MAO:395/19

Kemin kaupunki - kiinteistöjen talvihoitourakat

julkinen hankinta - epäselvä tarjouspyyntö - vertailuperusteet

Diaarinumero: 2018/489 ja 2019/38
Antopäivä: 10.9.2019

ASIOIDEN TAUSTA

Kemin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) tilapalvelu on ilmoittanut 3.10.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kemin kaupungin tilapalvelun kiinteistöjen pihojen aurausurakan ja lumien poiskuljetuspalvelun hankinnasta 24 kuukauden ajalle ja vuoden optiokaudelle.

Kemin kaupungin tekninen lautakunta on 20.11.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 140 valinnut aurausurakkaan Jäärni Metalli Oy:n ja Lassila & Tikanoja Oyj:n tarjouksen sekä lumien poiskuljetukseen Kemin Konepalvelu Oy:n tarjouksen.

Kemin kaupungin tekninen lautakunta on 22.1.2019 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 3 poistanut 20.11.2018 tekemänsä hankintapäätöksen vertailussa käytetyn laatu- ja turvallisuussuunnitelman pisteytyksen, muuttanut tarjoajien paremmuusjärjestystä aurausurakan osalta ja valinnut Jäärni Metalli Oy:n tarjouksen aurausurakkaan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut
750.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIOIDEN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus asiassa 2018/489

Vaatimukset

Tieysi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä tarjottavalle kalustolle ja sen lisävarusteille asetettujen edellytysten osalta eikä se ole ollut omiaan tuottamaan keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Jäärni Metalli Oy:n aurausurakkaan tarjoamat koneet ovat olleet talvikunnossapitoon huonommin soveltuvia kuin valittajan koneet. Tästä huolimatta Jäärni Metalli Oy on kuitenkin saanut enemmän pisteitä kaluston osalta kuin valittaja. Toisen voittaneen tarjoajan, Lassila & Tikanoja Oyj:n koneet ovat olleet vähemmän tehokkaita kuin valittajan koneet. Koska urakka on kilpailutettu tuntityönä, on koneiden tehokkuudella ollut kokonaistaloudellisen edullisuuden osalta enemmän merkitystä. Hankintapäätös ei perustu kokonaistaloudellisesti edullisimpaan ratkaisuun, koska täydet pisteet kaluston osalta on voinut saada tarjoamalla työhön ainoastaan yhtä uutta konetta.

Tarjouspyynnössä olisi tullut yksilöidä tarkemmin, mitä seikkoja alustavassa laatu- ja turvallisuussuunnitelmassa arvioidaan.

Vastine asiassa 2018/489

Vaatimukset

Kemin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä asetettu arviointikriteeri urakassa käytettävän koneen vuosimallista on syrjimätön, eikä se rajoita kilpailua. Valittajan koneiden parempi soveltuvuus tai urakan tuntihinnoittelu eivät ole merkityksellisiä, koska tarjouspyynnössä ei ole määritelty näitä seikkoja huomioitaviksi tarjousten vertailussa. Tarjoajien valintaa koskevassa pisteytyksessä ei voida ottaa huomioon valittajan esittämiä seikkoja, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Hankintapäätös on tehty etukäteen ilmoitettujen kokonaistaloudellisen edullisuuden näkökulmasta perusteltujen vertailuperusteiden mukaisesti. Vertailuperusteet liittyvät hankinnan kohteeseen ja ne eivät myöskään aseta perusteettomasti tarjoajia eri asemaan, vaan kaikilla tarjoajilla on ollut samanlaiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Vertailuperusteet eivät ole antaneet hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

Asiassa tehty hankintaoikaisupäätös huomioiden ei ole kohtuutonta, että asianosaiset joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valitus asiassa 2019/38

Vaatimukset

Tieysi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.100 eurolla lisättynä mahdollista oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sille hankintaoikaisuvaatimuksesta aiheutuneet arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 440 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksessä itsekin katsonut, ettei alustavan laatu- ja turvallisuussuunnitelman vertailua ole toteutettu siten, että tarjoaja pystyisi todentamaan siihen perustuvat tiedot ja niiden pisteytyksen. Tämän takia vertailukohta on poistettu tarjousten arvioinnista.

