MAO:431/19

Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymä - kuljetusten matkapalvelukeskuspalvelut

julkinen hankinta - palveluja koskeva käyttöoikeussopimus - hankintailmoituksen virheellisyys - hankintasanasto (CPV)

Diaarinumero: 2018/231
Antopäivä: 1.10.2019

ASIAN TAUSTA

Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 31.3.2018 julkaistulla EU hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta sen vastuulla olevien kuljetusten matkapalvelukeskuspalveluita koskevasta hankinnasta 3.9.2018 alkaen toistaiseksi.

Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymän hallitus on 28.5.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 97 valinnut Suomen Kuntalogistiikka Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 800.000–1.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Speys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 41.172 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.350 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

Voittaneen tarjoajan tarjouksesta on ollut pääteltävissä, että Kajon Oy:n on tarkoitus olla voittaneen tarjoajan alihankkija. Voittanut tarjoaja ei kuitenkaan ole tarjouspyynnössä vaadituin tavoin ilmoittanut tarjouksessaan alihankkijakseen Kajon Oy:tä eikä toimittanut sitä koskevia selvityksiä tarjouksensa liitteenä.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouspyynnössä vaadittuna referenssinään Kajon Oy:n referenssit, ja referenssin yhteystietoina on ilmoitettu Kajon Oy:n liiketoimintajohtajan yhteystiedot. Tätä voidaan pitää harhaanjohtavana etenkin, kun toisaalla tarjouksessa on todettu, että Kajon Oy ja voittanut tarjoaja ovat yhdistyneet. Tarjouksesta ei ole ilmennyt, minkä tilaajan kanssa tehtyyn palvelusopimukseen referenssit perustuvat. Voittanut tarjoaja ei ole tarjouksessaan myöskään ilmoittanut yhteyshenkilöitä tai yhteystietoja muiden referenssien, kuten Espoon kaupungin tai Eksoten osalta.

Lisäksi voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia puolen vuoden kokemuksesta ja todennettavasta referenssistä. Voittaneen tarjoajan tarjouspyynnössä mainittua Eksoten matkapalvelukeskuksen referenssiä ei voida laskea toimivaksi referenssiksi, sillä Eksoten matkapalvelukeskuksen palveluntuotannon aloittamisessa on ollut noin puolentoista vuoden viive. Viivästymisestä on aiheutunut myös kustannuksia. Tämä tulee ottaa huomioon kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valinnassa. Myöskään voittaneen tarjoajan projektipäällikölle ilmoittama referenssi ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia.

Lisäksi kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valinnassa olisi tullut huomioida, että uuden palveluntarjoajan implementointikustannukset ovat huomattavat verrattuna nykyisen palveluntarjoajan käynnissä olevan palvelun jatkamiseen nähden.

Vastine

Vaatimukset

Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen.

Voittaneen tarjoajan ei ole tarvinnut liittää tarjoukseensa Kajon Oy:tä koskevia selvityksiä, sillä Kajon Oy ei ole millään tavoin osallisena voittaneen tarjoajan tarjouksessa eikä tulisi toimimaan sen alihankkijana tai muussakaan roolissa. Voittaneen tarjoajan tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta ei ole ollut hankintasäännösten perusteella edellytyksiä.

Voittanut tarjoaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut kelpoisuusvaatimukset referenssien osalta. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut referenssin yhteyshenkilönä Kajon Oy:n palveluksessa olevan henkilön. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta on käynyt ilmi, että sillä on sopimus Kajon Oy:n kanssa referenssivaatimuksen mukaisesta toiminnasta ja se tuottaa Kajon Oy:lle alihankkijana kyseiset palvelut kaikissa tarjouksessa mainituissa kohteissa. Tarjouksessa ei ole valittajan väittämällä tavalla antanut harhaanjohtavia tietoja. Kysymyksessä on ollut tarjoajan sopimuskumppani. Voittaneen tarjoajan toimitusjohtajalta sähköpostitse saadun täydennystiedon perusteella voittanut tarjoaja on vastannut 1.1.2017 alkaen kysymyksessä olevien kuljetusten ohjaus- ja välityspalveluista. Näin ollen puolen vuoden referenssivaatimus on täyttynyt. Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu, että tarjoajan pitäisi olla suorassa sopimussuhteessa julkisyhteisöön. Myös oikeuskäytännön mukaan tarjoaja voi hyödyntää referenssinä sopimussuhdetta, jossa se on toiminut alihankkijana, mikäli toimeksianto muuten täyttää hankintayksikön hankinnalle asettamat vaatimukset ja hankintayksikkö ei ole kieltänyt tarjoajia ilmoittamasta referenssitoimeksiantoja, jossa tarjoaja on toiminut alihankkijana.

