MAO:394/19

Kuopion kaupunki - tekojääradan rakennusurakat

julkinen hankinta - tarjoajan soveltuvuus - muiden yksiköiden voimavarojen käyttö

Diaarinumero: 2018/220
Antopäivä: 10.9.2019

ASIAN TAUSTA

Kuopion kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) kaupunkiympäristön palvelualueen rakentamisen ja kunnossapidon palvelut on ilmoittanut 4.4.2018 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Lippumäen urheilualueen tekojääradan rakennusurakasta.

Kuopion kaupungin kaupunkirakennelautakunta on 16.5.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 105 valinnut Oteran Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3.000.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 13.6.2018.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Jäämestarit Oy on hankintapäätöksen tultua pannuksi täytäntöön enää vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 312.100 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.937,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan Oteran Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut hylätä. Tarjouspyynnössä on asetettu referenssejä koskevat ehdottomat vähimmäisvaatimukset, joiden mukaan tarjoajalla on oltava referenssihankkeita vastaavista kohteista viimeisen viiden vuoden ajalta ja lisäksi tarjoajan vastuuhenkilöstöllä on oltava referenssejä vastaavista rakentamiskohteista. Oteran Oy ei ole tarjouksessaan esittänyt vaadittuja referenssejä.

Vastine

Vaatimukset

Kuopion kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan Oteran Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö on Tarjouspalvelu-toimittajaportaalissa ilmoittanut, että tarjoajat voivat kylmälaiteasennusten osalta käyttää hankinnan toteuttamiseen alihankkijan voimavaroja ja esittää tarjouksessaan tämän alihankkijan referenssit. Oteran Oy on ilmoittanut kylmälaiteasennusten osalta alihankkijakseen Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:n ja viitannut näiltä osin alihankkijan referensseihin. Alihankkijan referenssiluetteloon sisältyy yhdeksän eri jäähalliin, tekojäärataan tai vastaavaan liittyvää vaativaa hanketta. Oteran Oy:n omat referenssit ovat muutoin täyttäneet tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintayksikkö on voinut asiassa saadut selvitykset huomioon ottaen perustellusti arvioida, että referenssejä koskevat soveltuvuusvaatimukset ovat täyttyneet. Hankintayksikön menettely ei ole ollut epätasapuolista tai syrjivää taikka muutoin hankintasäännösten vastaista.

Kuultavan lausunto

Oteran Oy on hankinnan täytäntöönpanon väliaikaista kieltoa koskevaan vaatimukseen vastatessaan vaatinut pääasian osalta, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää valituksen. Oteran Oy on esittänyt, että hankinnan toteuttamiseen on ollut sallittua käyttää alihankkijan voimavaroja, jos tarjoajalla itsellään ei ole kylmälaiteasennusten osalta tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten mukaisia referenssejä tai pätevyyksiä. Oteran Oy on tarjouksessaan antanut selvityksen Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:n käyttämisestä niin sanottuna voimavara-alihankkijana.

Vastaselitys

Suomen Jäämestarit Oy on esittänyt, että tarjoajilla on sinänsä ollut oikeus vedota tarjouksissaan muiden yksiköiden voimavaroihin. Tarjoajien on kuitenkin tällöin tullut esittää hankintayksikölle riittävää näyttöä sen todentamiseksi, että kyseiset muun yksikön voimavarat ovat tosiasiassa tarjoajan käytettävissä kyseisessä urakassa.

Tarjouspyynnössä on nimenomaisesti edellytetty, että tarjoajan jättäessä tarjousta ryhmittymänä tarjoukseen on liitettävä ryhmittymän perustajien vastuuhenkilöiden allekirjoittama selvitys (vakuutus) siitä, että tarjouspyynnössä vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ryhmittymän käytettävissä. Tarjoajan näyttövelvollisuus muiden yhtiöiden voimavarojen tosiasiallisesta käytettävyydestä ei kuitenkaan koske yksinomaan ryhmittymän jäseniä, vaan myös alihankkijoita, joiden voimavaroja hankinnassa on tarkoitus käyttää. Edellä mainitun näyttövelvollisuuden täyttämiseksi ei riitä voittaneen tarjoajan itsensä tarjoukseensa liittämä yksipuolinen ilmoitus, vaan tarjouksen liitteenä olisi tullut toimittaa alihankkijan antama sitoumus tai vakuutus voimavarojensa tosiasiallisesta käytettävyydestä rakennusurakassa. Koska tällaista sitoumusta tai vakuutusta ei ole toimitettu, voittaneen tarjoajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia ja se olisi tullut hylätä.

