MAO:385/19

KL-Kuntahankinnat Oy - teleoperaattoripalvelut

julkinen hankinta - asianosaisuus - syrjimätön kohtelu - puitejärjestely - hankinnan laajuudesta ilmoittaminen

Diaarinumero: 2018/311
Antopäivä: 2.9.2019

ASIAN TAUSTA

KL-Kuntahankinnat Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.7.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta teleoperaattoripalveluiden hankinnasta 48 kuukauden sopimusajalle.

KL-Kuntahankinnat Oy on 24.8.2018 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Elisa Oyj:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 56.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

DNA Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön 24.8.2018 tekemän hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 26.861,56 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla, viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettely on ollut syrjivää, eikä se ole turvannut tarjoajien tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tuotteitaan ja palveluitaan. Hankinnassa ei ole myöskään käytetty hyväksi olemassa olevia kilpailuolosuhteita. Hankinnan kohteena ovat olleet teleoperaattoripalvelut. Tämän lisäksi kaikki tarjoajat on velvoitettu tarjoamaan myös ICT-palveluita. Viimeksi mainitut palvelut olisivat kuitenkin olleet selkeästi eriytettävissä omaksi kilpailutuksekseen. Vaihtoehtoisesti kyseisistä palveluista olisi tullut sallia osatarjoukset. Koska tarjouspyynnössä on myös edellytetty kaikkien hankinnan osien tarjoamista, tämä nostanut perusratkaisun hintaa, vaikka esimerkiksi vaihdepalveluita tarvitsee ainoastaan parikymmentä hankintayksikön asiakasta. Näin ollen hankintamenettely ei ole ollut myöskään omiaan tuottamaan hinta-laatusuhteen mukaista parasta tarjousta.

Kaiken kaikkiaan hankinta on sisältänyt kahdeksan eri osa-aluetta, jotka ovat eronneet toisistaan ja joiden markkinoilla toimii eri tarjoajia. Yhtä laajat kilpailutukset on nykyisin lähtökohtaisesti jaettu. Hankinnan arvo on ollut merkittävä ja hankinta on koskenut teleoperaattoripalveluita ympäri Suomen neljän vuoden sopimusajalla. Ratkaisu olla hyväksymättä osatarjouksia on tässä tapauksessa tarkoittanut, että hankintayksikkö on tietoisesti jättänyt käyttämättä vallitsevia kilpailuolosuhteita. Toteutetussa laajuudessa kilpailutus on myös sulkenut markkinoita pitkäksi aikaa. Lisäksi menettely on ollut syrjivää ja suosinut niitä operaattoreita, jotka ovat yrityskaupoilla hankkineet osaksi konsernejaan ICT-palveluihin keskittyneitä tytäryhtiöitä tai yksiköitä. Muut tarjoajat ovat voineet joutua turvautumaan laajoihin yhteistyöjärjestelyihin ja alihankintaketjuihin.

Tämän lisäksi asiassa on huomattava, että hankintayksikön asiakkaat ovat sitoutuneet hankkimaan puitesopimuksella vain matkapuhelinliittymiä. Asiakkaat eivät ole sitoutuneet hankkimaan muita palveluita. Näin ollen hankinnan laaja kohde ja vain yhden tarjoajan hyväksyminen eivät ole olleet perusteluja ratkaisuja.

Vaikka hankinta on ollut poikkeuksellisen laaja, hankinnasta on annettu vain rajoitetusti tietoja. Nykyisellä palveluntarjoajalla on ollut tieto siitä, miten liikevaihto jakautuu hankinnan eri osa-alueiden kesken. Tämä on suosinut nykyistä tarjoajaa. Hankintayksikön menettely on ollut myös tältä osin virheellistä.

Hankintamenettely on ollut epäselvä ja hankintasäännösten vastainen. Hankintayksikkö on valinnut hankintamenettelyksi avoimen menettelyn, vaikka tavanomaisesti vastaavanlaiset hankinnat toteutetaan neuvottelumenettelyllä. Joka tapauksessa hankintayksikkö on päätynyt avoimessa menettelyssä ratkaisuun, jonka mukaan toimittajan on tullut tarjouksen antamisen jälkeen esittää suunnitelma avoinna olevien vaatimusten toteuttamisesta. Kysymys on tältä osin tyypillisesti neuvottelumenettelyyn kuuluvasta vaiheesta, joten menettely on ollut epäselvää. Joka tapauksessa hankintayksikkö ei voi käydä neuvotteluita tarjouksen antamisen ja hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Lisäksi oikeuskäytännössä on katsottu, että avoimen menettelyn ja neuvottelumenettelyn yhdistävä hankintatapa on hankintasäännösten vastainen.