Tarjouksessa olevaa mainintaa, jonka mukaan voittanut tarjoaja aloittaa toukokuussa 2018 Eksoten matkakeskuksen palveluntarjoajana, ei ole huomioitu referenssinä, eikä se ole muutoinkaan vaikuttanut tarjouskilpailun tulokseen. Referenssivaatimukset ovat täyttyneet muuten. Hankintayksikön tietojen mukaan valittajan mainitsema viive Eksoten hankinnassa ei ole aiheutunut voittaneesta tarjoajasta johtuvista syistä, joten sillä ei ole voinut olla merkitystä myöskään harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden kannalta.

Hankintayksikkö on pyytänyt voittanutta tarjoajaa ja erästä toista tarjoajaa täydentämään tarjouksiaan referenssin yhteyshenkilön tietojen osalta. Tarjoajia on kohdeltu täydennyspyynnön osalta yhdenvertaisesti. Voittanut tarjoaja on toimittanut hankintayksikölle Espoon kaupungin edustajan yhteystiedot.

Voittaneen tarjoajan nimeämän projektipäällikön referenssejä on tarjouspyynnön mukaisesti käytetty tarjousten vertailussa. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu projektipäällikön referensseille niiden pituuden tai määrän suhteen sellaisia vaatimuksia, jotka liittyisivät tarjoajan kelpoisuuteen. Voittaneen tarjoajan projektipäällikön referenssit eivät ole olleet tarjouspyynnön vastaisia.

Hankintayksikkö on asettanut kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet sille kuuluvan harkintavallan puitteissa. Tarjouspyynnössä ei ole esitetty vertailuperusteina palveluntarjoajan implementointikustannuksia tai mahdollisia palvelutuotannon aloittamisen viivästymisestä aiheutuvia kustannuksia, eikä niitä siten ole voitu ottaa vertailussa huomioon.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Suomen Kuntalogistiikka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 620 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kajon Oy ei toimi voittaneen tarjoajan alihankkijana, vaan voittanut tarjoaja hoitaa tarjouspyynnön mukaiset suoritteet itsenäisesti. Tämän vuoksi tarjouksessa ei ole tullutkaan toimittaa alihankkijoiden yhteystietoja.

Voittanut tarjoaja on täyttänyt tarjouspyynnön referenssivaatimukset. Kajon Oy ja voittanut tarjoaja ovat niin sanottuja lähiyhtiöitä, joiden omistuspohja on pitkälti samoissa käsissä. Toiminnot on eriytetty eri yhtiöihin. Voittanut tarjoaja on keskittynyt hoitamaan kyydinvälitystä ja Kajon Oy operatiivista kuljetusta. Voittaneen tarjoajan referenssiksi on merkitty Kajon Oy, koska Espoon kaupungilla on sopimus Kajon Oy:n kanssa. Voittanut tarjoaja hoitaa kyseisten ajojen välityspalvelut, eli kysymyksessä on referenssi välityspalvelujen hoitamisesta kunnalle.

Voittanut tarjoaja on ollut siinä käsityksessä, että hankintayksikkö on pyytänyt sellaisen toimijan yhteystietoja, jonka kuljetuksia yhtiö on välittänyt. Nämä yhteystiedot on toimitettu. Yhteystietojen puute ei ole sellainen puute, jonka perusteella menettely voitaisiin katsoa lainvastaiseksi. Korkeintaan hankintayksikön on tullut pyytää tarkennusta yhteystietoihin, jolloin voittanut tarjoaja olisi nämä toimittanut.

Kajon Oy:n työntekijät ovat siirtyneet voittaneen tarjoajan palvelukseen, jolloin tieto ja taito kuljetusten hoitamisesta on siirtynyt voittaneelle tarjoajalle. Työntekijöiden siirtymisestä on seurannut luonnollisesti se, että voittaneen tarjoajan referenssit perustuvat pääosin Kajon Oy:n referensseihin. Työntekijät ovat hoitaneet kyseisenkaltaisia ajoja noin seitsemän vuoden ajan. Tarjouspyynnön vaatimus puolen vuoden kokemuksesta on täyttynyt. Projektipäällikön referensseihin liittyen ei tarjouksessa ole erikseen mainittu projektipäällikön kokemusta voittaneen tarjoajan palveluksessa, mitä on pidetty notorisena seikkana.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että on jäänyt epäselväksi, onko voittaneen tarjoajan ja Kajon Oy:n välillä ollut kysymys alihankinnasta. Jos Kajon Oy katsotaan alihankkijaksi, voittaneen tarjoajan olisi tullut ilmoittaa tarjouksessaan Kajon Oy:stä samat asiakirjat kuin itsestään.

