuuksien ulkopuolella olevista seikoista. Siten palveluntuottaja ei altistu markkinoiden epävarmuustekijöistä johtuville riskeille. Myöskään se seikka, että tilauksien määrästä sopimuskautena on epävarmuutta, ei tee hankinnasta luonteeltaan käyttöoikeussopimusta. Hankintasopimuksiin sisältyy käytännössä aina riski siitä, ettei sopimuksen mukaisia tavaroita tai palveluja hankitakaan sopimusaikana. Hankintayksikkö on lisäksi myöntänyt palveluntuottajalle alueellisen yksinoikeuden, minkä vuoksi epävarmuus tilausten määrästä ei ole käytännössä merkityksellinen. Sairausvakuutuslakiin perustuvien taksitilausten ei myöskään voida ennustaa ainakaan vähenevän sopimuskaudella aiempaan nähden.

Palveluntuottajan toiminnallinen riski on ainoastaan teoreettinen. Ainoa sopimuksen kohteeseen liittyvä sopimusosapuolten vaikutusmahdollisuuksien ulkopuolella oleva toiminnallinen riski liittyy asiakkaan omavastuuosuuteen. Perimättä jääneiden omavastuuosuuksien määrä on käytännössä häviävän pieni, eikä omavastuuosuuden maksamatta jäämiseen liittyvää riskiä voida rinnastaa tilanteeseen, jossa palvelusta saatava vastike muodostuu kokonaisuudessaan kolmansien tahojen suorittamista korvauksista. Korvattavat kustannukset olivat vuonna 2018 keskimäärin noin 56 euroa matkaa kohden, mikä osoittaa omavastuuosuuden suhteellisen pientä merkitystä kokonaisuuden kannalta.

Palveluntuottajalla ei ole käyttöoikeussopimukselle ominaista oikeutta palvelun käyttöön, sillä palvelun asiakkailta perittävän maksun suuruus tai käyttöedellytykset eivät määräydy markkinaehtoisesti. Palveluntuottajalla ei ole mahdollisuutta vaikuttaa palvelua käyttäviltä asiakkailta perittävien maksujen suuruuteen tai muihin käyttöedellytyksiin, sillä omavastuuosuuden määrästä ja edellytyksistä säädetään palveluntuottajaa sitovasti sairausvakuutuslaissa. Palveluntuottajalla ei näin ollen ole käyttöoikeussopimukselle ominaista oikeutta palvelun käyttöön.

Hankintasopimuksen luonteella ei ole ollut merkitystä hankinnan kilpailutusmenettelyn tai sen lopputuloksen kannalta. Ei ole todennäköistä, että kilpailutus olisi jäänyt huomaamatta keneltäkään potentiaaliselta tarjoajalta. Hankinnasta on uutisoitu valtakunnallisissa medioissa, ja siitä on julkaistu ilmoitus HILMA-kanavassa. Hankinnan luonteesta riippumatta kenellä tahansa tarjoajalla on ollut mahdollisuus osallistua kilpailutukseen, eikä hankinnan luonteella siten ole ollut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun kannalta merkitystä.

Valittaja on markkinaoikeuden pyynnöstä antamassaan lisälausumassa esittänyt, ettei liiketoiminnan riski ole ollut teoreettinen. Tarjoaja on ollut kokonaisvastuussa palvelukokonaisuuden tuottamisesta hankintayksikölle. Liiketoimintariskin olemassaolosta on selkeänä näyttönä tarjoajien markkinointipuheenvuorossa esittämät useat kysymykset, joista suurin osa on koskenut liiketoiminnan riskejä. Hankintayksikkö ei ole vastannut useisiin kysymyksiin, mikä on lisännyt erityisesti uusien toimijoiden epävarmuutta ja hallitsemattomia riskejä. Pelkästään tilausvälityskeskuksen järjestelmän suunnittelu ja rakentaminen sekä tarvittavan auto- tai kuljettajakapasiteetin varaaminen vaaditussa ajassa ovat sisältäneet suuren liiketoiminnallisen riskin uusille tarjoajille.

Kansaneläkelaitoksen internet-sivujen mukaan palvelusopimusten perusteella on määrätty 10.000 euron sopimussakot Kanta-Hämeessä, Pirkanmaalla ja Pohjois-Karjalassa. Tämän lisäksi hankintayksikkö on purkanut Helsingin ja Uudenmaan palveluhankinnan, koska palveluntuottaja ei ole pystynyt tuottamaan sopimuksen mukaista palvelua. Hankinnan arvo on 27 miljoonaa euroa vuodessa. Täytäntöön pannut uhkasakot ja hankintasopimuksen purkaminen ovat osoittaneet liiketoimintariskin toteutumista.

Liiketoiminnallisen riskin arvioinnissa kolmansina osapuolina on pidettävä loppuasiakkaiden lisäksi alihankintana ostettavien kuljetusten palveluntuottajia. Palveluntuottajan taloudellinen riski ei ole ainoastaan maksujen välitykseen liittyvää luottotappioriskiä vaan huomattavasti laajempaa kokonaisvaltaista kuljetuspalvelun tuottamiseen liittyvää riskiä, jossa palveluntuottaja on sitoutunut vastaamaan markkinaehtoisesti koko alihankintaverkoston suoritteista. Liiketoimintariskiin sisältyy myös alihankkijoiden kanssa markkinaehtoisesti sovittujen suoritteiden, velvoitteiden ja heille maksettavien maksujen ja muiden korvausten määrästä sopiminen.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei se ole myöntänyt palveluntuottajalle oikeutta tarjota jo olemassa olevia palveluita kolmansille tahoille. Vaikka hankintayksikkö ei kyseistä oikeutta olisikaan nimenomaisesti myöntänyt, se myöntää, että palvelukokonaisuuteen voi sisältyä mahdollisuus hyödyntää palveluntuottajan omia palveluita. Tätä oikeutta ei ole kielletty missään sopimuksessa. Hankinnan testaus- ja käyttöönottamisen aikataulu on ollut niin lyhyt, että käytännössä järjestelmän on tullut olla olemassa jo tarjouksen tekemishetkellä. Myös tällä perusteella hankintayksikön on katsottava ainakin hyväksyneen oikeuden kyseisen palvelun käyttämiseen ja näin siirtäneen käyttöoikeuden hyödyntämisen omassa toiminnassa.