Yhtenä pisteytysperusteena käytettyjä referenssejä ei ole yksilöity tarjouspyynnössä, eikä pisteytyksen peruste ole ollut tiedossa tarjousten tekijöillä. Hankintayksikkö on sittemmin ilmoittanut valittajalle, että pisteytyksen perusteena on ollut referenssien määrä, eikä laadulla ole ollut vertailussa merkitystä. Viidellä referenssillä on saanut täydet pisteet, vaikka työ olisi koskenut jotain muuta kuin talvikunnossapitoa.

Vastine asiassa 2019/38

Vaatimukset

Kemin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on pyydetty selvitystä talvikunnossapidon referenssikohteista, joista on pyydetty ilmoittamaan nimi, laajuus, tehtävät, toimeksiantaja, toteutusaika ja yhteyshenkilö. Referenssien tarkoitus on ollut mitata hakijan kokemusta talvihoidon kunnossapitotehtävistä. Referenssikohteiden laatua rajaamalla on pystytty asettamaan tarjoajia vastaavien tehtävämäärien antaman kokemuksen mukaiseen paremmuusjärjestykseen.

Referenssivaatimus on liittynyt hankinnan kohteeseen, koska se on koskenut talvikunnossapitoa. Referenssivaatimus ei ole antanut hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta, koska se on mainittu tarjouspyynnössä.

Kuultavien lausunnot asioissa 2018/489 ja 2019/38

Jäärni Metalli Oy on antanut lausunnon.

Kemin Konepalvelu Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys asioissa 2018/489 ja 2019/38

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut asettaa tarjouskilpailun vertailuperusteet siten, että niillä päästään tosiasiallisesti edullisimpaan lopputulokseen. Koneiden ja kaluston osalta pelkkä ikä ei voi ratkaista kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta silloin, kun kyse on tuntityöstä eikä urakasta. Koneiden osalta vertailuperusteena olisi ollut mahdollista käyttää esimerkiksi Stage -luokkia.

Tarjousten vertailussa ei ole sovellettu edellytystä siitä, että referenssin tulisi liittyä talvikunnossapitoon. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut referenssiksi urakoita, jotka eivät liity talvikunnossapitoon. Tästä huolimatta voittanut tarjoaja on saanut referenssien osalta täydet pisteet. Hankintaoikaisupäätöksen jälkeenkin toiseksi tullut tarjoaja on jättänyt ilmoittamatta yhden referenssin osalta työn laajuuden tai tehtävät ja saanut silti täydet pisteet referenssien osalta. Vertailu on siten toteutettu referenssien määrällä, eikä laadulla.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asioiden arvioinnin lähtökohdat

Valittaja on valittanut markkinaoikeuteen hankintayksikön 20.11.2018 tekemästä hankintapäätöksestä (diaarinumero 2018/489) sekä 22.1.2019 tekemästä hankintaoikaisupäätöksestä (diaarinumero 2019/38), jolla ensiksi mainittu hankintapäätös on poistettu aurausurakkaa koskevan osakokonaisuuden osalta. Hankintaoikaisupäätöksessä 22.1.2019 ei ole lausuttu lumien poiskuljetuksen osakokonaisuuden osalta mitään, joten hankintapäätöksen voidaan katsoa jääneen tältä osin voimaan.

Aiemman hankintapäätöksen osittainen poistaminen on tarkoittanut sitä, ettei aurausurakan osakokonaisuuden hankintaa enää toteuteta 20.11.2018 tehdyn hankintapäätöksen perusteella. Valittajalla ei siten ole enää oikeudellista tarvetta saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua ratkaisua siitä, onko hankintayksikkö menetellyt 20.11.2018 tehdyssä hankintapäätöksessä aurausurakan osakokonaisuuden osalta valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Markkinaoikeus toteaa, että valittajalla on kuitenkin oikeus saada asiassa markkinaoikeuden perusteltu ratkaisu siltä osin kuin hankintayksikkö ei ole poistanut 22.1.2019 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä lumien poiskuljetuksen osakokonaisuutta koskevaa ratkaisua.

