MAO:392/19

Asian tausta

Jyväskylän, Tampereen ja Vantaan kaupungit sekä Asumisen rahoitus- ja kehittämiskeskus ovat 16.5.2018 julkaistulla ilmoituksella ilmoittaneet hankintamenettelyn keskeyttämisestä ilmoitusvirheen vuoksi.

Jyväskylän, Tampereen ja Vantaan kaupungit (jäljempänä myös hankintayksiköt) ovat ilmoittaneet 16.5.2018 julkaistulla suunnittelukilpailua koskevalla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Asuntoreformi 2018 -suunnittelukilpailusta Jyväskylään, Tampereelle ja Vantaalle sijoittuvista asuntosuunnittelukohteista.

Suunnittelukilpailun tuomaristo on 30.8.2018 julkistetun ratkaisunsa mukaan päättänyt Jyväskylän osalta jakaa ensimmäisen palkinnon ehdotukselle numero 18921 ja lunastaa ehdotuksen numero 11576, Tampereen osalta jakaa ensimmäisen palkinnon ehdotukselle numero 34974 ja lunastaa ehdotuksen numero 39012 sekä Vantaan osalta jakaa ensimmäisen palkinnon ehdotukselle numero 27283 ja lunastaa ehdotuksen numero 21132.

Suunnittelukilpailun ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan ollut noin 720.000 euroa.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

A on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksiköitä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksiköt maksamaan hänelle hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan hänen oikeudenkäyntikulunsa 3.250 eurolla.

Perusteet

Hankintayksiköt ovat laiminlyöneet hankintasäännöksissä edellytetyn ilmoitusmenettelyn. Suunnittelukilpailu on kilpailuohjelman mukaan käynnistynyt 28.2.2018, mutta sitä koskeva ilmoitus on julkaistu vasta 13.4.2018. Osallistumisen määräajaksi on ilmoitettu kilpailuohjelman kanssa yhtenevästi 28.5.2018 kello 12. Tämä hankintamenettely on keskeytetty 16.5.2018 julkaistulla ilmoituksella. Samana päivänä on julkaistu uusi suunnittelukilpailua koskeva ilmoitus, jossa osallistumisen määräaikaa ei ole muutettu.

Kilpailun järjestäjä on verkkosivuillaan julkaissut päivitetyn kilpailuohjelman, josta on pyritty poistamaan kaikki viittaukset aiemmin julkaistuun kilpailuohjelmaan. Kilpailutehtävän sisältö on pysynyt samana, mutta kilpailuaikaa on muutettu. Päivitetyn kilpailuohjelman mukaan kilpailu on alkanut 15.5.2018 ja päättynyt 28.5.2018. Tarjoajien on tullut jättää ohjelmaa koskevat kysymyksensä 20.5.2018 mennessä ja niihin on ilmoitettu vastattavan 22.5.2018 mennessä. Osallistumisaikaa ilmoituksen julkaisemisesta kilpailun päättymiseen on siten ollut 12 päivää.

Valittaja, jolla on toiminimi ja alan korkeakoulututkinto, on pyrkinyt osallistumaan suunnittelukilpailuun olemalla yhteydessä järjestäjiin sekä Kilpailu- ja kuluttajavirastoon epäkohtien oikaisemiseksi ja täyden kilpailuajan varmistamiseksi. Kilpailu- ja kuluttajavirasto on tehnyt järjestäjille kaksi selvityspyyntöä kilpailua koskien. Kilpailuaikaa ei kuitenkaan ole jatkettu. Vaikka hankintasäännöksissä ei säädetä suunnittelukilpailua koskevista määräajoista, kilpailuajan tulee olla suhteessa kilpailutehtävän laajuuteen. Suomessa yleisesti käytetty kilpailuaika on kolme kuukautta, mikä on ollut kilpailuaika alun perin myös nyt kysymyksessä olevassa kilpailussa.