Kun halvimman tarjouksen tehnyt tarjoaja on peruuttanut tarjouksensa ennen hankintapäätöksen tekemistä ja toiseksi halvin tarjous eli Oteran Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, kolmanneksi halvin Jäämestarit Oy:n tarjous olisi tullut valituksi virheettömässä hankintamenettelyssä. Näin ollen asiassa täyttyvät hyvitysmaksun määräämiselle asetetut edellytykset.

Muut kirjelmät

Kuopion kaupunki on antamassaan lisävastineessa esittänyt, että se on voinut luottaa Oteran Oy:n tarjouksessa esitettyyn ilmoitukseen alihankkijan voimavarojen käyttämisestä, koska ilmoituksessa on yksilöity alihankkija ja samalla eritelty, miltä osin alihankkijan voimavarat ovat käytettävissä.

Hankintasäännöksissä ei edellytetä, että tarjouksen antajan tulisi esittää alihankkijan voimavarojen käytöstä kirjallinen tai muutoin yksityiskohdiltaan ja ehdoiltaan tarkka yhteistyösopimus, josta ilmenevät kaikki yhteistyön ehdot. Hankintayksikkö on pyytänyt selvitystä Oteran Oy:ltä ja Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:ltä siitä, ovatko ne sopineet yhteistyöstä sitovasti ja kysymyksessä olevan hankinnan kannalta riittävällä tavalla yksilöidysti. Selvityksen pyytämisessä on ollut kysymys hankintasäännösten mukaisesta hyväksyttävästä tarjouksen täsmentämisestä. Tämä on ollut tarpeen, koska tarjoukseen on jäänyt hankintayksikön kannalta tiettyjä epäselvyyksiä. Täsmennettävän asian laatu ja suhteellisuusperiaate huomioon ottaen täsmentäminen on voinut tapahtua suullisesti. Tarjous ei ole täsmentämisen johdosta muuttunut toisenlaiseksi eikä tarjousta täsmennettäessä ole syrjitty muita tarjoajia.

Hankintayksikkö on vielä markkinaoikeudelle toimitettua lisävastinetta varten hankkinut Oteran Oy:ltä kirjallisen selvityksen, josta ilmenee yhtiöiden välinen yhteistoiminta ja alihankkijan tosiasiallinen sitoutuminen tarjoukseen. Tämä kirjallinen selvitys on yhteneväinen sen selvityksen kanssa, jonka hankintayksikkö on aiemmin saanut tarjousta täsmennettäessä.

Suomen Jäämestarit Oy on antamassaan lisävastaselityksessä esittänyt, että hankintamenettelyn kirjallisuusvaatimus ja hankinta-asiakirjojen dokumentointi ovat hankintalainsäädännön perustavanlaatuinen lähtökohta. Kirjallisen menettelyn avulla voidaan varmistaa hankintamenettelyn avoimuus, jäljitettävyys sekä tasapuolisuus ja syrjimättömyys. Tarjoajien oikeusturvan kannalta on tärkeää, että hankintayksikkö kykenee tarvittaessa objektiivisella kirjallisella näytöllä todentamaan voittaneen tarjoajan täyttävän tarjouspyynnön kelpoisuusehdot myös voimavara-alihankkijan sitoutumisen osalta.

Tarjoajien oikeusturvan kannalta riittävänä ei voida pitää todentamiskelvotonta väitettä alihankkijan suullisesti esittämästä sitoumuksesta, vaan riittävä näyttö on kirjallinen sitoumus tai sopimus alihankkijan voimavarojen tosiasiallisesta käytettävyydestä. Riittävänä näyttönä ei voida pitää myöskään Oteran Oy:n jälkikäteen vasta valitusprosessin seurauksena toimittamaa kirjallista selvitystä eli sähköposti-ilmoitusta, jossa Oteran Oy kuvaa, mitä alihankkijan kanssa on väitetysti sovittu. Selvityksen paikkansapitävyyttä ei voida mitenkään objektiivisesti todentaa.

Julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan hankintayksikkö ei saa pyytää tarjousten täsmennyksiä siten, että menettelyllä olisi olennainen vaikutus tarjoajan asemaan hankintamenettelyssä. Oteran Oy:n tarjouksen täsmentäminen tarjouksesta puuttuvan olennaisen asiakirjan osalta on jo sinänsä ollut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua koskevan periaatteen vastaista. Alihankkijan sitoumus voimavarojensa käytettävyydestä on tällainen olennainen asiakirja, joka on tullut liittää tarjoukseen. Hankintayksikkö ei voi pyytää tarjoajaa toimittamaan kokonaan puuttuvaa olennaista asiakirjaa. Lisäksi kyseistä asiakirjaa ei ole toimitettu hankintayksikölle edes täsmentämisen jälkeen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja hankintamenettely

Suomen Jäämestarit Oy on esittänyt, että voittaneen tarjoajan Oteran Oy:n soveltuvuutta arvioitaessa ei olisi tullut ottaa huomioon alihankkijan Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:n referenssejä. Suomen Jäämestarit Oy:n mukaan Oteran Oy:n tarjoukseen ei ole sisältynyt riittävää selvitystä siitä, että Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:n voimavarat ovat hankintaan sisältyvien kylmälaiteasennuksien osalta tosiasiallisesti Oteran Oy:n käytettävissä. Näin ollen valituksessa esitetyn perusteella asiassa ei ole arvioitavana kysymys referenssien tarjouspyynnön mukaisuudesta, vaan kysymys siitä, onko Oteran Oy:n tarjoukseen sisältynyt riittävä selvitys tarjouksessa ilmoitetun alihankkijan voimavarojen käytettävissä olosta hankintaa toteutettaessa. Tarvittaessa asiassa tulee arvioitavaksi myös kysymys siitä, onko Oteran Oy:n tarjousta voitu täsmentää hankintayksikön esittämällä tavalla.

Kuopion kaupunki on pyytänyt tarjouksia avoimella menettelyllä toteutettavasta Lippumäen urheilualueen tekojääradan rakennusurakasta. Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteeksi on ilmoitettu halvin hinta.

Tarjouspyynnössä on asetettu muun ohella seuraavat tarjoajia koskevat pakolliset soveltuvuusvaatimukset: "Teknisen suorituskyvyn vaatimusten täyttymiseksi on urakoitsijalla ja urakoitsijan työmaalle esittämällä vastuuhenkilöstöllä oltava referenssejä vastaavista rakentamiskohteista (sis. suunnittelu- ja työkokemuksen ja referenssit kylmäkoneistoista). Urakoitsijan kohteeseen esittämien työpäällikön, vastaavan työnjohtajan ja työnjohtajien koulutus ja työkokemus on ilmoitettava tarjouksessa viimeisen viiden vuoden ajalta (asiantuntijalomake)." ja "Tarjoajan on esitettävä yrityksen referenssihankkeet vastaavista kohteista viimeiseltä viideltä vuodelta." Selvitys edellä mainittujen soveltuvuusvaatimusten täyttymisestä on tullut toimittaa tarjousta jätettäessä.

Lisäksi tarjouspyynnössä on asetettu seuraava vaatimus siltä varalta, että tarjous jätetään ryhmittymänä: "Tarjoajan jättäessä tarjousta ryhmittymänä, on tarjouksen mukaan liitettävä ryhmittymän perustajien vastuuhenkilöiden allekirjoittama selvitys (vakuutus) siitä, että tarjouspyynnössä vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ryhmittymän käytettävissä."

Soveltuvuusvaatimusten osalta tarjouspyynnössä on vielä todettu muun ohella seuraavaa: "Mahdolliset yhteistyökumppanit on ilmoitettava tarjouksessa ja hyväksytettävä tilaajalla. Kaikki tässä tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset ja tietopyynnöt koskevat myös kumppaneita."

Tarjouspyynnön kohdassa "Lisätiedot" on vielä ilmoitettu, että kysymykset tulee lähettää Tarjouspalvelu.fi-toimittajaportaalista, josta löytyvät myös kysymyksiin annetut vastaukset viimeistään 27.4.2018. Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja on velvollinen huolellisesti tutustuman kysymyksiin ja niihin annettuihin vastauksiin ennen tarjouksen jättämistä sekä käyttämään hyväkseen mahdollisesti täsmennettyjä tietoja tarjoustaan antaessaan. Myös tarjoukset on tullut lähettää edellä mainitusta toimittajaportaalista.