Sopimuksesta sairausvakuutuslain perusteella korvattavien taksimatkojen tuottamisesta ilmenee selvästi, että hankintayksikkö on siirtänyt sille kuuluvan liiketoiminnallisen riskin kokonaisuudessaan palveluntuottajalle. Palveluntuottajat ovat vastanneet taksimatkojen tilausten vastaanottamisesta, matkojen yhdistelystä, välityksestä, kuljetuspalveluiden järjestämisestä, valvonnasta, maksuliikenteestä ja raportoinnista hankintayksikölle. Kysymyksessä on ollut käyttöoikeussopimus.

Hankinnan kohteena on nimenomaisesti ollut sähköisen suorakorvausmenettelyn kautta maksettavien korvausten välittämiseen liittyvän palvelun lisäksi varsinaisen kuljetuspalvelun suorittaminen, mikä on tarkoittanut, että samanlaisten palveluiden ja toimintojen lisäksi tämä on lisännyt hankinnan liiketoimintariskiä.

Valittaja paljoksuu kuultavan esittämän oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrää 1.600 euroa ylittäviltä osin.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Kilpailutetun sopimuksen luonne

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on ensin arvioitava, onko sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan lailla pannaan täytäntöön muun ohella käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (käyttöoikeussopimusdirektiivi).

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Pykälän 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta.

Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) mukaan käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Toiminnallisen riskin käsite on käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit, ei järjestelyssä siirry lainkaan toiminnallista riskiä, eikä kyseessä ole julkinen käyttöoikeussopimus. Tällöin kyseessä saattaa olla hankintasopimus. Hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai kohteen tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Edelleen pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 77) mukaan riskin absoluuttisella määrällä ei ole vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski olisi alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi hintasäännellyillä aloilla tai aloilla, joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimalla osittaisesta korvauksesta tai korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi. Toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin. Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin. Kysyntäriski tarkoittaa sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä. Tarjontariski tarkoittaa puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo on otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan mukaan käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 18 kohdassa on todettu muun ohella, että käyttöoikeussopimuksen tärkein piirre – rakennettavan kohteen tai palvelun käyttöoikeus – merkitsee aina sitä, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy toimintaan liittyvä, luonteeltaan taloudellinen riski, johon sisältyy se mahdollisuus, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jääkin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle. Käyttöoikeussopimusten tekemistä sääntelevien erityisten sääntöjen soveltaminen ei olisi perusteltua, jos hankintaviranomainen tai hankintayksikkö vapauttaisi talouden toimijan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka olisi yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit ja kustannukset, joita talouden toimijalle aiheutuu sopimusvelvoitteiden täyttämisestä. Samalla olisi tehtävä selväksi, että tietyt järjestelyt, jotka yksinomaan hankintaviranomainen tai hankintayksikkö korvaa, olisi katsottava käyttöoikeussopimuksiksi, jos kyseisen toimijan urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palveluista aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai omaisuuserän tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 19 kohdan mukaan, jos riski poistetaan alakohtaisella sääntelyllä antamalla käyttöoikeussopimuksen saajalle takeet sopimuksen toteuttamisesta aiheutuneiden investointien ja kustannusten saamisesta takaisin, kyseistä sopimusta ei pitäisi katsoa tässä direktiivissä tarkoitetuksi käyttöoikeussopimukseksi. Sopimus olisi voitava määrittää käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski on alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi aloilla, joilla sovelletaan säänneltyjä tariffeja tai joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimusjärjestelyillä sopimalla osittaisesta korvauksesta, myös korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintaviranomaisesta tai hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi.

Oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuimen (tuomio 10.9.2009, Eurawasser, C-206/08, EU:C:2009:540, 50 ja 51 kohta) mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan samanlaista sopimusta kuin palveluja koskeva hankintasopimus, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelun käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Näiden kahden määritelmän vertailusta ilmenee, että palveluja koskevan hankintasopimuksen ja palveluja koskevan konsessiosopimuksen määritelmän välinen ero on palvelujen suorittamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelun suorittajalle, kun taas palveluja koskevan konsessiosopimuksen osalta palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko palvelun konsessio yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Kysymys Kansaneläkelaitoksen aiempaa taksimatkojen suorakorvausmenettelyä koskevan sopimuskokonaisuuden luonteesta on ollut käsiteltävänä unionin tuomioistuimessa. Unionin tuomioistuimen (tuomio 21.5.2015, Kansaneläkelaitos, C-269/14, EU:C:2015:329, 41 kohta) mukaan Kansaneläkelaitoksen ja Suomen Taksiliitto ry:n välisen runkosopimuksen ja sen perusteella tehtyjen alueellisten suorakorvaussopimusten muodostaman sopimuskokonaisuuden kaltaisen sopimuskokonaisuuden voidaan katsoa olevan palvelukonsessio, mikäli hankintaviranomainen on siirtänyt sille kuuluvan liiketoiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävissä määrin, mikä kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä siten, että se ottaa huomioon kaikki mainitun sopimuskokonaisuuden kohteena olevien toimenpiteiden ominaispiirteet.

Unionin tuomioistuin on todennut kyseisessä tuomiossaan (26–28 ja 31–39 kohta) lisäksi muun ohella seuraavaa.

– – palvelukonsessiolla tarkoitetaan muutoin samanlaista sopimusta kuin julkista palveluhankintaa koskeva sopimus, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Palvelujen suorittamisen vastikkeesta on todettava toiseksi, että unionin tuomioistuin on jo katsonut, että se seikka, että palvelun suorittaja saa korvauksensa sopimukseen nähden kolmansilta eli nyt esillä olevassa asiassa kyseisen palvelun käyttäjiltä tulevina maksuina, on yksi muodoista, joissa palvelun suorittajalle annettua oikeutta hyödyntää palvelua voidaan käyttää. Siten palveluja koskevan sopimuksen tapauksessa se seikka, että hankintaviranomainen ei maksa korvausta suoraan sopimuskumppanille, vaan tällä on oikeus periä korvaus kolmansilta, on – – vastikkeen vaatimuksen mukainen (ks. vastaavasti tuomio Eurawasser, C‑206/08, EU:C:2009:540, 53 ja 57 kohta).