Hankintayksiköllä on velvollisuus hylätä tarjouspyynnön vastainen tarjous. Tästä huolimatta nyt kysymyksessä olevassa menettelyssä tarjouspyyntö ja puitesopimus ovat sallineet tarjouspyynnön vastaisuuksia vielä sopimuksen allekirjoittamisen jälkeen. Pakollisten vaatimusten täyttämisellä on vaikutusta tarjouksen hinnoitteluun. Tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia, jos pakolliset vaatimukset ovat olleet viime kädessä ohitettavissa hankintayksikölle suoritettavalla rahallisella korvauksella. Hankintamenettely on ollut tältäkin osin hankintasäännösten vastainen.

Valittaja ei ole jättänyt tarjousta kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa, koska sillä ei ole ollut mahdollisuutta menestyä tarjouskilpailussa, sillä hankintaa ei ole jaettu.

Vastine

Vaatimukset

KL-Kuntahankinnat Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.298,55 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus on jätettävä tutkimatta, sillä valittaja ei ole pidettävä asianosaisena. Valittaja ei ole jättänyt tarjousta kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä.

Hankintasäännöksissä on kielletty valittaminen siitä, että hankintaa ei ole jaettu osiin. Laissa säädettyä valituskieltoa ei voi kiertää esittämällä hankinnan jakamattomuuteen liittyviä muita väitteitä.

Joka tapauksessa hankintayksikön menettely ei ole ollut virheellistä. Tarjoaja on voinut muodostaa ryhmittymän täyttääkseen tarjouspyynnön vaatimukset. Lisäksi valittaja on omilla internetsivuillaan mainostanut eräitä ICT-palveluita. Hankintayksiköllä ei ole myöskään ollut velvollisuutta muokata tarjouspyyntöä valittajan palveluita vastaavaksi tai valittajan tarpeiden kannalta optimaaliseksi.

Hankinnalla ei ole suljettu markkinoita. Hankinnan vuosiarvo on noin 14 miljoonaa euroa, kun kolmen suurimman operaattorin liikevaihto on noin kolme ja puoli miljardia euroa vuodessa.

Hankinnan kohde on noudatellut sisällöltään alan tarjouspyyntöjä. Vaihdepalvelut, liittymät ja asiakaspalvelukeskusratkaisut muodostavat puhe- ja viestintäpalveluiden ytimen asiakkaan ympäristössä. Tällä kolmen ytimen kokoonpanolla ja yhden toimittajan mallilla on kilpailutettu teleoperaattoripalveluja niin yksityisellä sektorilla kuin valtionhallinnossakin.

Hankinnassa ei ole virheellisesti yhdistetty avointa menettelyä ja neuvottelumenettelyä. Tarjoajalla ei lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjouksen tekohetkellä. Riittävää on, että tarjouksessa on sitouduttu tarjouspyynnössä edellytettyjen palvelujen tuottamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Hankintayksikkö on antanut aikaa tarjoajille vaatimusten täyttämiseen, mikä on tyypillistä, jos hankinnan kohde edellyttää palveluiden räätälöimistä, muokkausta tai kehittämistä. Hankintayksikkö on edellyttänyt, että yksittäisten vielä täyttämättä olevien vaatimusten tulee olla täytetty kuuden kuukauden kuluttua hankintapäätöksestä. Tämä on helpottanut tarjoajien asemaa ja parantanut kilpailumahdollisuuksia.

Hankinnan kohteesta on annettu riittävät tiedot. Kilpailutuksessa parhaan tarjouksen on antanut tarjoaja, joka ei ole ollut nykyinen toimittaja.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Elisa Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää valituksen. Lisäksi Elisa Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.832,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus on jätettävä tutkimatta valittajan puuttuvan asianosaisaseman takia.