Hankintayksikkö on kaksi päivää hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen 6.4.2018 ilmoittanut Tarjouspalvelu.fi-toimittajaportaalissa seuraavaa: "Mikäli tarjoajalla itsellään ei ole kylmälaiteasennusten osalta tilaajan asettamien vaatimusten mukaisia referenssejä tai henkilöstöä käytettävissään, voi tarjoaja esittää alihankkijakseen ns. voimavara-alihankkijan, jonka referenssit ja pätevyydet kylmäalan urakoinnista hyväksytään täyttämään tilaajan asettamat vaatimukset sekä henkilöstön, että yrityksen osalta. Tällöin tarjoajalla tulee olla käytettävissään tarjouksessa ilmoitetun alihankkijan voimavarat ko. hankinnan osan toteuttamiseen. Alihankkijan vaihtaminen tai muuttaminen ei ole mahdollista ilman tilaajan suostumusta."

Voittanut tarjoaja Oteran Oy on tarjouksensa yhteydessä nimenomaisesti ilmoittanut, että se ei jätä tarjousta ryhmittymänä. Tarjouspyynnössä on edellä todetuin tavoin edellytetty, että tarjouksessa tulee ilmoittaa mahdolliset yhteistyökumppanit. Oteran Oy on tämän vaatimuksen osalta toimittanut tarjouksensa yhteydessä selvityksen, jonka mukaan se käyttää kylmälaitehankinnoissa niin sanottuna voimavara-alihankkijana Oy Yleiskylmä-Findri Ltd -nimistä yritystä. Lisäksi Oteran Oy on muun ohella toimittanut vastuuhenkilöitä koskevat referenssit asiantuntijalomakkeilla ja yritystä koskevat referenssiluettelot sekä omista rakennusurakoistaan vuosilta 2009–2017 että Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:n jäähalleihin ja tekojääradoille toimittamista jäähdytyslaitteistoista.

Kuopion kaupunki on markkinaoikeudessa esittänyt, että se on vielä suullisesti pyytänyt selvitystä Oteran Oy:ltä ja Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:ltä siitä, ovatko ne sopineet yhteistyöstä sitovasti ja kysymyksessä olevan hankinnan kannalta riittävällä tavalla yksilöidysti. Kuopion kaupunki on lisäksi toimittanut markkinaoikeuskäsittelyn aikana laaditun Oteran Oy:n sähköpostiviestin, jossa on kirjallisesti ilmoitettu muun ohella, että Oy Yleiskylmä-Findri Ltd on antanut suostumuksensa voimavarojensa käyttöön.

Oikeusohjeet

Asiassa on hankinnan kohteena kansallisen kynnysarvon ylittävä rakennusurakka, johon sovelletaan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki), I, III ja IV osien säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 100 §:n mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Markkinaoikeus toteaa, että kansallisiin hankintoihin sovellettavassa hankintalain 11 luvussa ei ole säädetty tarjousten tekemisestä ryhmittymänä tai ehdokkaan tai tarjoajan oikeudesta käyttää muiden yksiköiden voimavaroja. Euroopan unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 17.3.2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, 37–42 kohta), etteivät avoimuuden tai syrjimättömyyden periaatteet edellyttäneet julkisista hankinnoista annetun direktiivin muiden yksiköiden voimavarojen käyttämistä koskevien määräysten soveltamista pääosin direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jäävään hankintaan.

Nyt kysymyksessä olevassa asiassa Kuopion kaupunki on tarjouspyynnössä nimenomaisesti hyväksynyt, että tarjous voidaan antaa ryhmittymänä. Lisäksi Kuopion kaupunki on Tarjouspalvelu-toimittajaportaalissa nimenomaisesti ilmoittanut, että tarjoaja voi käyttää hyväksi alihankkijan voimavaroja hankinnan toteuttamiseen kylmälaiteasennuksia koskevilta osin ja alihankkijan referenssit voidaan ottaa huomioon arvioitaessa soveltuvuusvaatimuksen täyttymistä. Tarjoajalla on edellytetty olevan käytössään mahdollisesti käyttämänsä kylmälaitealihankkijan voimavarat kysymyksessä olevan hankinnan osan toteuttamiseen. Kun edellä todetun lisäksi otetaan huomioon, että tarjouspyynnön mukaan kaikki soveltuvuusvaatimukset koskevat myös yhteistyökumppaneita, markkinaoikeus katsoo, että näissä oloissa nyt kysymyksessä olevassa kansallisessa hankinnassa on tullut alihankkijan voimavaroja käytettäessä ottaa huomioon, mitä EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin sovellettavasta hankintalain 92 §:n (Tarjouskilpailuun osallistuminen ryhmittymänä ja muiden yksiköiden voimavarojen käyttö) 2 momentista ilmenee soveltuvuutta koskevien vaatimusten täyttymisestä muiden yksiköiden voimavaroja käytettäessä.