Lisäksi edellä mainituissa ilmoituksissa on ollut väärä CPV-koodi 71230000, arkkitehtikilpailun järjestäminen. Kilpailuohjelman perusteella hankinnan kohteena ei ole arkkitehtikilpailun järjestäminen, vaan palveluhankinta suunnittelukilpailun perusteella. Hankintailmoituksia seuraavat ovat saaneet tiedon kilpailusta vasta kilpailuajan puolivälissä tai pahimmassa tapauksessa vasta 12 päivää ennen kilpailun päättymistä, jos ne ovat käyttäneet hakuehtona ilmoitustyyppiä eli suunnittelukilpailua. CPV-koodin perusteella hankintaa ei ole voinut löytää lainkaan. Edellä kuvattu virheellinen menettely on tosiasiallisesti rajoittanut kilpailuun osallistumista.

Hankintailmoitus tulee julkaista ennen kilpailun alkamista eikä sen sisältämiä tietoja saa julkaista muualla ennen ilmoituksen julkaisemista. Asiassa on menetelty myös tällä perusteella virheellisesti.

Valitusta jätettäessä ei ole tehty hankintamenettelyn päättävää hankintapäätöstä tai hankintasopimusta eikä suunnittelukilpailun tuloksia ole julkaistu. Hankintailmoituksiin ei ole liitetty valitusosoituksia. Siten asiassa on sovellettava hankintasäännösten mukaista kuuden kuukauden määräaikaa valituksen tekemiselle.

Vastine

Vaatimukset

Jyväskylän, Tampereen ja Vantaan kaupungit ovat yhteisessä vastineessaan vaatineet, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksiköt ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus tulee ensisijaisesti jättää tutkimatta, koska valittaja ei ole asianosainen. Valittaja ei ole toimittanut kilpailuun sen sääntöjen mukaista kilpailuehdotusta eikä myöskään ole esittänyt sellaisia seikkoja, jotka olisivat estäneet valittajaa osallistumasta suunnittelukilpailuun. Valittajan ei voida katsoa tosiasiallisesti pyrkineen osallistumaan suunnittelukilpailuun, eikä valittajalla näin ollen ole asianosaisasemaa.

Vaikka valittajan katsottaisiin olevan asianosaisasemassa, valitus on joka tapauksessa jätettävä tutkimatta liian myöhään jätettynä. Valitus on tehty 30.8.2018, jolloin kilpailun tulokset on julkaistu erillisessä tilaisuudessa ja lisäksi kilpailun verkkosivuilla. Koska valittaja ei ole osallistunut suunnittelukilpailuun, valitus olisi tullut tehdä jo tätä aikaisemmassa vaiheessa hankintailmoituksen perusteella. Hankintailmoitukseen ei tarvitse liittää valitusosoitusta, eikä valitusosoituksen puuttumisella ole ollut vaikutusta valittajan oikeusasemaan.

Joka tapauksessa suunnittelukilpailu on toteutettu hankintasäännösten mukaisesti. Hankintailmoitus ja kilpailuohjelma eivät ole olleet tarjoajia syrjiviä, eikä kilpailuohjelmassa ole todettu olevan virheellisyyttä.

Kilpailuohjelma on julkaistu 28.2.2018 pidetyssä seminaarissa ja lisäksi samana päivänä verkkosivuilla www.asuntoreformi2018.fi. EU-hankintailmoitus on alun perin julkaistu 13.4.2018 ja tähän ilmoitukseen perustuva hankintamenettely on keskeytetty ilmoitusvirheen perusteella. Keskeytyksestä ilmoitettaessa 16.5.2018 on myös tiedotettu uuden hankintailmoituksen julkaisemisesta. Keskeytysilmoituksesta on ollut suora linkki uuteen hankintailmoitukseen. Samalla on korjattu kilpailun järjestäjien tietoja.

Hankintamenettelyn tarkennukset eivät ole vaikuttaneet kilpailuun osallistumiseen. Kilpailuohjelma on julkaistu 28.2.2018, joten sitä koskevat tiedot ovat olleet saatavilla riittävän ajan. Kilpailutehtävän sisältö on pysynyt samana eikä osallistumisen määräaikaa 28.5.2018 ei ole muutettu. Näin on pyritty toteuttamaan osallistujien tasapuolinen kohtelu. Tehtyjen muutosten ei ollut katsottu olevan niin merkittäviä, että määräaikaa olisi ollut aiheellista pidentää.