Se seikka, että Kansaneläkelaitos ei ole vastuussa taksikuljetusten järjestämisestä, ei tarkoita, että kun otetaan huomioon pääasiassa kyseessä olevalle sopimuskokonaisuudelle ominaiset piirteet, kyseinen hankintaviranomainen ei olisi antanut palvelun tarjoamista sopimuspuoltensa tehtäväksi kyseisen sopimuskokonaisuuden yhteydessä. Runkosopimuksen perusteella tehdyistä sähköistä suorakorvausmenettelyä koskevista sopimuksista käy näet ilmi, että tilausvälityskeskuksiksi nimetyt taksiyhtiöt tarjoavat mainitun menettelyn toteuttamiseksi tarvittavaa palvelukokonaisuutta, johon kuuluu erityisesti tilausten keskittäminen ja taksikuljetusten yhdisteleminen, tilaus- ja maksutapahtumatietojen toimittaminen palvelimelle sekä kuljetuskorvausten tilittäminen tähän menettelyyn osallistuville taksiautoilijoille. Kansaneläkelaitokselle voi siten pääasiassa kyseessä olevan sopimuskokonaisuuden avulla koitua säästöä, ja se voi täyttää tehokkaammin lakisääteisen tehtävänsä korvata vakuutettujen sairauden hoitoon liittyvät taksimatkakustannukset.

Jotta kyseisen sopimuskokonaisuuden voitaisiin katsoa olevan palvelukonsessio, edellytetään vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan, että konsessionhaltija ottaa vastatakseen kyseisen palvelun hyödyntämiseen liittyvästä riskistä (ks. vastaavasti tuomio Eurawasser, C 206/08, EU:C:2009:540, 59 kohta). Näin on myös, vaikka riski olisi huomattavan pieni, jos hankintaviranomainen on siirtänyt konsessionhaltijalle hyödyntämiseen liittyvän riskinsä täysimääräisesti tai ainakin merkittävissä määrin (ks. vastaavasti tuomio Eurawasser, C 206/08, EU:C:2009:540, 77 kohta ja tuomio Norma-A ja Dekom, C 348/10, EU:C:2011:721, 45 kohta). Tällainen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, joka voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä; riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisiaan; riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä; riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katettua toimintakustannuksia; tai vielä riskinä palvelun puutteellisuudesta aiheutuvaan vahinkoon perustuvasta vastuusta (tuomio Norma-A ja Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, 48 kohta).

Vaikuttaa siltä, että hankintaviranomainen on pääasiassa siirtänyt vakuutuspiiriensä välityksellä tilausvälityskeskuksiksi nimetyille taksiyhtiöille osan sille sairausvakuutuslain 15 luvun 9 §:n nojalla kuuluvasta, kyseisten kustannusten sähköistä suorakorvausmenettelyä koskevasta teknisestä, hallinnollisesta ja taloudellisesta toteuttamisesta. Unionin tuomioistuimen käytettävissä olevien seikkojen perusteella vaikuttaa tällaisessa tilanteessa siltä, että kyseisen menettelyn toteuttamiseen liittyvien palvelujen suorittamisen yhteydessä kyseiset taksiyhtiöt saattavat altistua markkinoiden epävarmuustekijöille ja että ne ovat näin ollen ottaneet vastatakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen liittyvästä riskistä.

Kyseessä olevaa sähköistä suorakorvausmenettelyä koskevien sopimusvelvoitteiden mukaan tilausvälityskeskuksina toimivien taksiyhtiöiden tehtävänä on erityisesti toimittaa vakuutettujen tilaus- ja maksutapahtumatiedot palvelimelle sekä tilittää kuljetuskorvaukset tähän menettelyyn osallistuville taksiautoilijoille. Kansaneläkelaitos ei tällöin vastaa sellaisten lukuisten sopimusten hallinnoinnista, jotka oli tehty suoraan eri taksiautoilijoiden kanssa sairauden hoitoon liittyvien taksimatkakustannusten korvausta koskevan aikaisemman järjestelyn perusteella. Kun otetaan lisäksi huomioon tapa, jolla näille taksiyhtiöille suoritetaan korvaukset ja josta määrätään pääasiassa kyseessä olevassa sopimuskokonaisuudessa, on todettava, että kyseiset taksiyhtiöt saattavat mahdollisesti altistua riskille, joka aiheutuu siitä, että taksiautoilijat jättävät korvaukset maksamatta, ja siten riskille, joka aiheutuu siitä, ettei toimintakustannuksia saada kokonaan katettua. Lisäksi kansallisen tuomioistuimen toimittamista tiedoista on käynyt ilmi, että nämä samat taksiyhtiöt saattavat altistua riskille, joka aiheutuu siitä, että niiden palvelujen kysyntä niiden vakuutettujen taholta, jotka voivat olla oikeutettuja korvaukseen sairauden hoitoon liittyvistä taksimatkakustannuksista, heikkenee.

Edellä esitetyn perusteella unionin tuomioistuin on todennut, että sille toimitetusta asiakirja-aineistosta ei ole käynyt ilmi, että hankintaviranomainen ei olisi siirtänyt liiketoiminnallista riskiä yhtiöille, jotka tarjoavat sähköisen suorakorvausmenettelyn toteuttamiseksi tarvittavia palveluja (ks. tuomion 40 kohta).

Saatuaan unionin tuomioistuimen tuomion asiassa Kansaneläkelaitos korkein hallinto-oikeus on 4.4.2016 antamassaan vuosikirjapäätöksessä KHO 2016:37 katsonut, että Kansaneläkelaitoksen ja Suomen Taksiliitto ry:n välinen runkosopimus ja sen perusteella tehdyt alueelliset suorakorvaussopimukset muodostavat yhdessä sopimuskokonaisuuden, jota on pidettävä aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 5 §:n 6 kohdassa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Korkein hallinto-oikeus on katsonut, että Kansaneläkelaitos on siirtänyt unionin tuomioistuimen edellä mainitussa tuomiossa tarkoitetulla tavalla merkittävän osan sille kuuluvasta, sähköisen suorakorvausmenettelyn kautta maksettavien korvausten välittämiseen liittyvästä teknisestä, hallinnollisesta ja taloudellista toteuttamista koskevasta riskistä tilausvälityskeskuksiksi nimetyille taksiyhtiöille.