Valittaja on perustanut valituksensa merkittäviltä osin siihen, että hankintayksikkö ei ole jakanut hankintaa osiin. Tältä osin laissa on kuitenkin säädetty valituskiellosta.

Valittaja ei myöskään ole osallistunut hankintamenettelyyn. Valittajalla ei tästä johtuen ole tavanomaista asianosaisasemaa kyseisessä menettelyssä. Jotta valittaja voisi tarjouskilpailun ulkopuolelle jättäytyneenä valittaa kysymyksessä olevasta hankintamenettelystä, valittajan tulisi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti kyetä osoittamaan ja yksilöimään ne perusteet tai syyt, jotka ovat tosiasiassa nimenomaisesti estäneet sitä jättämästä tarjouksen kyseisessä kilpailutuksessa. Valittaja ei ole kuitenkaan esittänyt, ettei se olisi voinut tarjouspyynnön ehtojen johdosta tehdä omaa tarjousta kyseisessä tarjouskilpailussa. Valinta jättäytyä kilpailutuksen ulkopuolelle on ollut yksinomaan valittajan omassa harkinnassa.

Valitus on joka tapauksessa hylättävä. Valitus on perustunut lähes yksinomaan siihen, ettei hankintayksikkö ole jakanut kyseistä hankintaa osiin tai sallinut osatarjousten jättämistä. Hankintayksikkö voi jakaa hankinnan ja tehdä hankintasopimuksen erillisinä osina sekä määritellä kyseisten osien koon ja kohteen. Osatarjousten salliminen on hankintayksikön harkintavallassa. Kyse on hankintayksikön tarkoituksenmukaisuusharkinnasta, joka liittyy viime kädessä hankinnan sisältöön. Hankintayksikön valinta hankinnan jakamisesta tai jakamatta jättämisestä osiin koskee hankinnan sisältöä, eikä hankintamenettelyn syrjimättömyyttä tai avoimuutta. Tällaisten ratkaisujen oikeudellinen arviointi ei sovellu voimassa olevaan julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmään.

Hankinnan kohde ei ole ollut poikkeuksellinen, sillä vastaavanlaisia kokonaisuuksia on kilpailutettu aikaisemminkin. Hankinnan kohteena olevat palvelut ovat muodostaneet loogisen kokonaisuuden, joista hankintayksiköllä on ollut oikeus pyytää kokonaisvaltaisesti kaikki osa-alueet kattava tarjous.

Hankintamenettely ei ole mahdollistanut jälkikäteisiä neuvotteluja valitun tarjoajan kanssa. Tarjoajien on tullut vastata "Kyllä" edellytettyihin kohtiin ja "Ei"-vastauksesta on seurannut tarjouksen hylkääminen tarjouspyynnön vastaisena. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjoajien ilmoituksiin.

Vastaselitys

Valittajalla on asiassa asianosaisasema, koska valittaja on jättänyt tarjouspyyntöön kohdistuneen valituksensa markkinaoikeudelle ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä. Valittaja on myös tuonut valituksessaan esille yksityiskohtaisesti tarjouspyynnön syrjivyyden. Lisäksi valittaja on tuonut tarjouspyynnön syrjivyyden ja muut hankintasäännösten vastaisuudet esille hankintayksikölle esitetyissä kysymyksissä. Valittaja on siten sekä pyrkinyt osallistumaan hankintamenettelyyn että reagoinut tarjouspyynnön syrjivyyteen ja muihin hankintasäännösten vastaisuuksiin ajoissa. Se, että alalla toimivalla yhtiöllä on tarjouspyyntöön kohdistuvan valituksen osalta muutoksenhakuoikeus, on vakiintunut oikeustila.

Valittaja ei ole valittanut siitä, että hankintasopimusta ei jaeta osiin. Valituskiellolla koskien hankintayksikön päätöstä jakaa tai olla jakamatta hankinta osiin ei ole tehty poikkeusta siihen, että hankintayksikön on edelleen kohdeltava tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Hankintamenettelyn on oltava syrjimätön ja sen on turvattava tarjoajien tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tuotteitaan ja palveluitaan. Lisäksi hankintamenettely ei saa rajoittaa kilpailua. Kaikki tämä koskee myös hankinnan jakamista koskevaa ratkaisua. Valitusoikeutta ei ole tältä osin kavennettu voimassa olevissa hankintasäännöksissä.