Hankinnassa ilmoitettu CPV-koodi 7123000 eli arkkitehtikilpailun järjestäminen on ollut sama sekä alkuperäisessä että uudessa hankintailmoituksessa. Hankintayksikön näkemyksen mukaan koodi on oikea. Kyseistä koodia käytetään yleisesti suunnittelukilpailussa. Hyväksyttyjä kilpailuehdotuksia on saapunut yhteensä 75 kappaletta. Kilpailuehdotusten lukumäärän ja laadun perusteella voidaan olettaa, että ilmoitus on ollut löydettävissä. Myös valittaja on todennut löytäneensä ilmoituksen.

Kilpailijoilla on ollut mahdollisuus esittää kilpailua koskevia kysymyksiä 28.2.–9.4.2018 ja 15.–20.5.2018. Kysymyksiä on saapunut yhteensä 35. Palkintolautakunnan vastaukset on julkaistu 24.4.2018 ja 22.5.2018 kilpailun verkkosivuilla. Valittaja ei ole ollut kilpailuaikana yhteydessä kilpailun järjestäjiin ainakaan omalla nimellään ja kilpailuohjelmassa annettujen ohjeiden sekä aikataulun puitteissa.

Hyvitysmaksun määräämiselle ei ole edellytyksiä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Koska valittaja ei ole jättänyt suunnitteluehdotustaan sille varatussa määräajassa, valittajalla ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hän on asianosainen. Tarjouskilpailuun osallistuminen ei ole asianosaisaseman edellytys etenkään tilanteessa, jossa olosuhteet ovat kohtuuttomat lyhyen 12 päivän kilpailuajan vuoksi. Valittaja on pyrkinyt osallistumaan kilpailuun olemalla yhteydessä järjestäjiin epäkohtien korjaamiseksi.

Hankintayksikön väite siitä, että valitus on tehty tarjouskilpailun ratkaisemisen jälkeen, on väärä. Valitus on toimitettu markkinaoikeuteen 29.8.2018 kello 23.41, vaikka valitus onkin kirjattu tulleeksi vireille vasta seuraavana päivänä. Kilpailun tulokset on julkaistu kilpailun verkkosivuilla vasta 30.8.2018 kello 15.21. Valitusta tehtäessä ei ollut tehty hankintapäätöstä tai hankintasopimusta. Suunnittelukilpailun ratkaisemista ei voi rinnastaa hankintapäätöksen syntymiseen.

Hyvitysmaksun määrääminen ei edellytä, että valittaja olisi osallistunut kilpailutukseen ja varmasti voittanut sen virheettömässä menettelyssä.

Muut kirjelmät

Valittaja on toimittanut markkinaoikeuteen useita lisäkirjelmiä ja esittänyt muun ohella, että suunnittelukilpailun tuloksia koskeva ilmoitus olisi tullut julkaista 30 päivän kuluessa kilpailun päättymisestä 28.5.2018 eli viimeistään kesäkuun lopulla. Tulokset on toimitettu julkaistaviksi vasta 24.9.2018 eli noin kolme kuukautta määräajan jälkeen. Tietoja ei olisi saanut julkaista muualla ennen edellä mainitun ilmoituksen julkaisemista.

Muutoksenhakuaika ja sen alkaminen on sidottu hankintapäätöksen ja valitusosoituksen tiedoksiantoon. Koska hankintapäätöstä ei ole tehty, muutoksenhakuaika ei ole alkanut kulua. Valitus on tehty ennen hankintapäätöksen tiedoksiantoa ja valittaja on siten asianosainen.