Hankintalain 92 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Myös ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja. Muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat tai palvelut taikka osan niistä. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen.

Edellä mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 200) on esitetty, että 2 momenttiin otetaan säännös siitä, että muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemuksen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat ja palvelut tai osan niistä. Tällöin tarjoaja ei voi viitata sellaisiin voimavaroihin, joita sillä ei ole käytössään juuri siinä osassa hankintaa, johon kohdistuen hankintayksikkö on niitä vaatinut. Nimenomaan henkilöstöä koskevissa vaatimuksissa on tärkeää, että viitattu toinen toimittaja myös tosiasiallisesti toteuttaa hankintasopimuksen sisältämät työt. Näyttövelvollisuus hankintayksikön esittämien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen sekä muiden vaatimusten täyttämisestä on siihen vetoavalla ehdokkaalla, tarjoajalla tai niiden ryhmittymällä. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä. Hankintayksikön tulee arvioida näytön riittävyys vaatimusten täyttymisestä.

Kansallisiin hankintoihin sovellettavan hankintalain 11 lukuun sisältyvän 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 212 ja 213) mukaan pykälän 2 momentissa säädetään, että tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Momentin periaate jatkaa voimassa olevaa käytäntöä siitä, että tarjoaja vastaa tarjouksestaan ja siitä, että se on hankintayksikön asettamien vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää täydennyksiä ja täsmennyksiä tarjouksiin ja osallistumishakemuksiin 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jos jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173 ja 174) mukaan hankintayksiköille annetaan nykyistä laajemmat mahdollisuudet pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Vaikka lähtökohtana hankintamenettelyissä on 1 momentin mukaisesti osallistumishakemusten ja tarjousten lopullisuus, tarjousmenettelyn joustavuuden ja sujuvuuden kannalta on tarkoituksenmukaista mahdollistaa ehdokkaiden ja tarjoajien antamissa asiakirjoissa olevien epäolennaisten puutteiden, ristiriitojen ja virheiden korjaaminen. Säännös mahdollistaa myös sen, ettei hankintayksiköllä ole velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia.

Esitöiden mukaan tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen on sallittua, jos kysymys on epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Sallittua on esimerkiksi pyytää tarjoajaa korjaamaan tarjouksessa oleva muotovirhe, kuten puuttuva allekirjoitus taikka täydentämään puuttuva tarjouksen voimassaoloa koskeva tieto. Sallittua on lisäksi pyytää tarjoajaa täsmentämään hinnoittelua koskeva virhe, kuten väärä valuutta taikka hinnoitteluyksikkö taikka ilmeinen hinnan suuruusluokkaa koskeva virhe kuten pilkkuvirhe, joka on esimerkiksi pääteltävissä muusta tarjouksesta. Samaten hankintayksikkö voi antaa tarjoajan täydentää tarjoustaan sellaisten puuttuvien hintojen osalta, jotka eivät ole kokonaisuuden kannalta olennaisia. Tällaisia ovat esimerkiksi hinnat, joita ei käytetä tarjousten vertailussa taikka osahinnat, joiden merkitys hintavertailussa on hyvin pieni. Tarjoajaa voidaan pyytää myös täsmentämään tarjoustaan sellaisten tarjouspyynnön vastaisuuksien vuoksi, jotka eivät ole olennaisia. Tällainen voi olla esimerkiksi tarjouspyynnöstä poikkeava maksuehto. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa myös toimittamaan tarjouksesta puuttuvan liitteen, jota ei käytetä tarjousten vertailussa ja jolla ei ole olennaista merkitystä, mutta joka on tarpeen esimerkiksi hankintasopimuksen tekemistä varten.