Korkein hallinto-oikeus on päätöksessään todennut muun ohella seuraavaa.

Kansaneläkelaitoksen ja Suomen Taksiliitto ry:n välisen runkosopimuksen mukaan tilausvälityskeskuksina toimivilla taksiyhtiöillä on oikeus periä menettelyyn liittyneeltä taksiyrittäjältä kohtuullinen korvaus niiden velvoitteiden täyttämisestä, jotka suorakorvaussopimuksessa on määritelty taksiyhtiön tehtäviksi. Sähköistä suorakorvausmenettelyä koskevien sopimusten mukaan kyseisillä taksiyhtiöillä on myös oikeus periä kuljetuksia tilaavilta asiakkailta puhelumaksu tilausvälityspalvelun käytöstä.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella tilausvälityskeskuksiksi nimetyt taksiyhtiöt vastaavat suorakorvausmenettelyn käyttöönotosta ja ylläpidosta itselleen aiheutuvista kustannuksista. Vastaavasti Kansaneläkelaitos vastaa niistä kustannuksista, jotka aiheutuvat muun ohella tietoteknisistä järjestelyistä suorakorvausmenettelyssä sille välitettyjen tietojen käsittelemiseksi ja korvauspäätösten tekemiseksi. Suorakorvausmenettelyn seurauksena Kansaneläkelaitoksen ei ole enää tarpeen hallinnoida suurta joukkoa taksiyrittäjien kanssa tehtyjä sopimuksia.

Tilausvälityskeskuksiksi nimetyt taksiyhtiöt joutuvat investoimaan suorakorvausmenettelyn toteuttamiseen. Kun lisäksi otetaan huomioon, että kyseisten taksiyhtiöiden tulot riippuvat taksiautoilijoiden maksamista korvauksista ja kuljetuksia tilaavilta asiakkailta perittävistä puhelumaksuista, taksiyhtiöiden on suorakorvausmenettelyä toteuttaessaan katsottava altistuvan markkinoiden epävarmuustekijöille. Taksiyhtiöiden on katsottava altistuvan riskille siitä, että taksiautoilijat jättävät korvaukset maksamatta ja siten riskille siitä, ettei toimintakustannuksia saada kokonaan katettua. Lisäksi taksiyhtiöiden on katsottava altistuvan riskille siitä, että niiden tilausvälityspalvelujen kysyntä heikkenee, vaikka tilausvälityspalveluja käytetään myös muuhun taksiliikenteen tilaamiseen.

Tarjouspyyntöasiakirjat

Hankinnasta 17.1.2018 julkaistun EU-hankintailmoituksen mukaan hankinta on kilpailutettu palveluhankintana.

Tarjouspyynnön kohdan II "Hankinnan kohde" alakohdassa II.1.4 "Lyhyt kuvaus" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kansaneläkelaitos (Kela) hakee kokonaisvastuullista palveluntuottajaa, joka vastaa Sopimuksessa ja sen liitteissä määritellyn palvelun tuottamisesta kokonaisuudessaan. Sopimuksen palvelukokonaisuus sisältää henkilökuljetusten tilausten vastaanoton, yhdistelyn, välityksen, kuljetuspalvelujen järjestämisen ja valvonnan, sekä maksuliikenteen ja raportoinnin. Hankinnan tarkempi kuvaus on liitteenä 1 Palvelunkuvaus."

Tarjouspyynnön liitteenä olevan palvelunkuvauksen kohdassa 1 "Hankinnan tausta" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kansaneläkelaitos (jatkossa Kela) hakee Palveluntuottajia, jotka toteuttavat Kelan korvaamien taksimatkojen sähköistä suorakorvausmenettelyä. Suorakorvausmenettely perustuu sairausvakuutuslain (122/2004) 15 luvun 9 §:ään. Sairausvakuutuslain mukaisesti vakuutetun matkakorvaus voidaan maksaa sopimuksen osapuolena olevalle kuljetuspalvelukeskukselle erillisen sopimuksen mukaisesti.

– –

Hankinta on suunniteltu siten, että se tukee tulevaa maakuntauudistusta. Lisäksi suunnittelun lähtökohtana on ollut asiakaspalvelun parantaminen siten, että asiakkaan tilauspuhelumaksusta luovutaan. Kuljetuskustannukset kilpailutetaan ja Palveluntuottajalle maksetaan palvelukokonaisuuden hoitamisesta matkakohtaista maksukertapalkkiota. Hankittavaan kokonaisuuteen kuuluvat kaikki Kelan korvaamat taksimatkat. Asiakkailla ei ole enää mahdollisuutta saada korvausta taksimatkasta, jota ei ole tilattu Kelan kanssa sopimuksen tehneeltä Palveluntuottajalta 1.7.2018 voimaantulevan sairausvakuutuslain muutoksen takia."

Edellä mainitun palvelunkuvauksen kohdassa 1.1 "Hankinnan yleiskuvaus" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kokonaisvastuullinen palvelumalli antaa mahdollisuuden Palveluntuottajalle toteuttaa hankittava palvelu operatiivisen toiminnan osalta haluamallaan tavalla. Samoin teknisen toteutuksen yksityiskohdat Palveluntuottaja voi toteuttaa suunnittelemallaan tavalla.

Palvelun toteuttamisessa on huomioitava asiakkaiden erityistarpeet sekä kuljetusten luotettavuus ja oikea-aikaisuus. Palvelun tulee toimia moitteettomasti riippumatta vuoden tai vuorokauden ajasta. Palveluntuottajalla voi olla omia autoja ja kuljettajia ja/tai Palveluntuottaja voi hankkia kuljetukset tekemällä yksittäisten liikenteenharjoittajien tai yhteenliittymien kanssa sopimuksia kuljetusten hoitamisesta.

Kun palveluntuottaja arvioi liikenteenharjoittajien määrää, sen tulee huomioida kuljetuskustannusten hinnoittelu sekä palveluun sisältyvät korkeat laatukriteerit, kuten se, kuinka nopeasti auton tulee olla asiakkaan tilaamassa paikassa. Autoja on oltava saatavilla riittävä määrä myös haja-asutusseudun liikennöintialueelta, jotta laadukas kuljetuspalvelu voidaan toteuttaa Palvelunkuvauksessa kerrotulla tavalla.