Edellä todettu huomioon ottaen 20.11.2018 tehty hankintapäätös on menettänyt oikeudellisen merkityksensä valittajan kannalta aurausurakan osakokonaisuuden osalta. Näin ollen lausuminen Tieysi Oy:n valituksesta asiassa diaarinumero 2018/489 raukeaa pääasian aurausurakkaa koskevalta osalta.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n 9 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja niiden suhteellinen painotus, kohtuullinen vaihteluväli tai poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 93 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot.

Hankintalain 93 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei objektiivisesta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen
94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Tarjouspyyntö ja hankintamenettely keskeisiltä osin

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia lumien auraus- ja pihojen hiekoituspalveluista eli aurausurakasta sekä lumien poiskuljetuspalveluista.

Tarjouspyynnön kohdassa II.2.5) "Hankintasopimuksen tekoperusteet" on todettu seuraavaa koskien aurausurakkaa koskevaa osuutta:

"Hinta
Painotus
40
Laatuperuste (jos käytetään parasta hinta- /laatusuhdetta)


Nimi Painotus
Laatu 60".


Tarjouspyynnössä on ollut sama hankintasopimuksen tekoperuste koskien lumien poiskuljetusta.

Tarjouspyynnön kohdassa "Päätöksenteon perusteet" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Urakoitsija valitaan hinta/laatuvertailulla, jossa hinnan painoarvo on 40% ja laadun painoarvo 60%. Laatua arvioidaan alustavan laatu- ja turvallisuussuunnitelman, kalustoluettelon, yrityksen referenssiselvityksen sekä yrityksen tähän urakkaan liittyvän henkilöstön perusteella (arviointiosio 0-10 pistettä: maksimipistemäärä 40). Jos osallistujan jonkin arviointiosion pisteytykseksi tulee 0 pistettä tarjous hylätään.

– –

Tilaaja valitsee voittajaksi hinta/laatusuhteiltaan parhaan hyväksytyistä tarjouksista. Parhaimman tarjouksen antanut urakoitsija pääsee sopimustilanteessa valitsemaan oman kapasiteettinsa mukaan urakkaan kuuluvan alueen liitteen 1 pihoista. Parhaiten tarjonneen urakoitsijan jälkeen loppuja pihoja tarjotaan muille urakoitsijoille annettujen tarjousten mukaan."

Tarjouspyynnön täytettävässä lomakkeessa "Hankinnan kohteen kriteerit" kohdassa "Ryhmän yleiset kriteerit" on asetettu seuraavat arviointikriteerit, joista kustakin on voinut saada kymmenen pistettä:

"Alustava laatu- ja turvallisuussuunnitelma

Vapaamuotoinen selvitys kalustosta ja lisävarusteista, millä urakoitsija suorittaa tarjouspyynnössä esitetyt työt. Edellä mainittujen koneiden käyttöönottovuoden tulee olla minimissään 2008. Pisteytyksen perusteena on käytettävän koneiston iän keskiarvo.

Selvitys yrityksen talvikunnossapidon referenssikohteista: nimi, laajuus, tehtävät, toimeksiantaja, toteutusaika, yhteyshenkilö. (Hakijalta edellytetään kokemusta kunnossapidon toimeksiannoista)

Yrityksen vastuullisen työnjohdon ansioluettelo ja työntekijöiden talvikunnossapidon kuljettajakokemus. Pisteytyksen perusteena on käytettävän henkilöstön kokemuksen keskiarvo."

Asiassa diaarinumero 2018/489 muutoksenhaun kohteena olevassa 20.11.2018 tehdyssä hankintapäätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Talvihoitotöiden urakoitsijan valintaperusteena on kokonaistaloudellisuus, jossa hinnan painoarvo on 40% ja laadun 60%. Lumen poiskuljetuksessa valintaperusteena on halvin hinta.