Esitöissä on edelleen tarjousten täsmentämiseen ja täydentämiseen liittyvän hankintayksikön harkintavallan rajoittamisen osalta todettu, että hankintayksikön ei kuitenkaan tule sallia osallistumishakemusten taikka tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Siten hankintayksikön ei ole sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen taikka toimittamaan tarjousten vertailussa käytettävän merkityksellisen hinta- tai puuttuvan laatutiedon. Hankintayksikkö ei voi myöskään pyytää tarjoajaa toimittamaan kokonaan puuttuvaa olennaista asiakirjaa, joka olisi tullut liittää tarjoukseen.

Hankintalain 103 §:n 1 momentin mukaan kansallisissa hankintamenettelyissä hankintamenettelyyn liittyvä tietojenvaihto on toimitettava hankintayksikön valitsemalla tavalla. Valittujen viestintävälineiden on oltava yleisesti käytettävissä, eikä välineen valinta saa vaarantaa toimittajien mahdollisuutta osallistua hankintamenettelyyn. Pykälän 2 momentin mukaan, jos hankintamenettelyyn liittyvä tietojenvaihto toteutetaan sähköisiä välineitä käyttäen, sovelletaan, mitä 62 §:ssä säädetään.

Hankintalain 62 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi toimittaa hankintamenettelyyn liittyvän tietojenvaihdon suullisesti edellyttäen, että suullisen viestinnän sisältö dokumentoidaan riittävällä tavalla. Tarjouspyyntöjä ja muita hankinta-asiakirjoja, osallistumishakemuksia ja tarjouksia ei kuitenkaan saa toimittaa tai vaatia toimittamaan suullisessa muodossa. Erityisesti sellainen suullinen viestintä tarjoajien kanssa, joka saattaa vaikuttaa merkittävästi tarjousten sisältöön ja arviointiin, on dokumentoitava riittävästi ja asianmukaisin välinein.

Asian arviointi

Nyt kysymyksessä olevassa asiassa tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole erikseen ilmoitettu, millä tavoin alihankkijan voimavarojen tosiasiallinen käytettävissä olo on tullut todentaa tarjouksessa. Edellä todetuin tavoin näyttönä voidaan hankintalain esitöiden mukaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia. Nyt kysymyksessä olevassa asiassa ryhmittymänä tarjottaessa tarjoukseen on tullut tarjouspyynnön mukaan liittää ryhmittymän perustajien vastuuhenkilöiden allekirjoittama selvitys siitä, että tarjouspyynnössä vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ryhmittymän käytettävissä. Selvitys on siten tullut antaa kaikkien ryhmittymään kuuluvien tarjoajien nimissä.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että myös muun yksikön voimavarojen käytettävissä olo on tullut todentaa vastaavalla tavoin eli tarjoajan ilmoituksen ohella alihankkijan allekirjoittamalla selvityksellä tai sitoumuksella. Kylmälaiteasennukset, joiden osalta alihankkijan voimavaroja on ollut sallittua käyttää, ovat olleet keskeinen osa asiassa kysymyksessä olevaa hankintaa. Markkinaoikeus katsoo, että vaadittu selvitys ei voi etenkään tällaisessa tilanteessa poiketa siitä selvityksestä, joka olisi vaadittu, jos Oteran Oy ja Oy Yleiskylmä-Findri Ltd olisivat tehneet tarjouksen ryhmittymänä.

Markkinaoikeus toteaa, että Oteran Oy:n tarjouksen liitteinä on ollut referenssiluetteloiden lisäksi myös useita muita asiakirjoja, jotka koskevat Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:tä. Edellä mainituista muista asiakirjoista riskinarviointiasiakirja ja jäähdytyslaitteiston tekninen toimintaselostus koskevat suoraan tässä asiassa hankinnan kohteena olevaa Lippumäen tekojäärataa. Markkinaoikeus toteaa, että nämä kaksi teknisluonteista asiakirjaa eivät kuitenkaan sellaisinaan kiistattomasti osoita, että Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:n olisi sitoutunut antamaan voimavaransa Oteran Oy:n käyttöön hankintaa toteutettaessa vastaavalla tavalla kuin mitä ryhmittymältä on edellytetty. Näin ollen Oteran Oy:n tarjoukseen ei ole sisältynyt riittävää selvitystä siitä, että alihankkijaksi ilmoitetun Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:n voimavarat ovat Oteran Oy:n käytettävissä hankintaa toteutettaessa.