Matkojen tilaus- ja maksutiedot tuotetaan sähköisen suorakorvausmenettelyn kautta asiakas- ja matkakohtaisesti. Kela tekee saatujen matka- ja maksutietojen perusteella matkakorvauspäätökset ja tilittää hyväksytyt matkakorvaukset Palveluntuottajalle.

Matkojen välityksestä ja yhdistelemisestä maksetaan Palveluntuottajalle erillinen matkakohtainen maksukertapalkkio. Palkkio maksetaan jokaisesta korvattavasta matkasta, yhdistellystä matkasta se maksetaan kaksinkertaisena.

Matkojen korvausperusteena käytetään hintaa, joka määräytyy hankintapäätöksen perusteella. Hinta muodostuu siten, että kustannusten veloitus aloitetaan siitä hetkestä, kun auto on asiakkaan luona nouto-osoitteessa sovittuna ajankohtana. Hintarakenne sisältää lähtömaksun, kilometrimaksun, odotusajan maksun, sekä joitakin lisämaksuja liittyen autojen varustetasoon."

Palvelunkuvauksen kohdan 2 "Palveluntuottajan toiminta" alakohdassa 2.1 "Tilausvälityskeskuksen toiminta ja asiakaspalvelu" on todettu matkan peruuntumisesta tai keskeytymisestä muun ohella seuraavaa:

"Kela ei korvaa peruuntuneita matkoja Palveluntuottajalle.

– –

Kela korvaa keskeytyneen matkan vain siinä tapauksessa, jos asiakas on jo aloittanut matkan ja terveydenhuolto peruu asiakkaalle varatun ajan esimerkiksi hoitolaitteen rikkoutumisen tai hoitohenkilökunnan sairastumisen vuoksi."

Palvelunkuvauksen kohdan 3 "Matkatilausten käsittelyssä huomioitavia asioita" alakohdassa 3.2 "Matkatietojen käsittelyyn ja palveluun liittyviä käytäntöjä" on todettu matkan omavastuun osalta muun ohella seuraavaa:

"Yhdensuuntaisesta matkasta peritään sairausvakuutuslain mukainen omavastuuosuus. Vuonna 2018 se on 25,00 euroa. Jos matkan kustannus on alle omavastuuosuuden, asiakkaalta peritään vain matkan hinnan suuruinen omavastuuosuus.

– –

Vuonna 2018 asiakkaan vuotuinen omavastuu on 300,00 euroa."

Kyseisessä palvelunkuvauksen alakohdassa on todettu asiakkaan kustantamista poikkeamista seuraavaa:

"Poikkeama matkalla voi syntyä siitä, kun terveydenhuollosta palaava asiakas käy esimerkiksi kaupassa. Tästä poikkeamasta ei saa syntyä ylimääräisiä kustannuksia Kelalle. Asiakas ja kuljettaja sopivat keskenään, miten ylimääräiset odotusajan kustannukset ja lisäkilometrit veloitetaan asiakkaalta."

Palvelunkuvauksen kohdassa 4 "Matka- ja suorakorvaustietojen ilmoittaminen Kelalle" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Palveluntuottaja vastaa siitä, että jokainen liikenteenharjoittaja ja kuljettaja osallistuu Palveluntuottajan järjestämään koulutukseen koskien maksupäätteen ja tilauspäätteen käyttämistä. Palveluntuottaja vastaa koulutustilaisuuksista aiheutuneista kustannuksista."

Kyseisen palvelunkuvauksen kohdan alakohdassa 4.7 "Maksukertapalkkio" todetaan muun ohella, että Kansaneläkelaitoksen maksamalla maksukertapalkkiolla katetaan osaltaan palveluntuottajalle hankintakokonaisuuden hoitamisesta aiheutuvia kustannuksia. Yhden asiakkaan yhdensuuntaisesta matkasta maksetaan maksukertapalkkiota 1,50 euroa ja yhdistetystä matkasta 3,00 euroa jokaisesta Kansaneläkelaitoksen hyväksymästä matkasta.

Palvelunkuvauksen kohdassa 9 "Yhteistyö ja koulutus" on todettu seuraavaa:

"Palveluntuottajan edellytetään osallistuvan erilaisiin yhteistyöpalavereihin ilman erilliskorvausta. Palveluntuottajan tulee tehdä yhteistyötä terveydenhuollon kanssa esimerkiksi matkojen yhdistelyn kehittämisen suhteen. Palveluntuottajalla on mahdollisuus neuvotella terveydenhuollon toimijoiden kanssa erillisen sivutoimipisteen perustamisesta sairaalan tiloihin. Tästä aiheutuvat kustannukset ovat kokonaisuudessaan Palveluntuottajan ja terveydenhuollon välisiä kustannuksia.

Kelalla on vastuu terveydenhuollon ja asiakkaiden tiedottamisesta. Palveluntuottajan on vastattava liikenteenharjoittajien ja kuljettajien tiedottamisesta ja kouluttamisesta. Palveluntuottajan tulee osallistua tarvittaessa myös terveydenhuollon ohjeistamiseen esimerkiksi yhteisissä infotilaisuuksissa. Infotilaisuuksien määrä ja ajankohdat sovitaan käyttöönottoprojektin yhteydessä.

Kela vastaa toimintaohjeista ja koulutuksesta Palveluntuottajalle siltä osin kuin se on tarpeellista tämän hankinnan toimeenpanon osalta. Kelan koulutus- ja tiedotusvastuu koskee ainoastaan palvelun toimeenpanoa. Se ei koske esimerkiksi välitysjärjestelmään tai käytettäviin laitteisiin liittyviä teknisiä asioita tai autoilijoille annettavaa koulutusta."

Palvelunkuvauksen edellä mainitun kohdan 9 alakohdista 9.1 "Asiakkaiden neuvonta ja ohjaus" ja 9.2 "Liikenteenharjoittajien ja kuljettajien neuvonta ja ohjaus" ilmenee lisäksi muun ohella, että palveluntuottajan tehtäviin kuuluu myös asiakkaiden neuvonta ja ohjaus tavanomaisissa matkan tilaamiseen ja suorakorvausmenettelyn käyttöön liittyvissä asioissa ja että lähtökohtana on se, että Kansaneläkelaitos ei puutu liikenteenharjoittajan ja palveluntuottajan väliseen toimintaan. Palveluntuottaja vastaa muun ohella siitä, että käytettävien laitteiden ja ohjelmistojen käyttöön annetaan etukäteen koulutusta kaikille järjestelmää käyttäville liikenteenharjoittajille ja kuljettajille. Alakohdassa 9.2 on listattu useita seikkoja, joita liikenteenharjoittajien ja kuljettajien koulutuksessa tulee ainakin käydä läpi.