Annettujen tietojen perusteella hankinnan tosiasiallinen laajuus on jäänyt avoimeksi. Hankintayksikkö on luetellut hankinnasta kiinnostuneita ja siihen sitoutuneita tahoja. Sitoutuneita asiakkaita on ollut 498 kappaletta ja kiinnostuneita 118 kappaletta. Yhteensä tämä on ollut vajaa puolet KL-Kuntahankinnat Oy:n jäsenmäärästä. Kiinnostuneiden asiakkaiden arvoksi on arvioitu kokonaisuudessaan 5.072.871 euroa, mikä on ollut 35,7 prosenttia hankinnan vuotuisesta arvosta. Hankintaan sitoutuneet tahot ovat sitoutuneet vain matkapuhelinliittymien hankintaan. Sitoutuneiden tahojen osalta hankinnan laajuuden tosiasiallinen arviointi on ollut mahdotonta, koska suuri osa asiakkaista on sitoutunut vain nimellisiin hankintamääriin. Tarjoajan kannalta tämä on ollut sama kuin arvioitujen ostojen määrää ei olisi lainkaan ilmoitettu. Tarjoajan on tullut sitoutua kahdeksan eri palvelun tarjoamiseen ja tarjouksensa hinnoitteluun, vaikka mitään arviota ei ole esitetty, kuinka paljon ostoja eri palveluhankinnoissa voisi olla.

Muut kirjelmät

KL-Kuntahankinnat Oy on esittänyt, että valittaja on mainostanut omilla internetsivuillaan valituksen kohteena olevan hankinnan mukaisia palveluita, minkä lisäksi valittaja on voittanut erään vastaavanlaisen kilpailutuksen sekä tuottaa vastaavanlaisia palveluita. Valittaja ei ole esittänyt, että esimerkiksi välityspalveluiden tuottaminen ylittäisi valittajan kyvykkyyden.

Valittaja on esittänyt valituksessaan esimerkkejä kilpailutuksista, joissa on saatu useita tarjouksia. Tämä ei tarkoita sitä, että hankintayksiköllä ei olisi oikeutta kilpailuttaa kokonaispalveluita ja että kaikki tulisi lakisääteisesti kilpailuttaa erikseen. Hankintayksiköllä on ollut oikeus hankkia televiestinnän kokonaispalvelu. Hankintayksikkö on tehnyt kilpailutuksesta esiselvityksen, jonka mukaan asiakkaiden tarpeena on ollut saada keskenään sidoksissa olevien palveluiden laskutus, raportointi, hallinta ja valvonta yhdeltä ja samalta taholta.

DNA Oyj on 25.1.2019 antanut lisävastaselityksen.

KL-Kuntahankinnat Oy on 7.2.2019 antanut lisävastineen.

Dna Oyj on 5.7.2019 antanut lisävastaselityksen. Lisävastaselityksessään DNA Oyj on esittänyt, että nyt kysymyksessä olevan hankinnan tilannetta on pidettävä identtisenä korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO:2019:84 kysymyksessä olleen tilanteen kanssa. DNA Oyj:n esittämän mukaan puitejärjestelyyn osallistumista harkinneet tarjoajat eivät ole saaneet tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella realistista ja riittävää tietoa perustettavan puitejärjestelyn laajuudesta. Hankintayksikkö ei ole antanut arvioita tai historiatietoja, miten ostot voisivat jakaantua hankinnan eri palveluhankintojen kesken. Tiedot ovat olleet niin hankintayksikön kuin kilpailutuksen aikaisen toimittajankin hallussa. Tiedoilla olisi ollut olennainen merkitys tarjouksen antamiselle. Olennaista on lisäksi se, että hankintaan sitoutuneet tahot ovat sitoutuneet vain matkapuhelinliittymien hankintaan.

KL-Kuntahankinnat Oy on 19.8.2019 antanut lisävastineen. Lisävastineessaan KL-Kuntahankinnat Oy on muun ohella esittänyt, että historiatiedoilla on nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa ollut vain rajoitettu merkitys, koska puhepalvelut ovat nopeasti muuttuva teknistoiminnallinen markkina ja tulevaisuuden markkinoita on vaikea arvioida hyvin yksityiskohtaisesti. Kuten hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnöstä esitetyistä kysymyksistä annetuissa vastauksissa, hintaliitteessä esitetyt painoarvot ovat perustuneet sitoutuneiden asiakkaiden tarkempiin tietoihin. Lisäksi erittely asiakkaiden arvioidusta euromääräisestä kokonaisvolyymista on ilmoitettu tarjouspyynnön liitteessä.