Lisäksi on jäänyt epäselväksi, onko voittaneen tarjoajan tarkoituksena ollut käyttää Kajon Oy:n referenssejä alihankkijana Espoon kaupungin osalta vai onko referenssinä ollut tarkoitus käyttää Kajon Oy:n ja voittaneen tarjoajan välistä sopimusta. Mikäli voittanut tarjoaja on ilmoittanut referenssikseen Kajon Oy:n, kyseinen referenssi ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimusta siitä, että kuljetuksia on välitetty kunnalle, kaupungille, palveluliikenteelle tai Kansaneläkelaitokselle.

Hankintayksikkö on mahdollistanut voittaneen tarjoajan tarjouksen olennaisen muuttamisen pyytämällä täydennystä useista kohdista. Referenssin muuttaminen tarjouksen jättämisen jälkeen on katsottava olennaisen puutteen korjaamiseksi ja siten hankintasäännösten vastaiseksi.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeuden pyynnöstä antamassaan lisälausumassa, että hankinnassa ei ole kysymyksessä hankintalain mukainen käyttöoikeussopimus vaan EU-kynnysarvon ylittävä palveluhankinta.

Palveluntarjoaja toimii sopimussuhteessa pelkästään hankintayksikköön. Hankintayksikkö maksaa palveluntarjoajalle palvelumaksua kilpailutuksen mukaisella hinnoittelumallilla. Palveluntarjoajalla ei ole oikeutta periä muita maksuja kolmansilta osapuolilta. Hankintayksikkö kantaa viime kädessä matkapalvelukeskuksen toiminnalliset, juridiset ja laadulliset riskit, koska hankintayksikön velvollisuutena on lainsäädännön mukaan järjestää matkapalvelukeskuksen kautta välitettävät sote-kuljetukset hankintayksikön asiakkaille. Palveluntarjoaja vastaa toiminnasta hankintayksikölle hankintasopimuksen mukaisesti.

Palveluhankinta on kilpailutettu tilauskohtaisella hinnalla. Tarjouspyynnössä on annettu alustavaa tietoa tilausmääristä. Näin tilausmäärien ja tätä kautta transaktioiden määrän osalta palveluntarjoajalle ei ole kohdistunut mitään erityistä riskiä, jolla olisi vaikutusta arvioitaessa kilpailutuksen hankintalajia.

Kuultava on markkinaoikeuden pyynnöstä antamassaan lisälausumassa esittänyt, että kysymyksessä on käyttöoikeussopimus, mikä on antanut hankintayksikölle laajemman mahdollisuuden valita käytettävät kriteerit. Hankintayksiköllä on ollut valta tehdä alkuperäinen päätös riippumatta siitä, rasittaako sitä jokin hankintasäännösten mukainen rasite. Hankintaa ei matalan hinnan vuoksi ole tarvinnut edes kilpailuttaa, joten valitus ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Valittaja on markkinaoikeuden pyynnöstä antamassaan lisälausumassa esittänyt, että kysymyksessä on palveluhankinta. Hankinnan kohteena on vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukainen kunnan lakisääteisiin velvollisuuksiin kuuluva palvelu. Koska palvelulle on suuri tilaus, palvelun määrässä ei ole suurta vaihtelua. Tilausmäärä on pystytty ennakoimaan jo palvelua kilpailutettaessa, koska SHL- ja VPL kuljetusten tilausmäärä on vakiintunut tietylle tasolle. Palveluntarjoajaan ei kohdistu sellaista liiketaloudellista riskiä, jota käyttöoikeussopimukselta edellytetään. Kysymyksessä ei siten ole käyttöoikeussopimus.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Kilpailutetun sopimuksen luonne

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on ensin arvioitava, onko hankintasopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Tämän jälkeen on tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt valittajan esittämin tavoin virheellisesti, kun se on valinnut Suomen Kuntalogistiikka Oy:n tarjouksen tarjouskilpailun voittajaksi.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan lailla pannaan täytäntöön muun ohella käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (käyttöoikeussopimusdirektiivi).

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Pykälän 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta.

Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) mukaan käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Toiminnallisen riskin käsite on käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit, ei järjestelyssä siirry lainkaan toiminnallista riskiä, eikä kyseessä ole julkinen käyttöoikeussopimus. Tällöin kyseessä saattaa olla hankintasopimus. Hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai kohteen tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Edelleen pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 77) mukaan riskin absoluuttisella määrällä ei ole vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski olisi alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi hintasäännellyillä aloilla tai aloilla, joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimalla osittaisesta korvauksesta tai korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi. Toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin. Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin. Kysyntäriski tarkoittaa sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä. Tarjontariski tarkoittaa puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo on otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 18 kohdassa on todettu muun ohella, että käyttöoikeussopimuksen tärkein piirre – rakennettavan kohteen tai palvelun käyttöoikeus – merkitsee aina sitä, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy toimintaan liittyvä, luonteeltaan taloudellinen riski, johon sisältyy se mahdollisuus, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jääkin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle. Käyttöoikeussopimusten tekemistä sääntelevien erityisten sääntöjen soveltaminen ei olisi perusteltua, jos hankintaviranomainen tai hankintayksikkö vapauttaisi talouden toimijan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka olisi yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit ja kustannukset, joita talouden toimijalle aiheutuu sopimusvelvoitteiden täyttämisestä. Samalla olisi tehtävä selväksi, että tietyt järjestelyt, jotka yksinomaan hankintaviranomainen tai hankintayksikkö korvaa, olisi katsottava käyttöoikeussopimuksiksi, jos kyseisen toimijan urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palveluista aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai omaisuuserän tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 19 kohdan mukaan, jos riski poistetaan alakohtaisella sääntelyllä antamalla käyttöoikeussopimuksen saajalle takeet sopimuksen toteuttamisesta aiheutuneiden investointien ja kustannusten saamisesta takaisin, kyseistä sopimusta ei pitäisi katsoa tässä direktiivissä tarkoitetuksi käyttöoikeussopimukseksi. Sopimus olisi voitava määrittää käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski on alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi aloilla, joilla sovelletaan säänneltyjä tariffeja tai joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimusjärjestelyillä sopimalla osittaisesta korvauksesta, myös korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintaviranomaisesta tai hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi.

Oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan palveluja koskevien hankintasopimusten ja palvelukonsession välinen ero on palvelujen tarjoamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelujen tarjoajalle, kun taas palvelukonsessiossa palvelujen tarjoamisen vastikkeena on joko palvelun hyödyntämisoikeus yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. (ks. esimerkiksi tuomio 10.11.2011, Norma-A ja Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, 41 ja 42 kohta).

Vaikka korvaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokittelun näkökulmasta, oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että palvelukonsessio edellyttää sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun tarjoajalle, kyseinen toimenpide on julkisia palveluja koskeva hankintasopimus eikä palvelukonsessio. Vaikka riski voi tosin jo alun alkaen olla hyvin vähäinen, palvelukonsession olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää tähän toimintaan liittyvän oman riskinsä täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle (ks. esimerkiksi em. tuomion 44 ja 45 kohta sekä tuomio 10.9.2009, Eurawasser, C 206/08, EU:C:2009:540, 59 ja 77 kohta).

Tällainen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, joka voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä; riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisiaan; riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä; riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katettua toimintakustannuksia; tai vielä riskinä palvelun puutteellisuuteen perustuvasta vastuusta aiheutuvana riskinä (ks. esimerkiksi tuomio 10.3.2011, Privater Rettungsdienst, C-274/09, EU:C:2011:130, 37 kohta ja em. tuomio asiassa Norma-A ja Dekom, 48 kohta).

Tarjouspyyntöasiakirjat

Hankinnasta 31.3.2018 julkaistun EU-hankintailmoituksen mukaan hankinta on kilpailutettu palveluhankintana.

Tarjouspyynnön kohdan 3 "Hankinnan tausta" mukaan:

"Tämän hankinnan tarkoitus on yhtenäistää alueen kuljetuspalveluiden toimintamallit operatiivisen toiminnan osalta ja luoda samalla eri luontoisille kuljetuksille yhdistelymahdollisuudet. Tavoitteena on, että yhden järjestelmän kautta hallitaan digitaalisesti kaikki kuljetuspalveluihin liittyvät prosessit – asiakastiedot ja kuljetusluvat, resurssit ja sopimukset, tilaukset, laskutukset, tilitykset ja lisäksi järjestelmän kautta on tavoite saada myös tarvittavat seurantaraportit toiminnan seurantaan, kehittämiseen, suunnitteluun sekä johtamiseen.

(…)

Matkapalvelukeskuksen toiminta-aika on maanantaista lauantaihin klo 07:00–18:00. Muuna aikana vastuu on tilaajan omalla toiminnanohjauskeskuksella, joka käyttää samaa matkapalvelukeskuksen järjestelmää.

Tilaaja varaa lisäksi oikeuden halutessaan laajentaa matkapalvelukeskuksen toiminnan koskemaan myös sunnuntaita klo 07:00–18:00 välistä aikaa. Tähän liittyen tarjoajia pyydetään antamaan optiohinta operoinnille sunnuntaina; tätä hintaa ei kuitenkaan huomioida tarjousvertailussa.

Matkapalvelukeskuksen pitää varautua vastaamaan koko toiminnasta (24/7) kahden ensimmäisen viikon ajan toiminnan aloituksesta.