Palvelunkuvauksen kohdan 11.2 "Liite 2. Kuljetuskustannusten hintaelementit" mukaan hankinnassa matkakohtainen kuljetuskustannus muodostuu perusmaksusta, ajomatkamaksusta, odotusmaksusta ja avustamislisästä. Kohdassa on tarkemmin kuvattu kyseiset hintaelementit ja niiden edellytykset. Kyseisen kohdan mukaan kuljetuskustannusten laskutus alkaa siitä hetkestä, kun auto on noutokohteessa sovittuna ajankohtana.

Palvelunkuvauksen kohdan 11.5 "Liite 7. Kuljetuspalveluiden tarve tunneittain ja viikonpäivittäin" mukaan mainitussa tarjouspyynnön liitteessä on kuvattu asiakkaiden tekemien matkojen jakaumaa kunnittain, viikonpäivittäin, tunneittain ja autotyypeittäin maakunnan alueella ajanjaksolla 11.–17.9.2017. Palvelunkuvauksen edellä mainitun kohdan mukaan mainitussa liitteessä on esitetty myös vuosien 2016 ja 2017 kuukausikohtaiset matkamäärät ja niiden vaihtelut ja kuukausikohtaisten matkamäärien avulla voidaan määrittää suuntaa antava autotarve kullekin kuukaudelle. Myös palvelunkuvauksen kohdissa 11.3 "Liite 3. Kelan korvaamat taksimatkat" ja 11.4. "Liite 4. Tilastoja matkojen ja puheluiden jakautumisesta vuorokauden eri aikoina" on esitetty tilastoja korvattujen matkojen lukumääristä, perityistä maksuista ja korvauksista vuonna 2017 sekä asiakkaiden tekemien matkojen lukumääristä ja tilauspuheluiden kappalemääristä maakunnittain vuonna 2016.

Tarjouspyynnön liitteenä olevasta tarjouslomakkeesta on ilmennyt, että tarjoajien vertailuhinta on muodostunut tarjoajan ilmoittaman, lomakkeessa ilmoitetuista enimmäishinnoista laskettavan alennusprosentin sisältävien hintojen perusteella. Tarjouslomakkeessa on ilmoitettu seuraavat arvonlisäverolliset enimmäishinnat:

- Perusmaksun enimmäishinta on arkipäivänä klo 6.00–20.00 tai klo 6–16 lauantaina tai kirkkolain mukaisten juhlapäivien, vapunpäivän tai itsenäisyyspäivän aattona 5,90 euroa sekä muina aikoina ja sunnuntain ollessa aattopäivä 9,00 euroa.

- Ajomatkamaksun enimmäishinta on taksaluokassa I (1–4 henkilöä) 1,61 euroa per kilometri ja taksaluokassa II (yli 4 henkilöä tai paarikuljetus) 2,07 euroa per kilometri.

- Odotusmaksun enimmäishinta on 47,04 euroa per tunti.

- Avustamislisän enimmäishinta on tarjouslomakkeesta tarkemmin ilmenevin tavoin joko 15,70 euroa tai 30,09 euroa.

Järjestelyn arviointi julkisena hankintana

Hankinnassa on ollut kysymys palvelukokonaisuudesta, joka on sisältänyt henkilökuljetusten tilausten vastaanoton, yhdistelyn, välityksen, kuljetuspalvelujen järjestämisen ja valvonnan sekä maksuliikenteen ja raportoinnin. Palveluntuottajat toteuttavat Kansaneläkelaitoksen korvaamien taksimatkojen sähköistä suorakorvausmenettelyä, joka perustuu sairausvakuutuslain (122/2004) 15 luvun 9 §:ään. Sairausvakuutuslain mukaisesti vakuutetun matkakorvaus voidaan maksaa kuljetuspalvelun tuottajalle erillisen sopimuksen mukaisesti. Suorakorvausmenettelyä koskeva malli on muuttunut 1.7.2018 voimaantulleen sairausvakuutuslain muutoksen vuoksi siten, että voimassaolevan sairausvakuutuslain 4 luvun 7 §:n 2 momentin mukaan vakuutetulle taksin käytöstä aiheutuneet matkakustannukset korvataan vain, jos taksimatka on tilattu Kansaneläkelaitoksen kanssa sopimuksen suorakorvausmenettelystä tehneestä tilausvälityskeskuksesta edellyttäen, että taksimatka on tilattu alueella, jossa on tällainen tilausvälityskeskus.

Edellä todetuin tavoin asiassa on arvioitava, onko sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Hankintalain 4 §:n 7 kohdan mukaisesti palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muun ohella taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla hankintayksikkö siirtää palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on palvelujen käyttöoikeus ja maksu yhdessä.

Hankintayksikkö on esittänyt ensinnäkin, ettei hankinnassa ole ainakaan täysin täyttynyt palveluja koskevaa käyttöoikeussopimusta koskeva kriteeri, jonka mukaan sovittu korvaus perustuu siihen, että palvelun suorittajalle annetaan oikeus hyödyntää omaa palvelujen tarjoamistaan. Hankintayksikkö ei ole myöntänyt sopimuksessa palveluntuottajalle käyttöoikeussopimuksen määritelmässä tarkoitetulla tavalla oikeutta tarjota jo olemassa olevia omia palveluita kolmansille tahoille, vaan palveluntuottajan on täytynyt tarjota hankintayksikölle sitä varten rakennettu palvelukokonaisuus, johon on voinut sisältyä tarjoajakohtainen mahdollisuus hyödyntää ainakin joiltain osin sen omia palveluja hankintayksikön edellyttämää kokonaispalvelua toteutettaessa. Myös kuultava on esittänyt, että palveluntuottajalla ei ole käyttöoikeussopimukselle ominaista oikeutta palvelun käyttöön, koska palvelun asiakkailta perittävän maksun suuruus tai käyttöedellytykset eivät määräydy markkinaehtoisesti ja koska palveluntuottajalla ei ole mahdollisuutta vaikuttaa palvelua käyttäviltä asiakkailta perittävien maksujen suuruuteen tai muihin käyttöedellytyksiin, sillä omavastuuosuuden määrästä ja edellytyksistä säädetään palveluntuottajaa sitovasti sairausvakuutuslaissa.

Markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetuin tavoin hankintasopimuksen ja konsessiosopimuksen välinen ero on siinä, että jälkimmäisen osalta palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko palvelun konsessio yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Oikeuskäytännössä ei ole tarkemmin määritetty sitä, minkälaista oikeutta ja mahdollisuutta hyödyntää omia palveluja olisi pidettävä osoituksena palvelukonsessiosta. Kun siirtämisen vastikkeena voi olla palvelujen käyttöoikeus ja maksu yhdessä, markkinaoikeus katsoo, että jo vähäisenkin mahdollisuuden hyödyntää omia palveluja voidaan katsoa riittävän siihen, että kysymyksessä voi muiden edellytysten täyttyessä olla palveluja koskeva käyttöoikeussopimus.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan palveluntuottaja on esillä olevassa asiassa voinut toteuttaa hankittavan palvelun operatiivisen toiminnan ja teknisen toteutuksen yksityiskohtien osalta haluamallaan tavalla. Lisäksi palveluntuottaja on voinut järjestää palvelun joko omia autoja ja kuljettajia käyttämällä ja/tai hankkia kuljetukset tekemällä yksittäisten liikenteenharjoittajien tai yhteenliittymien kanssa sopimuksia kuljetusten hoitamisesta. Asiakkailta peritään kuljetuspalveluiden hyödyntämiseen liittyen sairausvakuutuslain mukaiset omavastuuosuudet, joita ei tilitetä hankintayksikölle. Palveluntuottajalla on siten mahdollisuus saada osa palvelun toteuttamista koskevasta korvauksesta sopimukseen nähden kolmansilta.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että palveluntuottajalle annettu vapaus päättää palvelun toteuttamisesta on tässä tapauksessa tarkoittanut vähintään jonkinlaista mahdollisuutta hyödyntää omia palvelujaan. Palveluntuottajalla on siten ollut sellaista taloudellista vapautta, joka on ominaista käyttöoikeussopimuksille.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankinnasta tehtävässä sopimuksessa on kysymys taloudellista vastiketta vastaan tehtävästä sopimuksesta, jolla hankintayksikkö siirtää suorakorvausmenettelyyn liittyvien palveluiden tarjoamisen ja hallinnoimisen palveluntuottajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on palvelujen käyttöoikeus ja maksu yhdessä.

Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko Kansaneläkelaitos siirtänyt suorakorvausjärjestelyssä sille kuuluvan toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävässä määrin palveluntuottajalle siten, että hankintaa koskevassa sopimuksessa on katsottava olevan kysymys palveluhankintasopimuksen sijaan käyttöoikeussopimuksesta.

Valittajan mukaan kysymyksessä on ollut käyttöoikeussopimus. Hankintayksikkö on siirtänyt sille kuuluvan toiminnallisen riskin kokonaisuudessaan palveluntuottajalle, eikä riski ole ollut teoreettinen. Tarjoaja on ollut kokonaisvastuussa palvelukokonaisuuden tuottamisesta hankintayksikölle, eikä palveluntuottajan taloudellinen riski ole ollut ainoastaan maksujen välitykseen liittyvää luottotappioriskiä vaan huomattavasti laajempaa kokonaisvaltaista kuljetuspalvelun tuottamiseen liittyvää riskiä. Valittajan mukaan liiketoimintariskiin on sisältynyt myös alihankkijoiden kanssa markkinaehtoisesti sovittujen suoritteiden, velvoitteiden ja heille maksettavien maksujen ja muiden korvausten määrästä sopiminen.

Hankintayksikön mukaan se ei ole siirtänyt tai perustanut palveluntuottajalle vastattavaksi konkreettista toiminnallista riskiä ja palveluun voisi sisältyä käyttöoikeussopimuksen määritelmän mukaista toiminnallista riskiä ainoastaan vakuutetun maksamaan vuosittaiseen omavastuuosuuteen asti ja vain, jos vakuutetut osoittautuisivat maksukyvyttömiksi. Hankintayksikön mukaan sopimukseen sisältyvät hankintayksikön maksamat kuljetuskorvaukset ja maksukertapalkkiot ovat eliminoineet vakuutetun omavastuun suorittamiseen liittyvää mahdollista, hankintayksikön näkemyksen mukaan merkityksetöntä taloudellista riskiä. Kysymys ei ole ollut käyttöoikeussopimuksesta.

Kuultavan mukaan sille ei ole siirretty sopimuksen kohteeseen liittyvää toiminnallista riskiä, sillä suurin osa palvelun tuottamisesta saatavasta vastikkeesta on muodostunut hankintayksiköltä saatavista tilityksistä (matkakorvaukset ja maksukertapalkkiot) eikä palvelun toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuvien kustannusten takaisin saamiseen ole liittynyt markkinoiden toiminnasta johtuvaa epävarmuutta. Palveluntuottajan toiminnallinen riski on ainoastaan teoreettinen, ja ainoa sopimuksen kohteeseen liittyvä sopimusosapuolten vaikutusmahdollisuuksien ulkopuolella oleva toiminnallinen riski liittyy asiakkaan omavastuuosuuteen. Kuultavan mukaan myöskään se seikka, että tilauksien määrästä sopimuskautena on epävarmuutta, ei ole tehnyt hankinnasta luonteeltaan käyttöoikeussopimusta. Hankintayksikkö on lisäksi myöntänyt palveluntuottajalle alueellisen yksinoikeuden, jonka vuoksi epävarmuus tilausten määrästä ei ole käytännössä ollut merkityksellinen. Palvelun asiakkailta perittävän maksun suuruus tai käyttöedellytykset eivät myöskään määräydy markkinaehtoisesti. Kysymys ei ole ollut käyttöoikeussopimuksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikön vastike palveluntuottajalle sisältää matkakorvauksen, joka koostuu lähtömaksusta, ajomatkaa koskevasta kilometrikorvauksesta, odotusajan maksusta ja mahdollisesta avustamislisästä, sekä erillisen matkan välitystä ja yhdistelemistä koskevan maksukertapalkkion. Lisäksi palveluntuottaja saa periä asiakkaalta eli kuljetettavalta henkilöltä enintään hänen omavastuuosuutensa mukaisen korvauksen kuljetuspalvelusta.