Asiakkaat ovat sitoutuneet koko puitejärjestelyyn, eivät vain matkapuhelinliittymien hankintaan. Asiakkaat eivät voi hankkia matkapuhelinliittymiä valitulta toimittajalta ja muita palveluita muilta toimittajilta, vaan kaikki kunkin hankintayksikön tarvitsemat palvelut hankitaan valitulta toimittajalta.

DNA Oyj on 26.7.2019 toimittanut lisävastaselityksen.

KL-Kuntahankinnat Oy on 30.8.2019 toimittanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1 DNA Oyj:n asianosaisasemasta tarjouspyyntöön kohdistuvan muutoksenhaun osalta

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Edellä mainitun säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan kyseinen säännös vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua säännöstä koskevassa oikeuskäytännössä on katsottu muun muassa, että muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille (korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisu KHO 2014:129). Korkeimman hallinto-oikeuden mainitun vuosikirjaratkaisun mukaan myös toimittaja, joka ei ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta, voi olla asianosainen, mikäli kilpailutuksen ulkopuolelle jättäytyminen on johtunut tarjouspyynnön ehdoista ja vaatimuksista.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan kyseinen säännös vastaa pääosin vanhan hankintalain 86 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan korkein hallinto-oikeus on linjannut vuosikirjaratkaisussaan KHO 2014:129, että muukin kuin hankintayksikön varsinainen päätös kuten tarjouspyynnön julkaiseminen voi olla hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta tarjoajan asemaan ja joka on voinut olla muutoksenhaun kohteena.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2018:27 oli kysymys kahden samaa hankintamenettelyä koskevan valituksen tutkimisen edellytyksistä markkinaoikeudessa. Toinen valituksista oli tehty tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen tarjousaikana ja toinen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Valitukset markkinaoikeudelle tehnyt yhtiö ei ollut osallistunut tarjouskilpailuun. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että alalla toimivalla yhtiöllä oli tarjouspyyntöön kohdistuvan valituksen osalta vanhassa hankintalaissa tarkoitettuun asianosaisasemaan perustuva muutoksenhakuoikeus.

Nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä KL-Kuntahankinnat Oy on ilmoittanut 3.7.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta teleoperaattoripalveluita koskevasta palveluhankinnasta. Hankintailmoituksen mukaan tarjoukset on tullut toimittaa hankintayksikölle viimeistään 8.8.2018.

DNA Oyj on 7.8.2018, eli ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä, tehnyt markkinaoikeudelle tarjouspyyntöä koskevan valituksen. Valituksessaan yhtiö on esittänyt muun ohella, että hankintamenettely on ollut syrjivää, eikä se ole turvannut tarjoajien tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tuotteitaan ja palveluitaan.

Markkinaoikeus toteaa, että muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on edellä selostetulla tavalla arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille. Julkista hankintaa koskevassa asiassa muutoksenhaun kohteena voi olla myös muu kuin hankintayksikön tekemä hankintamenettelyn päättävä ratkaisu.

KL-Kuntahankinnat Oy on julkaisemissaan tarjouspyyntöasiakirjoissa esittänyt hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset hankintamenettelyyn osallistujia sitovalla tavalla. Tarjouspyynnön julkaisemisessa on siten katsottava olleen kysymys hankintalain 146 §:n 1 momentissa tarkoitetusta hankintamenettelyssä tehdystä ratkaisusta, jolla on ollut vaikutusta tarjoajan asemaan ja joka on mainitun säännöksen nojalla voinut olla muutoksenhaun kohteena.

Tarkasteltavana olevassa kilpailutuksessa on ollut kysymys teleoperaattoripalveluiden hankinnasta. Asiassa saadun selvityksen perusteella DNA Oyj on teleoperaattorialalla toimiva yritys. DNA Oyj on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että DNA Oyj:tä on pidettävä sen hankintayksikön tarjouspyyntöön kohdistaman vaatimuksen osalta hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena.