Valittajaa ei tule velvoittaa korvaamaan hankintayksiköiden oikeudenkäyntikuluja. Valittajan vaatimukset eivät ole hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla ilmeisen perusteettomia, koska oikeudenkäynti on aiheutunut hankintayksiköiden virheestä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 4 §:n 19 kohdan mukaan suunnittelukilpailulla tarkoitetaan sanotussa laissa menettelyä, jolla hankintayksikkö voi hankkia suunnitelman tai hankkeen, jonka tuomaristo valitsee kilpailulla; kilpailussa voidaan antaa palkintoja. Hankintalain 54 §:n 3 momentin mukaan suunnittelukilpailuun sovelletaan muun ohella, mitä 1, 2, 7 sekä 14–16 luvussa säädetään. Hankintalain 16 luvussa on säädetty muutoksenhausta ja seuraamuksista.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee. Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa tuolloin voimassa olleen hankintalain 85 §:ssä säädettyä.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 147 §:n 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen, jollei jäljempänä toisin säädetä. Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeudelle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä siinä tapauksessa, että ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä valitusosoituksineen ja hankintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen.

Keskeiset tosiseikat

Jyväskylään, Tampereelle ja Vantaalle sijoittuvia asuntosuunnittelukohteita koskevan Asuntoreformi 2018-suunnittelukilpailun kilpailuohjelma on julkaistu 28.2.2018 pidetyssä kilpailuseminaarissa ja samana päivänä verkkosivuilla www.asuntoreformi2018.fi.

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on 10.4.2018 pyytänyt kilpailun järjestäjiltä selvitystä muun ohella siitä, onko suunnittelukilpailusta julkaistu hankintalain mukaista hankintailmoitusta.

Jyväskylän, Tampereen ja Vantaan kaupungit sekä Asumisen rahoitus- ja kehittämiskeskus ovat tämän jälkeen ilmoittaneet 13.4.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Asuntoreformi 2018 -arkkitehtuurikilpailua koskevasta palveluhankinnasta.

Edellä mainitun 13.4.2018 julkaistun hankintailmoituksen IV.2.2 kohdan mukaan tarjousten tai osallistumishakemusten vastaanottamisen määräaika on ollut 28.5.2018 kello 12.00. Hankintailmoituksen mukaan hankinta-asiakirjat, mukaan lukien kilpailuohjelma, ovat olleet saatavilla verkko-osoitteesta www.asuntoreformi2018.fi. Kilpailuohjelman kohdassa 1.8 "Kilpailun aikataulu" on todettu muun ohella, että kilpailu alkaa 28.2.2018 ja päättyy 28.5.2018. Kilpailuohjelman kohdassa 4.4 "Kilpailuehdotusten sisäänjättö" on todettu muun ohella, että kilpailuasiakirjat on toimitettava digitaalisesti kilpailun verkkosivulla www.asuntoreformi2018.fi olevan palautusjärjestelmän kautta viimeistään 28.5.2018 kello 12.00 ja että määräajan jälkeen saapuvat kilpailuehdotukset hylätään. Kilpailuohjelman kohdassa 2.2. "Kilpailua koskevat kysymykset" on todettu muun ohella, että kysymykset tulee jättää edellä mainituilla verkkosivuilla olevalla lomakkeella 9.4.2018 kello 12.00 mennessä ja vastaukset julkaistaan samoilla verkkosivuilla viimeistään 24.4.2018 kello 12.00.

Jyväskylän, Tampereen ja Vantaan kaupungit sekä Asumisen rahoitus- ja kehittämiskeskus ovat 16.5.2018 julkaistulla ilmoituksella ilmoittaneet, että hankintamenettely on keskeytetty ilmoitusvirheen vuoksi. Lisäksi ilmoituksessa on todettu, että hankinnasta julkaistaan uusi hankintailmoitus.

Jyväskylän, Tampereen ja Vantaan kaupungit ovat ilmoittaneet 16.5.2018 julkaistulla uudella suunnittelukilpailua koskevalla ilmoituksella Asuntoreformi 2018 -suunnittelukilpailusta Jyväskylään, Tampereelle ja Vantaalle sijoittuvista asuntosuunnittelukohteista.