Tilauksia arvioidaan olevan tällä hetkellä noin 4.700 kappaletta kuukaudessa ja näistä arviolta noin 4.000 kappaletta tehdään matkapalvelukeskuksen toiminta aikana. Tilausmäärän odotetaan kasvavan tulevaisuudessa."

Tarjouspyynnön kohdassa 4 "Hankinnan sisältö" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankittava palvelu koostuu seuraavista osakokonaisuuksista:

• Matkapalvelukeskuksen operointi, johon kuuluu:
- Tilausten välitystoiminta sisältäen tilausten vastaanottamisen, tilausten reitityksen ja yhdistelyn sekä muodostuvien reittien optimoinnin,
- Välitystoiminnan ensisijaisena käyttökohteena on tilaajan VPL- ja SHL-matkat, mutta järjestelmän pitää olla laajennettavissa potilassiirtoihin, ryhmäkuljetuksiin sekä muihin maakunnan ja kuntien henkilökuljetuksiin ja tavarakuljetuksiin.
- Valmiiden yhdisteltyjen reittien välityksen kulkuneuvoille ja kuljetusten valvonta,
- Kuljetuskustannusten seuranta ja valvonta
- Käyttöliittymä tai sovellus tilaajan käyttöön asiakastietojen ylläpitoon,
- Asiakas- ja liikennöitsijäpalautteiden hallinta ja raportointi,
- Matkapalvelukeskuksen järjestelmän pitää pystyä muodostamaan aineisto, jonka tilaaja pystyy lukemaan käyttämäänsä Abilita Oy:n Unit 4 -järjestelmään laskutusta ja autoilijatilitystä varten,
- Raportointia varten matkapalvelukeskuksen järjestelmän pitää pystyä muodostamaan aineisto, johon tilaajan käyttämällä Neotide Oy:n Exreport-raportointiohjelmistolla on pääsy.
• Matkapalvelukeskuksen käyttämä järjestelmä
• Käyttöönottoprojekti sisältäen asiakas- ja tilausaineiston siirron nykyisestä järjestelmästä
• Mahdollisuus käyttää matkapalvelukeskuksen järjestelmää tilaajan toiminnanohjauskeskuksessa.
• Tilaajan toiminnanohjauskeskuksen koulutus ja perehdytys järjestelmän käytössä.
• Matkapalvelukeskuksen pitää varautua vastaamaan koko toiminnasta (24/7) kahden ensimmäisen viikon ajan toiminnan aloituksesta.
• Tilaajan toiminnanohjauskeskuksen tukipalvelut.
• Ongelmatilanteiden raportointia varten sekä toiminnanohjauskeskuksella että tilaajalla pitää olla käytössään matkapalvelukeskuksen tikettijärjestelmä tai vastaava.
• Matkapalvelukeskuksen toiminnan ja puhelinpalvelun raportointi.

Matkapalvelukeskuksen toiminnan seurantaa ja ohjausta varten perustetaan palvelunseurantaryhmä, jossa ovat edustettuina sekä tilaajan että palveluntuottaja edustajat."

Tarjouspyynnön kohdan 8 "Tilauskohtainen korvaus" mukaan:

"Tilaaja maksaa matkapalvelukeskuksen toiminnan operoinnista hintalomakkeeseen kirjatun tilauskohtauskohtaisen korvauksen, jonka tulee sisältää kaikki matkapalvelukeskuksen operoinnin kulut mukaan lukien myös käyttöönottoprojektin kustannukset. Tilauskohtainen korvaus koskee vain matkapalvelukeskuksen toiminta-aikana tehtyjä toteutuneita tilauksia."

Tarjouspyynnön kohdan 10 "Matkapalvelukeskuksen toiminnalle asetetut vaatimukset" alakohdan 10.2 "Vaatimukset liikennöinnin ohjaamiseen" mukaan:

"Kuljetuksia ajava kalusto jaetaan kolmeen ryhmään: suoraohjausautot, sopimusautot ja ylivuotokalusto. (…)

Suoraohjausautoissa ja sopimusautoissa tulee olla matkapalvelukeskuksen järjestelmään suoraan yhteydessä olevat ajoneuvolaitteet. Ylivuotokalusto voi liittyä järjestelmään joko käyttämällä matkapalvelukeskuksen järjestelmään suoraan yhteydessä olevia ajoneuvolaitteita tai käyttäen jotain toista välitysjärjestelmää, josta on yhteys matkapalvelukeskuksen käyttämään järjestelmään (…).

Matkapalvelukeskus ei saa veloittaa rajapinnoista erikseen mitään tilaajalta tai liikennöitsijöiltä, vaan rajapintojen hinnoittelun tulee sisältyä matkapalvelukeskusten kokonaistarjoukseen.