Hankintayksikkö on kuitenkin vielä esittänyt pyytäneensä selvitystä Oteran Oy:ltä ja Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:ltä siitä, ovatko ne sopineet yhteistyöstä sitovasti ja kysymyksessä olevan hankinnan kannalta riittävällä tavalla yksilöidysti. Hankintayksikön mukaan kysymys on ollut tarjouksen suullisesta täsmentämisestä. Lisäksi hankintayksikkö on vielä markkinaoikeudelle toimitettua lisävastinetta varten hankkinut Oteran Oy:ltä kirjallisen selvityksen, josta ilmenee yhtiöiden välinen yhteistoiminta ja alihankkijan tosiasiallinen sitoutuminen tarjoukseen. Hankintayksikön mukaan tämä kirjallinen selvitys on yhteneväinen sen selvityksen kanssa, jonka hankintayksikkö on aiemmin saanut tarjousta täsmennettäessä.

Markkinaoikeus katsoo, että selvitys kylmälaitealihankkijan voimavarojen käytettävissä olosta on ollut olennainen hankinnan kohdetta koskeva vaatimus, jonka täyttymättä jääminen merkitsee tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta. Näin ollen riittävän selvityksen puuttuminen tarjouksesta ei ole ollut ainoastaan sellainen vähäinen puute, jonka korjaamisella ei ole olennaista vaikutusta tarjoajan asemaan. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt virheellisesti pyytäessään Oteran Oy:ltä ja Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:ltä edellä mainittua selvitystä. Markkinaoikeus toteaa vielä, että tarjousasiakirjoja ei saa toimittaa tai vaatia toimittamaan suullisessa muodossa. Edellä mainitun selvityksen pyytämisessä on ollut kysymys tarjoajan kanssa käydystä suullisesta viestinnästä, joka on saattanut vaikuttaa merkittävästi tarjouksen sisältöön ja arviointiin. Siinäkin tapauksessa, että selvityksen pyytäminen olisi ollut sallittua, tällainen viestintä olisi tullut dokumentoida riittävästi ja asianmukaisin välinen.

Edellä todetuin perustein Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:n referenssejä ei ole tullut ottaa huomioon Oteran Oy:n soveltuvuutta arvioitaessa. Oteran Oy:n ja sen vastuuhenkilöiden referensseihin ei ole sisältynyt vastaavia rakentamiskohteita, joihin sisältyy suunnittelu- ja työkokemusta kylmäkoneistoista. Koska Oteran Oy ei ole täyttänyt pakollista soveltuvuusvaatimusta, se olisi tullut sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti valitessaan Oteran Oy:n tarjouksen. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 13.6.2018. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Hankintayksikkö on saanut tarjouspyynnön perusteella neljä tarjousta ja hyväksynyt ne kaikki mukaan tarjousvertailuun. Hankinnan kokonaistaloudellisen edullisuuden valintaperusteena on ollut halvin hinta. Hinnaltaan halvimman tarjouksen jättänyt Oy Yleiskylmä-Findri Ltd on myöhemmin peruuttanut tarjouksensa. Oteran Oy:n tarjous on ollut toiseksi halvin ja Jäämestarit Oy:n tarjous kolmanneksi halvin. Edellä todetuin tavoin Oteran Oy olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Kun halvimman tarjouksen tehnyt tarjoaja on peruuttanut tarjouksensa ennen hankintapäätöksen tekemistä ja toiseksi halvimman tarjouksen tehnyt Oteran Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, markkinaoikeus katsoo, että kolmanneksi halvimman tarjouksen tehneellä Jäämestarit Oy:llä on ollut virheettömässä menettelyssä todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Näin ollen hankintayksikkö on määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälää vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Tätä lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 70) mukaan valittajalla on velvollisuus näyttää toteen virheellisestä menettelystä aiheutuneen vahingon määrä.

Hankintasopimuksen arvo on 2.569.345 euroa. Valittaja ei ole esittänyt selvitystä sille aiheutuneista kustannuksista ja vahingosta. Markkinaoikeus harkitsee hankintalain 155 §:n tarkoitetun hyvitysmaksun määräksi tässä asiassa 200.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Kuopion kaupungin maksamaan Jäämestarit Oy:lle hyvitysmaksuna 200.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuopion kaupungin korvaamaan Jäämestarit Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.937,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kuopion kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Markus Mattila sekä asessori Anu Pitkänen.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 12.9.2019