Tarjouksia saatiin määräaikaan mennessä 7kpl. Tarjousten vertailutaulukot ovat liitteenä. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen jätti Jäärni Metalli Oy ja toiseksi edullisin tuli Lassila & Tikanoja Oyj:ltä.

– –

Lumen poistosta halvimman tarjouksen jätti Kemin Konepalvelu Oy."

Kemin kaupungin tekninen lautakunta on 20.11.2018 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut aurausurakkaan Jäärni Metalli Oy:n ja Lassila & Tikanoja Oyj:n sekä lumien poistoon Kemin Konepalvelu Oy:n.

Asiassa diaarinumero 2019/38 muutoksenhaun kohteena olevassa 22.1.2019 tehdyssä hankintaoikaisupäätöksessä Kemin kaupungin tekninen lautakunta on päättänyt oikaista aiempaa 20.11.2018 tehtyä hankintapäätöstä ja valtuuttanut tilapalvelun tekemään sopimukset aurausurakkaan seuraavassa järjestyksessä ilmoitettujen tarjoajien kanssa:

1. Jäärni Metalli Oy
2. Kemin Konepalvelu Oyj
3. TieYsi Oy
4. Lassila & Tikanoja Oyj
5. Kemin Ajotilaus Oy

Hankintaoikaisupäätöksen tekemiseen johtaneessa esityksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

"TieYsi Oy:n oikaisuvaatimuksen ja valituksen johdosta tarjouspyyntöä on tarkasteltu uudelleen ja todettu, että alustavan laatu- ja turvallisuussuunnitelman vertailua ei ole toteutettu siten, että tarjoaja pystyisi todentamaan siihen perustuvat tiedot ja niiden pisteytyksen.

Yllä mainituilla perusteilla alustavan laatu- ja turvallisuussuunnitelman pisteet (10p) on poistettu arvioinnista tarjoajien tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi tarjouspyynnöstä puuttuneiden vertailuperusteiden vuoksi."

Asian arviointi

Asiassa on edellä todettu huomioon ottaen ensiksi arvioitava, onko tarjouspyyntö laadittu hankintalain 67 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla siten, että sen perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti sekä laaja harkintavalta hankinnan kohteen ja sitä koskevien vaatimusten määrittämisen osalta. Hankintayksikön on otettava huomioon hankintalain vaatimukset tarjouspyynnön selvyydestä, tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta sekä suhteellisuusperiaate. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vastuu mahdollisista tarjouspyynnön epäselvyyksistä ja tulkinnanvaraisuuksista on lähtökohtaisesti hankintayksiköllä.

Markkinaoikeus toteaa, että lähtökohtana tarjouskilpailuna järjestetyssä julkisessa hankinnassa on tarjouspyynnön lopullisuus. Tarjouspyynnössä esitetyistä edellytyksistä ei yleensä voida myöhemmin poiketa. Hankintayksiköllä on kuitenkin oikeus selventää tarjouspyyntöä ennen tarjousajan päättymistä edellyttäen, etteivät hankinnan kohde tai ehdot tämän seurauksena olennaisesti muutu. Hankintayksikön tulee tarjouspyyntöä selventäessään kohdella tarjoajia tasapuolisesti ja varata näille yhtäläiset mahdollisuudet ottaa selvennykset huomioon tarjouksessaan.

Hankintayksikkö on edellyttänyt tarjouspyynnössä alustavan laatu- ja turvallisuussuunnitelman toimittamista. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu alustavan laatu- ja turvallisuussuunnitelman osalta kriteereitä, joiden perusteella suunnitelmasta olisi mahdollisuus saada pisteitä.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole käynyt lainkaan ilmi sitä, miten alustavaa laatu- ja turvallisuussuunnitelmaa tullaan arvioimaan tarjousten vertailussa. Näin ollen edellytetyn alustavan laatu- ja turvallisuussuunnitelman osalta tarjouspyynnön perusteella tarjoajille on jäänyt epäselväksi, millä seikoilla on ollut merkitystä suoritettaessa tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailua. Tarjouspyyntö on siten ollut omiaan antamaan hankintayksikölle rajoittamattoman vapauden tarjousten laatuarvioinnin toteuttamisessa ja pisteytyksessä alustavan laatu- ja turvallisuussuunnitelman osalta.