Matkapalvelukeskuksen pitää tarjota kaikille nykyisten joukko- ja taksiliikennelakien sekä 1.7. voimaan tulevan liikennepalvelulain mukaisille yrittäjille mahdollisuus päästä palvelutuottajiksi edellä mainitun rajapintayhteyden avulla.

Liikennöinnin hankinnat järjestetään omina hankintakokonaisuuksinaan ja kilpailutuksina erillään tästä matkapalvelukeskuksen kilpailutuksesta."

Tarjouspyynnön kohdan 10 "Matkapalvelukeskuksen toiminnalle asetetut vaatimukset" alakohdassa 10.5 "Vaatimukset puhelinpalvelulle" on todettu muun ohella, että puheluiden keskimääräinen vastausaika kuukaudessa saa olla korkeintaan 45 sekuntia ja jonotuksen pitää olla maksutonta.

Tarjouspyynnön liitteenä olevasta hintalomakkeesta on ilmennyt, että tarjoajien vertailuhinta on muodostunut tarjoajan ilmoittaman tilauskohtaisen korvauksen perusteella. Keskimääräisen tilausmäärän on ilmoitettu olevan 4.700 kappaletta kuukaudessa, minkä perusteella on muodostunut tarjouksessa huomioitava vertailuhinta.

Järjestelyn arviointi julkisena hankintana

Hankinnassa on ollut kysymys palvelukokonaisuudesta, joka on sisältänyt matkapalvelukeskusjärjestelmän, käyttöönottoprojektin, matkapalvelukeskuksen operoinnin, tilaajan toiminnanohjauskeskuksen koulutuksen ja perehdytyksen sekä tukipalvelut, matkapalvelukeskuksen tikettijärjestelmän sekä matkapalvelukeskuksen toiminnan ja puhelinpalvelun raportoinnin.

Edellä todetuin tavoin asiassa on arvioitava, onko sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Hankintalain 4 §:n 7 kohdan mukaisesti palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muun ohella taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla hankintayksikkö siirtää palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on palvelujen käyttöoikeus ja maksu yhdessä.

Markkinaoikeus katsoo, että hankinnasta tehtävässä sopimuksessa on kysymys taloudellista vastiketta vastaan tehtävästä sopimuksesta, jolla hankintayksikkö siirtää matkapalvelukeskukseen liittyvien palveluiden tarjoamisen ja hallinnoimisen palvelun toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on palvelujen käyttöoikeus ja maksu yhdessä.

Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko hankintayksikkö siirtänyt sille kuuluvan toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävässä määrin palveluntarjoajalle siten, että hankintaa koskevassa sopimuksessa on katsottava olevan kysymys palveluhankintasopimuksen sijaan käyttöoikeussopimuksesta.

Valittajan mukaan hankinnassa ei ole ollut kysymys käyttöoikeussopimuksesta. Kuljetusten tilausmäärä on vakiintunut tietylle tasolle, joten palveluntarjoajaan ei kohdistu sellaista liiketaloudellista riskiä, jota käyttöoikeussopimukselta edellytetään.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnassa ei ole ollut kysymys käyttöoikeussopimuksesta eikä palveluntarjoajalla ole oikeutta periä maksuja kolmansilta osapuolilta. Hankintayksikön mukaan se kantaa matkapalvelukeskuksen toiminnalliset, juridiset ja laadulliset riskit, koska hankintayksikön velvollisuutena on lainsäädännön mukaan järjestää matkapalvelukeskuksen kautta välitettävät sote-kuljetukset hankintayksikön asiakkaille. Koska tarjoajat ovat olleet tarjouspyynnön alustavien tilausmäärätietojen perusteella tietoisia tilausmääristä, transaktioiden määrän osalta palveluntarjoajalle ei ole kohdistunut erityistä riskiä. Kuultavan mukaan kysymyksessä on ollut käyttöoikeussopimus.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntarjoaja ei saa korvausta sopimukseen nähden kolmansilta eli kyseisen palvelun käyttäjiltä tulevina maksuina, vaan palveluntarjoaja saa palvelun tuottamisesta vastikkeen suoraan hankintayksiköltä.

Edellä viitatuissa hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osassa todetuin tavoin myös hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntarjoajan hankintayksiköltä saamat korvauserät perustuvat puhtaasti siihen, kuinka paljon palvelua käytetään. Näin ollen palveluntarjoajan toimintaan liittyy riski altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, kuten kysyntäriskille. Kun palveluntarjoajan tulot riippuvat matkojen tilausmääristä, palveluntarjoajan on katsottava altistuvan riskille siitä, että sen tilausvälityspalvelujen kysyntä heikkenee.