Edellä mainitun 16.5.2018 julkaistun hankintailmoituksen IV.2.2 kohdan mukaan hankkeiden tai osallistumishakemusten vastaanottamisen määräaika on yhä ollut sama kuin aikaisemmassa hankintailmoituksessa eli 28.5.2018 klo 12.00. Hankintailmoituksessa on samaten edelleen todettu, että hankinta-asiakirjat, mukaan lukien kilpailuohjelma, ovat olleet saatavilla verkko-osoitteesta www.asuntoreformi2018.fi. Kilpailuohjelmaa on kuitenkin edellä kuvattuun aikaisempaan kilpailuohjelmaan nähden muutettu siten, että kilpailun alkamisajankohdaksi on ilmoitettu 15.5.2018. Kilpailua koskevat kysymykset on tullut jättää 20.5.2018 kello 12.00 mennessä ja vastaukset on ilmoitettu julkaistavan viimeistään 22.5.2018 kello 12.00.

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on 1.6.2018 tehnyt kilpailun järjestäjille lisäselvityspyynnön, jossa se on pyytänyt selvitystä muun ohella siitä, onko jälkimmäisessä hankintamenettelyssä kilpailutöiden laatimiseksi varattu aika ollut kohtuullinen ja ovatko hankintamenettelyiden kuluessa tehdyt ratkaisut turvanneet yritysten tasapuoliset mahdollisuudet tarjota palveluita hankintayksiköille kysymyksessä olevan tarjouskilpailun puitteissa. Vastine lisäselvityspyyntöön on annettu 14.6.2018.

Asiassa saadun selvityksen mukaan A ei ole jättänyt kilpailuehdotusta eikä siten ole osallistunut suunnittelukilpailuun. A ei myöskään ole esittänyt hankintailmoitusta tai kilpailuohjelmaa koskevia kysymyksiä hankintayksikölle ainakaan kilpailuohjelman 2.2 kohdassa edellytetyllä tavalla.

A on tehnyt 30.8.2018 valituksen markkinaoikeudelle.

Suunnittelukilpailun tuomariston päätös on julkaistu samana päivänä 30.8.2018 sen jälkeen, kun valitus on tullut vireille markkinaoikeudessa.

Asian arviointi

Asiassa on ensiksi arvioitava, onko valittaja katsottava muutoksenhakuun oikeutetuksi asianosaiseksi.

Valittaja ei ole edes esittänyt, että 16.5.2018 julkaistulla ilmoituksella keskeytetty aikaisempi hankintamenettely olisi keskeytetty hankintalain vastaisesti. Valituksen on katsottava kohdistuvan 16.5.2018 julkaistuun suunnittelukilpailua koskevaan ilmoitukseen ja siinä viitattuun päivitettyyn kilpailuohjelmaan. Näin ollen asiassa ei ole tarpeen arvioida aikaisempaa hankintamenettelyä ja sen keskeyttämistä.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Hakijana on voinut olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun KHO 2014:219 mukaan tulkittaessa aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 85 §:n 1 momentin (321/2010) säännöstä, joka vastaa tältä osin voimassa olevan hankintalain 145 §:n 1 momenttia, muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille. Tällöin on otettava muun ohella huomioon, että julkista hankintaa koskevassa asiassa muutoksenhaun kohteena voi olla myös muu kuin hankintamenettelyn lopullinen ratkaisu. Myös toimittaja, joka ei ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta, voi olla asianosainen, mikäli kilpailutuksen ulkopuolelle jättäytyminen on johtunut tarjouspyynnön ehdoista ja vaatimuksista.

Valittaja on esittänyt, että hänellä on alan korkeakoulututkinto ja että hän on pyrkinyt osallistumaan suunnittelukilpailuun olemalla yhteydessä suunnittelukilpailun järjestäjiin ja Kilpailu- ja kuluttajavirastoon hankintamenettelyn epäkohtien oikaisemiseksi. Valittaja on lisäksi esittänyt, että 16.5.2018 julkaistun hankintailmoituksen ja siinä viitatun kilpailuohjelman mukainen lyhyt kilpailuaika ja ilmoituksessa käytetty CPV-koodi ovat tosiasiallisesti rajoittaneet kilpailuun osallistumista.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoituksen ja kilpailuohjelman julkaisemista koskevalla ratkaisulla on ollut vaikutusta valittajan asemaan ja valittajaa on siten lähtökohtaisesti pidettävä tässä asiassa asianosaisena. Julkaisemista koskeva ratkaisu on ollut hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaisesti valituksella saatettavissa markkinaoikeuden tutkittavaksi. Valittaja olisi näin ollen voinut saattaa syrjivänä pitämänsä menettelyn markkinaoikeuden tutkittavaksi sen jälkeen, kun uusi hankintailmoitus ja siinä viitattu muutettu kilpailuohjelma on julkaistu 16.5.2018.