Asiassa sittemmin 22.1.2019 tehdyn hankintaoikaisupäätöksen mukaan kyseinen vertailutekijä on kuitenkin poistettu tarjousten vertailusta. Hankintayksikön noudattama menettely osoittaa, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä alustavaa laatu- ja turvallisuussuunnitelmaa koskevalta osin. Yllä tarjouspyynnön lopullisuudesta esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely on tältä osin merkinnyt tarjouspyynnössä asetettujen vertailuperusteiden olennaista muuttamista tarjousajan päätyttyä. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti muuttaessaan tarjouspyynnössä ilmoitettuja vertailuperusteita hankintaoikaisupäätöksessään.

Hankintayksikkö on lisäksi edellyttänyt tarjouspyynnössä selvitystä yrityksen talvikunnossapidon referenssikohteista. Valittaja on esittänyt, että tarjousvertailu on tehty referenssien määrään perustuen, jolloin niiden laadulla ei ole ollut merkitystä. Lisäksi referenssivaatimus on esitetty tarjouspyynnössä epäselvästi, kun hankintayksikkö on edellyttänyt tarjoajilla olevan kokemusta kunnossapidon toimeksiannoista.

Hankintayksikkö on esittänyt, että referenssien tarkoituksena on ollut mitata tarjoajan kokemusta talvihoidon kunnossapitotehtävistä. Referenssien kohdistumisella näihin tehtäviin on pystytty asettamaan tarjoajia vastaavien tehtävämäärien antaman kokemuksen mukaiseen paremmuusjärjestykseen.

Tarjouspyynnössä referenssikohteiden osalta on ilmoitettu, että referenssien tulee olla talvikunnossapitoa koskevia ja että tarjoajalta edellytetään kokemusta kunnossapidon toimeksiannoista. Tarjoajaa on pyydetty ilmoittamaan referenssin nimi, laajuus, tehtävät, toimeksiantaja, toteutusaika ja yhteyshenkilö. Referensseistä on voinut saada yhteensä kymmenen pistettä. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan ilmoitettu, mitä seikkoja tarjousten pisteytyksessä otetaan huomioon referenssien osalta. Myöskään hankintapäätöksestä tai sen liitteenä olevasta vertailutaulukosta ei käy ilmi sitä, miten tarjottuja referenssejä on arvioitu pisteytyksessä.

Valittaja on esittänyt saaneensa hankintayksiköltä tiedon, että referenssejä on arvioitu niiden lukumäärän perusteella. Hankintayksikkö ei ole kiistänyt tätä tietoa, vaan todennut asettaneensa tarjoajat vastaavien tehtävämäärien antaman kokemuksen mukaiseen paremmuusjärjestykseen.

Tarjoajia on tarjouspyynnössä pyydetty ilmoittamaan tietoja talvikunnossapidon referenssikohteista ja edellytetty tarjoajilla olevan kokemusta kunnossapidon toimeksiannoista. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoista on riittävällä tavalla ilmennyt se, että hankintayksikkö on edellyttänyt referenssien koskevan talvikunnossapitoa.

Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole ilmoittanut, mitä seikkoja tarjousten pisteytyksessä otetaan huomioon referenssien osalta. Hankintayksikön menettely on merkinnyt sitä, etteivät tarjoajat ole voineet tietää, mitkä seikat referenssien osalta vaikuttavat tarjousten pisteyttämiseen. Sanottua epäselvyyttä osoittaa referenssien pisteytysperusteiden puuttumisen lisäksi yllä todettu mahdollisuus siitä, että hankintayksikkö on arvioinut referenssejä niiden lukumäärän perusteella. Kun vielä otetaan huomioon hankintalain 93 §:n 2 momenttia koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 202) viitattu unionin tuomioistuimen tuomio 19.6.2003, GAT, C-315/01, EU:C:2003:360, jossa on katsottu, ettei tarjousten vertailuperusteina tule käyttää tarjoajan muille asiakkaille tarjoamien tuotteiden referenssien lukumäärää, vaan kysymyksessä on peruste, jolla varmistetaan tarjoajan soveltuvuus sopimuksen täyttämiseen (kohta 67), on hankintayksikön menettely ollut hankintalainsäädännön vastaista.

Edellä esitetyn perusteella tarjouspyyntö on myös ollut omiaan antamaan hankintayksikölle lähes rajoittamattoman vapauden tarjousten laatuarvioinnin toteuttamisessa ja pisteytyksessä referenssien osalta.

Tarjouspyyntö ei edellä mainitut seikat huomioon ottaen ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Markkinaoikeus toteaa hankintayksikön asettaneen tarjouspyynnössä myös lumien poiskuljetuksen osalta kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiksi hinnan ja laadun tarjouspyynnöstä edellä esitetysti ilmenevin painoarvoin. Siltä osin kuin valittajan valitus on ollut asiassa diaarinumero 2018/489 tutkittavana, on tarjouspyyntö ollut myös lumien poiskuljetuspalvelun osalta epäselvä alustavan laatu- ja turvallisuussuunnitelman sekä referenssivaatimuksen osalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asioissa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asioissa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätös ja hankintaoikaisupäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kemin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa Kemin kaupungin tilapalvelun kiinteistöjen pihojen aurausurakan ja lumien poiskuljetuspalvelun hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Valittaja on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sille hankintaoikaisuvaatimuksesta aiheutuneet oikeudenkäyntikulut 440 eurolla. Markkinaoikeus toteaa, että siltä osin kuin valittaja on erikseen vaatinut oikeudenkäyntikuluja liittyen hankintaoikaisuvaatimuksen tekemiseen, mainitut kulut eivät ole hallintolainkäyttölaissa tarkoitettuja markkinaoikeusprosessiin liittyviä oikeudenkäyntikuluja. Tältä osin valittajan vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hylättävä.

Asiassa diaarinumero 2018/489 kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä muutoksenhaun kohteena ollut hankintapäätös on kumottu osittain vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle. Hankintayksikön 22.1.2019 tekemästä hankintaoikaisupäätöksestä käy ilmi, että päätös on perustunut osittain valittajan asiassa diaarinumero 2018/489 esittämiin seikkoihin. Valittajan on oikeussuojansa säilyttämiseksi ollut perusteltua valmistautua valituksen jättämiseen riippumatta siitä, miten hankintayksikkö valittajan tekemää hankintaoikaisuvaatimusta käsittelisi. Lisäksi asiassa diaarinumero 2019/38 annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Valituksesta lausuminen raukeaa asiassa diaarinumero 2018/489 pääasian aurausurakkaa koskevan osakokonaisuuden osalta.

Asiassa diaarinumero 2018/489 markkinaoikeus kumoaa Kemin kaupungin teknisen lautakunnan 20.11.2018 tekemän hankintapäätöksen § 140 siltä osin kuin se koskee lumien poiskuljetuksen osakokonaisuutta.

Asiassa diaarinumero 2019/38 markkinaoikeus kumoaa Kemin kaupungin teknisen lautakunnan 22.1.2019 tekemän hankintaoikaisupäätöksen § 3.

Markkinaoikeus kieltää Kemin kaupunkia tekemästä hankintasopimuksia sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 75.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää Tieysi Oy:n asiassa diaarinumero 2019/38 esittämän vaatimuksen hankintaoikaisuvaatimuksesta aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Kemin kaupungin korvaamaan Tieysi Oy:n oikeudenkäyntikulut asioissa diaarinumerot 2018/489 ja 2019/38 yhteensä 4.200 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kemin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja
Jari Tiainen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 12.9.2019