Esillä olevassa asiassa on otettava huomioon, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella palveluntarjoaja vastaa matkapalvelujärjestelmästä, järjestelmän käyttöönotosta, hankintayksikön perehdyttämisestä ja tukemisesta sekä palvelun ylläpidosta itselleen aiheutuvista kustannuksista. Lisäksi palveluntarjoajan on edellytetty osallistuvan palvelunseurantaryhmän toimintaan ilman erilliskorvausta. Palveluntarjoaja joutuu näin ollen tekemään merkittäviä investointeja matkapalvelukeskuskokonaisuuden toteuttamiseen sekä ennen palvelun käyttöönottoa että sen jälkeen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osassa todetuin tavoin vapauttanut palveluntarjoajaa mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistuloa, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tilauskohtainen korvaus koskee vain matkapalvelukeskuksen toiminta-aikana tehtyjä toteutuneita tilauksia. Hankintayksikkö ei siten korvaa palveluntarjoajalle peruuntuneita tilauksia. Palveluntarjoajan on palvelua toteuttaessaan katsottava tältäkin osin altistuvan markkinoiden epävarmuustekijöille. Vaikka edellä todetun riskin ei voida katsoa olevan toimintakokonaisuuden osalta suuri, myös se omalta osaltaan kasvattaa hankintaan liittyvää palveluntarjoajan toiminnallista riskiä. Kysymys ei myöskään ole riskistä, johon hankintayksikkö ja palveluntarjoaja voisivat itse vaikuttaa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntarjoajan altistumista markkinoiden epävarmuustekijöille puolestaan vähentää esillä olevassa hankinnassa se, että palveluntoimittaja saa korvauksen yksinomaan hankintayksiköltä. Lisäksi tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjen palvelun käyttämistä koskevien määrällisten arvioiden mukaan palvelun kysynnän poikkeuksellinen voimakas heikentyminen ei ole kovin todennäköistä. Hankintayksikkö on arvioinut tilausmäärän kasvavan.

Edellä todetun perusteella ja ottaen erityisesti huomioon, että palveluntarjoajan tulot riippuvat täysin palvelun kysynnästä eikä hankintayksikkö ole taannut palveluntarjoajalle mitään vähimmäiskorvausta, markkinaoikeus toteaa, että vaikka palveluntarjoajan toiminnallisen riskin voidaan arvioida olevan verrattain vähäinen, sitä ei voida kuitenkaan pitää tavanomaisissa käyttöolosuhteissa ainoastaan nimellisenä tai merkityksettömänä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevaan matkapalvelukeskuskokonaisuuteen liittyvän toiminnallisen riskin voidaan katsoa siirtyvän hankintayksiköltä palveluntarjoajalle sillä tavoin merkittävässä määrin, että hankittavaa palvelua tulee pitää hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena.

Hankinnasta ilmoittaminen

Hankintailmoituksen tyyppi

Markkinaoikeus voi viran puolesta ottaa tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin muutoksenhakija tai muut oikeudenkäynnin osapuolet ovat nimenomaisesti vedonneet (esimerkiksi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2015:151).

Hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetun käyttöoikeussopimuksia koskevan kansallisen kynnysarvon. Kyseisen kynnysarvon ylittäviin käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan hankintalain 116 §:n mukaan muun ohella lain 13 luvun (116–122 §) säännöksiä.

Hankintalain 120 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava lain 13 luvun mukaisista käyttöoikeussopimuksista siten kuin EU kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa lain 7 luvussa (58–61 §) säädetään.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella käyttöoikeussopimusta koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksen hankintamenettelystä (3 kohta).

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta palveluja koskevan EU-hankintailmoituksen. Edellä todetun perusteella hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi käyttöoikeussopimuksia koskeva hankintailmoitus vakiolomaketta käyttäen. Väärän ilmoitustyypin johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet juuri käyttöoikeussopimusta koskevia hankintoja, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Vaikka hankintailmoitus on sinänsä ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen on kuitenkin työlästä eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintailmoituksessa käytetty CPV-koodi

Hankintalain 2 §:n 2 momentin 1 virkkeen mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 4 §:n 1 momentin 15 kohdan mukaan yhteisellä hankintanimikkeistöllä (CPV) tarkoitetaan yhteisestä hankintasanastosta (CPV) annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 2195/2002 sekä yhteisestä hankintasanastosta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2195/2002 sekä julkisista hankintamenettelyistä annettujen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta ja yhteisen hankintasanaston tarkistuksesta annetussa komission asetuksessa (EY) N:o 213/2008 tarkoitettua viitenimikkeistöä.

Hankintalain 59 §:n 2 momentin mukaan hankintojen määrittelyssä on käytettävä 4 §:n 15 kohdassa tarkoitettua yhteistä hankintanimikkeistöä (CPV).