Asiassa on vielä arvioitava valituksen tekemisen ajankohdan merkitystä valittajan oikeuteen hakea muutosta hankinnan järjestämistä koskeviin ratkaisuihin.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun KHO 2017:12 mukaan tulkittaessa aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 85 §:n 1 momentin (321/2010) säännöstä muutoksenhakuun oikeutetuista on otettava huomioon niin sanotun valvontadirektiivin (89/665/ETY) tavoite tehokkaasta ja nopeasta oikeussuojasta. Ratkaisun mukaan yhtiö, joka oli saattanut väitteensä tarjouspyynnön syrjivyydestä markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta, kun tarjouskilpailu, jossa se ei ollut antanut omaa tarjousta, oli tullut ratkaistuksi ja hankintapäätös on pantu täytäntöön hankintasopimuksella, ei ollut käyttänyt muutoksenhakukeinoja hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa. Kyseistä yhtiötä ei pidetty ratkaisussa asianosaisena.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, 23 ja 36–40 kohdat) mukaan tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla, joka katsoo, että tarjouskilpailua koskevien asiakirjojen syrjiviksi väittämänsä eritelmät ovat estäneet sitä osallistumasta tarjouskilpailuun, on oltava mahdollisuus muutoksenhakuun myös tilanteessa, jossa toimittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä ole jättänyt tarjousta. Unionin tuomioistuimen tuomion perusteella tällaisen yrityksen on kuitenkin käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä. Unionin tuomioistuimen tuomiossa on viitattu hankintojen oikeussuojajärjestelmän tavoitteeseen varmistaa se, että hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja niin nopeasti kuin mahdollista. Tällä tavoin muutoksenhakumenettelyjä voidaan käyttää erityisesti siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä hankintamenettelyjä voidaan oikaista.

Valittaja on tehnyt valituksensa markkinaoikeudelle vasta 30.8.2018 eli samana päivänä kuin suunnittelukilpailun tuomariston päätös on julkaistu kilpailuohjelmassa ilmoitetun aikataulun mukaisesti. Valittaja on siten saattanut väitteensä hankintailmoituksen ja kilpailuohjelman virheellisyydestä markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta samana päivänä, kun suunnittelukilpailu, jossa hän ei ole antanut kilpailuehdotusta, on tullut suunnittelukilpailun tuomariston osalta ratkaistuksi. Asiassa ei ole tullut esille perusteltua syytä sille, että valittaja on käyttänyt muutoksenhakukeinoja vasta tässä vaiheessa, kun valitus on kohdistunut ja perustunut 16.5.2018 julkaistuun uuteen hankintailmoitukseen ja siinä viitattuun muutettuun kilpailuohjelmaan.

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että valittaja ei ole käyttänyt muutoksenhakukeinoja hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa, jotta valittajaa tarjouskilpailuun osallistumattomana tahona voitaisiin pitää asianosaisena.

Johtopäätös

Edellä todetun perusteella valittajaa ei ole pidettävä hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena asiassa. Valitus on siten jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä muun ohessa hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään. Oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen hankinta-asiassa ei sovelleta hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momenttia, jonka mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksiköiden määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää A:n valituksen tutkimatta ja hylkää hänen vaatimuksensa oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa A:n korvaamaan Jyväskylän, Tampereen ja Vantaan kaupunkien yhteiset oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Pekka Savola.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 27.5.2020 taltionumero H132.