2 Väite kilpailumahdollisuuksien hyödyntämättä jättämisestä

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ensinnäkin siinä, ettei hankintamenettelyssä ole käytetty hyväksi olemassa olevia kilpailuolosuhteita, kun osatarjouksia ei ole sallittu.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan mainitun lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen. Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä on mainitun lain 2 §:n 2 momentin yksityiskohtaisten perusteluissa (HE 108/2016 vp s. 71) todettu, että kyseinen säännös on suosituksenluontoinen. Mainittujen yksityiskohtaisten perustelujen mukaan tarkoituksena on korostaa hankintojen toteuttamisen julkiselle taloudelle aiheuttamia hallinnollisia kustannuksia ja niiden minimointia, hankintojen kestävyyttä sekä niiden vaikutuksia pieniin ja keskisuuriin yrityksiin ja yhteisöihin. Säännöksessä suositellaan hankintatoimen järjestämistä ja toteuttamista lain tavoitteiden mukaisella tavalla. Hankintojen tarkoituksenmukaisin järjestämistapa ja hankinnan sisällön määrittäminen jäävät kuitenkin hankintayksiköiden harkintavaltaan ja vastuulle.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintalain 2 §:ssä viitattu kilpailumahdollisuuksien hyödyntämistä koskeva periaate ole rinnastettavissa hankintalain 3 §:n 1 momentissa säädettyihin periaatteisiin, joita on pidettävä hankintayksikköä velvoittavina. Edellä todetulla tavalla hankintalain 2 §:n säännös on tarkoitettu ainoastaan suosituksenluonteiseksi. Hankintayksikön ei siten tältä osin ole katsottava menetelleen valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti.

3 Hankintalain 146 §:n 2 momentin valituskieltoa koskevasta säännöksestä

Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti siinä, että hankintaa ei ole jaettu osiin. Valittaja on perustellut kyseistä väitettään sillä, että eräät hankintaan kuuluneet osat olisi tullut kilpailuttaa omina kokonaisuuksina tai vaihtoehtoisesti sallia osatarjoukset. Valittajan mukaan hankinnan kohteen määrittely nyt tehdyllä tavalla on ollut syrjivää sekä on suosinut eräitä tarjoajia.

Hankintalain 146 §:n 2 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua, sitä, että hankintasopimusta ei jaeta osiin mainitun lain 75 §:n nojalla, tai sitä, että lain 93 §:ssä tarkoitetun kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena käytetään yksinomaan halvinta hintaa tai kustannuksia.

Hankintalain 146 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 238) on todettu, että markkinaoikeuden käsiteltäväksi ei muun ohella voi saattaa ehdotetun lain nojalla hankintayksikön päätöstä tai ratkaisua siitä, että hankintaa ei jaeta osiin ehdotetun lain 75 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Esitöissä todetun mukaan tällainen hankintayksikön tarkoituksenmukaisuusharkintaan liittyvä ratkaisu koskee viime kädessä hankinnan sisältöä eikä hankintamenettelyn syrjimättömyyttä tai avoimuutta, eikä sitä koskevan ratkaisun oikeudellinen arviointi sovellu kyseisenä ajankohtana voimassa olleeseen eikä ehdotetun lain mukaiseen julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmään.

Hankintalain 75 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä hankintasopimuksen erillisinä osina ja määritellä kyseisten osien koon ja kohteen. Jos hankintayksikkö ei jaa hankintasopimusta osiin, sen on esitettävä jakamatta jättämisen syyt hankinta-asiakirjoissa, hankintapäätöksessä tai hankintamenettelyä koskevassa erillisessä kertomuksessa.

Kuten edellä selostetusta ilmenee, hankintalain 146 §:n 2 momentissa säädetään valituskiellosta, jonka mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei lähtökohtaisesti voida saattaa hankintayksikön päätöstä siitä, että hankintasopimusta ei jaeta osiin.