Toisin kuin edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa KHO 2016:37 esillä olevassa asiassa palveluntuottaja saa palvelun tuottamisesta vastikkeen pääosin suoraan hankintayksiköltä.

Edellä viitatuissa hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osassa todetuin tavoin myös hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntuottajan hankintayksiköltä saamat molemmat korvauserät perustuvat puhtaasti siihen, kuinka paljon palvelua käytetään. Näin ollen palveluntuottajan toimintaan liittyy riski altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, kuten kysyntäriskille. Kun palveluntuottajan tulot riippuvat matkojen tilausmääristä, palveluntuottajan on katsottava altistuvan riskille siitä, että sen palvelujen kysyntä heikkenee.

Esillä olevassa asiassa on otettava huomioon, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella palveluntuottaja vastaa suorakorvausmenettelyn käyttöönotosta ja ylläpidosta itselleen aiheutuvista kustannuksista. Tarjouspyynnön mukaan palveluntuottaja vastaa muun ohella liikenteenharjoittajien ja kuljettajien koulutustilaisuuksista aiheutuneista kustannuksista. Lisäksi palveluntuottajan on edellytetty osallistuvan erilaisiin yhteistyöpalavereihin ja tekevän yhteistyötä terveydenhuollon kanssa ilman erilliskorvausta. Palveluntuottaja joutuu näin ollen tekemään merkittäviä investointeja suorakorvausmenettelyn toteuttamiseen sekä ennen palvelun käyttöönottoa että sen jälkeen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto osassa todetuin tavoin vapauttanut sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistuloa, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankintayksikkö ei myöskään korvaa palveluntuottajalle peruuntuneita matkoja ja korvaa keskeytyneen matkan ainoastaan silloin, kun terveydenhuolto peruu asiakkaalle varatun ajan matkan alkamisen jälkeen. Muutoin korvattavan matkan aikana tapahtuneista matkallisista poikkeamista palveluntuottajan tulee sopia asiakkaan kanssa, eikä hankintayksikkö korvaa myöskään näitä kustannuksia palveluntuottajalle. Näiden kustannusten osalta toiminnallinen riski on asiakkaan omavastuuosuuden perimiseen liittyvän riskin tavoin palveluntuottajalla. Vaikka edellä todettujen riskien ei voida katsoa olevan toimintakokonaisuuden osalta suuria, myös ne omalta osaltaan kasvattavat hankintaan liittyvää palveluntuottajan toiminnallista riskiä. Kysymys ei myöskään ole riskeistä, joihin hankintayksikkö ja palveluntuottajan voisivat itse vaikuttaa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntuottajan altistumista markkinoiden epävarmuustekijöille puolestaan vähentävät esillä olevassa hankinnassa se, että palveluntuottaja saa korvauksen pääosin hankintayksiköltä ja se, että palveluntuottaja on saanut sairausvakuutuslain muutoksen vuoksi alueellisen yksinoikeuden palvelun tarjoamiseen. Lisäksi tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjen palvelun käyttämistä koskevien vuosien 2016 ja 2017 tilastojen ja palvelun laadun perusteella voidaan arvioida, että palvelun kysynnän poikkeuksellisen voimakasta heikentymistä ei voida ainakaan lähivuosina pitää kovin todennäköisenä.

Edellä todetun perusteella ja ottaen erityisesti huomioon, että palveluntuottajan tulot riippuvat täysin palvelun kysynnästä, markkinaoikeus toteaa, että vaikka palveluntuottajan toiminnallisen riskin voidaan arvioida olevan verrattain vähäinen, sitä ei voida kuitenkaan pitää tavanomaisissa käyttöolosuhteissa ainoastaan nimellisenä tai merkityksettömänä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevaan Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamiin matkoihin ja palveluihin liittyvän toiminnallisen riskin voidaan katsoa siirtyvän hankintayksiköltä palveluntuottajalle sillä tavoin merkittävässä määrin, että hankittavaa palvelua tulee pitää hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena.

Hankinnasta ilmoittaminen

Markkinaoikeus voi viran puolesta ottaa tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin muutoksenhakija tai muut oikeudenkäynnin osapuolet ovat nimenomaisesti vedonneet (esimerkiksi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2015:151).

Hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetun käyttöoikeussopimuksia koskevan kansallisen kynnysarvon. Kyseisen kynnysarvon ylittäviin käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan hankintalain 116 §:n mukaan muun ohella lain 13 luvun (116–122 §) säännöksiä.

Hankintalain 120 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava lain 13 luvun mukaisista käyttöoikeussopimuksista siten kuin EU kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa lain 7 luvussa (58–61 §) säädetään.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella käyttöoikeussopimusta koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksen hankintamenettelystä (3 kohta).

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta palveluja koskevan EU-hankintailmoituksen. Edellä todetun perusteella hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi käyttöoikeussopimuksia koskeva hankintailmoitus vakiolomaketta käyttäen. Väärän ilmoitustyypin johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet juuri käyttöoikeussopimusta koskevia hankintoja, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Vaikka hankintailmoitus on sinänsä ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen on kuitenkin työlästä eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat päätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa Kelan sairausvakuutuksesta korvaamia matkoja ja palveluita Kanta-Hämeen maakunnan alueelle koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lin-Car Oy on liiketoiminnastaan arvonlisäverollinen, ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattaviksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen 23.3.2018 tekemän päätöksen Kela 25/43/2018 Lin-Car Oy:n tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta ja Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön 23.3.2018 tekemän hankintapäätöksen Kela 25/43/2017 koskien Kanta Hämeen maakunnan aluetta. Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä hankintasopimusta sanotun hankintapäätöksen Kela 25/43/2017 perusteella tai panemasta mainittuja päätöksiä muutoin täytäntöön nyt asetetun 500.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Lin Car Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen ja Tampereen Aluetaksi Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Mirva Näsi sekä asessori Anu Pitkänen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.



 
Julkaistu 4.11.2019