Yhtenäisen viitenimikkeistön käytöllä on pyritty turvaamaan hankintojen avoimuus ja läpinäkyvyys. Viitenimikkeistön ja numeerisen koodin käyttö on pakollista, koska ilmoitustila ei salli pitkiä sanallisia selostuksia ja koska ilmoitusten käännökset tehdään CPV-koodien perusteella. Menettely mahdollistaa tuotekohtaisten hakupalveluiden käytön ilmoitusten seurannassa. Jos koodi on määritelty virheellisesti, ilmoitusten löytäminen on vaikeata ja sattumanvaraista. Tästä syystä virheellisen koodin käyttö voi olla rinnastettavissa muunlaisiin ilmoitusvirheisiin.

Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on julkaissut 31.3.2018 henkilökuljetusten kuljetusvälitys- ja ohjauspalvelun hankintaa koskevan EU hankintailmoituksen. Hankintailmoituksessa hankintalajiksi on ilmoitettu palvelut. Hankinnan CPV-koodiksi on ilmoitettu 48000000-8 (Ohjelmatuotteet ja tietojärjestelmät).

Euroopan unionissa julkisista hankinnoista tietoa tarjoavilla verkkosivuilla https://simap.ted.europa.eu/ on julkaistu muun ohella CPV 2008 Seliteosa, jonka mukaan ohjelmatuotteita ja tietojärjestelmiä koskevaa osastoa 48 käytetään vain ostettaessa valmisohjelmatuotteita, jolloin se katsotaan tavarahankinnaksi. Osastoon eivät sisälly ohjelmistojen kehittämispalvelut. Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa ilmoitettu pääasiallinen CPV-koodi 48000000-8 (Ohjelmatuotteet ja tietojärjestelmät) viittaa siten tavarahankintoihin.

Hankintalain 4 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä; tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- tai asennustöitä.

Viimeksi mainitun pykälän 1 momentin 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintailmoituksen kohdassa II.1.4 "Lyhyt kuvaus" on todettu muun ohella, että hankinnan kohteena ovat kuljetusten matkapalvelukeskuspalvelut, joita hallitaan yhden järjestelmän kautta.

Tarjouspyynnön kohdan 3 "Hankinnan tausta" mukaan hankinnan tavoitteena on luoda kumppanuuteen perustuva sopimussuhde tilaajan ja palveluntarjoajan välille. Tarjouspyynnön kohdan 4 "Hankinnan sisältö" mukaan hankittava palvelu koostuu osakokonaisuuksista, joita ovat muun ohella matkapalvelukeskuksen käyttämä järjestelmä, matkapalvelukeskuksen operointi sekä erilaiset tukipalvelut.

Hankintailmoituksessa käytetty hankintalaji on ilmaissut tarjoajille, että kysymys on ollut pääasiassa palveluiden hankinnasta. Myös kun otetaan huomioon matkapalvelukeskuksesta tarjousasiakirjoissa esitetty, hankinnan pääasiallisena kohteena on pidettävä palveluhankintaa. Hankintailmoituksessa on kuitenkin käytetty ainoastaan tavarahankintojen CPV-koodia, jonka ilmaisema hankinnan kohde ei ole siten vastannut ilmoitettua hankintalajia. Kyseinen CPV-koodi ei ole myöskään vastannut hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön hankinnan kuvausta, jossa on ilmoitettu henkilökuljetusten kuljetusvälitys ja ohjauspalvelun hankinnasta. Hankinta-asiakirjojen perusteella kysymys ei ole ollut valmisohjelmatuotteesta vaan ainakin osittain hankintayksikön toiveiden mukaan räätälöityä järjestelmää hyödyntävästä tilauspalvelusta ja siihen liittyvistä tukipalveluista.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa on julkaistu hankintailmoitus, jossa CPV-koodi on ilmoitettu sillä tavoin virheellisesti, ettei ilmoitusta ole tämän vuoksi ollut mahdollista löytää ainakaan palvelukohtaista hakupalvelua käyttämällä. Vaikka hankintailmoitus on ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintalaissa tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraamista ei voida edellä todetuin tavoin pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena.

Hankintailmoituksen virheellisyys CPV-koodin osalta ei ole ollut omiaan turvaamaan potentiaalisten tarjoajien tasapuolisia mahdollisuuksia tehdä tarjousta tarjouskilpailussa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely on myös tältä osin ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnasta ilmoittaessaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisesti markkinaoikeus voi kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa matkapalvelukeskusta koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymän hallituksen 28.5.2018 tekemän hankintapäätöksen § 97. Markkinaoikeus kieltää Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymän korvaamaan Speys Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.350 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymän ja Suomen Kuntalogistiikka Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Mirva Näsi sekä asessori Anu Pitkänen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.


 
Julkaistu 1.10.2019