Sen valossa, mitä edellä hankintalain 146 §:ää koskien esitöissä on selostettu, lainsäätäjän voidaan katsoa lähteneen siitä, ettei hankintalain 146 §:n 2 momentin valituskieltoa koskevan säännöksen säätämisellä valituskieltoa ole kuitenkaan tarkoitettu ulottaa muun ohella tilanteisiin, joissa hankintayksikön ratkaisu koskee viime kädessä hankintamenettelyn syrjimättömyyttä.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että estettä valituksen tutkimiselle hankintalain 146 §:n 2 momentin valituskieltoa koskevasta säännöksestä huolimatta ei ole siltä osin kuin valitus on perustettu väitteeseen hankintayksikön menettelyn syrjivyydestä.

4 Menettelyn syrjivyyttä koskevan väitteen arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintamenettely on ollut syrjivää. Valittajan mukaan hankintayksikön menettely on suosinut niitä operaattoreita, jotka ovat yrityskaupoilla hankkineet osaksi konsernejaan ICT-palveluihin keskittyneitä tytäryhtiöitä tai yksiköitä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Tarjouspyynnön mukaan KL-Kuntahankinnat Oy on kilpailuttanut teleoperaattoripalvelut eri puolella Suomea toimivien asiakkaidensa puolesta.

Hankinnasta julkaistun EU-hankintailmoituksen kohdassa "Kuvaus hankinnasta" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tällä tarjouspyynnöllä ja tarjouspyynnön liitteiden mukaisesti Kuntahankinnat pyytää tarjousta teleoperaattoripalveluista. Hankinta sisältää seuraavat osa-alueet:
1. Matkapuhelinverkon liittymät, liikenne ja mobiilidata;
2. Välitys- ja informaatiojärjestelmät;
3. Tavoitettavuuspalvelut;
4. Asiakaspalveluratkaisut mm. terveyskeskuksiin ja sairaaloihin;
5. Raportointi;
6. Puhelunvälityspalvelut;
7. IP-puhepalvelut;
8. Optiot."

Tarjouspyynnön kohdassa II.1.6 on ilmoitettu, että hankintaa ei ole jaettu osiin.

Tarjouspyynnön kohdassa "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Teleoperaattoripalvelut toteutetaan valtakunnallisena yhteishankintana, jossa hankinnan sisältö ja kokonaisuus pohjautuvat Kuntahankintojen asiakkaiden tarpeisiin.

Hankinnan jakaminen osiin ei ole hankinnassa asianmukaista, koska hankinnan jakaminen johtaisi palveluiden kannalta hallitsemattomaan tilanteeseen, jota ei asianmukaisesti pystyttäisi koordinoimaan. Jakaminen tuottaisi palveluprosesseihin sekä osapuolten vastuisiin ja vastuiden seurantaan merkittäviä haasteita. Hankinnan sopimushallinta tulisi teknisesti erittäin raskaaksi ja kalliiksi, ja jakaminen vaarantaisi sopimuksen asianmukaisen seurannan. Tässä hankinnassa sopimuksen jakaminen osiin heikentäisi merkittävästi kilpailutuksella saatavia volyymihyötyjä, koska hankinta voi jakautua usealle toimittajalle heikentäen sopimuksen arvoa ja sen kiinnostavuutta yksittäiselle toimittajalle.

Asiakaskartoituksen perusteella asiakkailla on tarve saada palvelukokonaisuus, jossa palveluiden ja näiden osa-alueiden huoltoikkunat ja vikatilanteiden hallinta on yhden toimijan vastuulla."

Tarjouspyynnön mukaan sopimuskausi on ollut neljä vuotta. Tarjouspyynnön liitteenä 6 on ollut puitesopimusluonnos, jonka kohdan 5 "Sopimuksen kohde" perusteella asiakkaat ovat sitoutuneet vähintään matkapuhelinliittymien hankintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja sillä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintayksikön on kuitenkin tältä osin otettava huomioon edellä selostettu vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta.

Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa hankintayksikkönä on yhteishankintayksikkö, joka kilpailuttaa hankintoja erilaisten toimijoiden käyttöön. Hankintayksikkö on esittämänsä mukaan tehnyt kilpailutuksesta esiselvityksen, jonka mukaan sen asiakkaiden tarpeena on ollut saada keskenään sidoksissa olevien palveluiden laskutus, raportointi, hallinta ja valvonta yhdeltä ja samalta taholta.

Hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissa esittänyt perustelut sille, miksi hankinnan kohde on määritelty nyt esitetyllä tavalla ja miksi matkapuhelinliittymäpalveluihin on kytketty myös muita palveluita. Asiassa ei ole esitetty myöskään sellaista selvitystä, josta olisi pääteltävissä, että osana teleoperaattoripalveluita kilpailutettuja muita palveluita ei olisi pidettävä luonteeltaan sellaisina palveluina, joiden ei olisi luontevasti katsottava liittyvän myös matkapuhelinliittymäpalvelujen hankintaan. Näin ollen hankintayksikön suorittamaan hankinnan kohteen määrittelyä ei voida lähtökohtaisesti pitää syrjivänä.

Hankintayksikkö on saanut hankintamenettelyssä kaksi tarjousta. Asiassa ei ole ilmennyt, etteivät myös muut matkapuhelinoperaattorit olisi voineet jättää tarjousta nyt kysymyksessä olevassa menettelyssä esimerkiksi turvautumalla yhteistyöjärjestelyihin. Yksinomaan sitä, että kyseiset yhteistyöjärjestelyt saattavat tehdä hankintaan tarjoamisesta hankalampaa, ei ole pidettävissä osoituksena siitä, että tarjouspyyntö olisi ollut syrjivä.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt syrjivästi hankinnan kohdetta määritellessään.

5 Hankinnan laajuudesta annetut tiedot

Valittaja on markkinaoikeudessa lisäksi esittänyt, että hankinnasta annettujen tietojen perusteella hankinnan laajuus on jäänyt avoimeksi. Valittajan esittämän mukaan tarjouspyyntöasiakirjat ovat sisältäneet epävarmuutta sen suhteen, kuinka laajaksi ja millaiseksi puitejärjestely tosiasiassa muodostuu.

Hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat hinnat ja suunnitellut määrät sekä muut ehdot. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on valittava toimittajat puitejärjestelyyn hankintalain mukaisella hankintamenettelyllä noudattaen, mitä hankintamenettelyjen käyttöedellytyksistä ja kilpailutuksen menettelyvelvoitteista säädetään. Pykälän 4 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyyn valittujen toimittajien ja sellaisten hankintayksiköiden kesken, jotka on selkeästi ilmaistu puitejärjestelyn kilpailutuksen hankinta-asiakirjoissa.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä on mainitun lain 42 §:n yksityiskohtaisten perustelujen (HE 108/2016 vp s. 137) osalta todettu, että mainitussa pykälässä säädetään puitejärjestelyihin liittyvistä ehdoista sekä puitejärjestelyn perustamisesta. Mainituissa yksityiskohtaisissa perusteluissa on edelleen todettu, että kyseinen pykälä perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 33 artiklan 1 ja 2 kohtiin. Yksityiskohtaisten perustelujen mukaan hankintalain 42 § vastaa pääasialliselta sisällöltään aikaisemmin voimassa olleen julkista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä vanha hankintalaki) 31 §:ssä säädettyä.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä on mainitun lain 42 §:n 2 momentin yksityiskohtaisten perustelujen (HE 108/2016 vp s. 137 ja 138) osalta todettu muun ohella, että puitejärjestelyjen perustamisessa on noudatettava hankintalain normaaleja käytettävään hankintamenettelyyn liittyviä kilpailuttamisen menettelyvelvoitteita, kuten muun ohella hankinnan kohteen määrittelyä koskevia säännöksiä. Hankinnan kohteen määrittelyssä noudatetaan hankinnan kohteen kuvauksesta sekä tarjouspyynnön sisällöstä säädettyä. Tarjouspyynnössä on lisäksi oltava muun ohella tiedot puitejärjestelyn käyttöön oikeutetuista hankintayksiköistä.

Mainitussa hallituksen esityksessä on hankintalain 42 §:n 4 momentin yksityiskohtaisten perustelujen (HE 108/2016 vp s. 138 ja 139) osalta puolestaan muun ohella viitattu hankintadirektiivin johdanto-osan 60 perustelukappaleeseen, jonka mukaan puitejärjestelyn osapuolina olevat hankintaviranomaiset on ilmoitettava selkeästi joko nimeltä tai muulla keinoin, esimerkiksi viittaamalla tiettyyn hankintaviranomaisten ryhmään selkeästi rajatulla maantieteellisellä alueella, jotta asianomaiset hankintaviranomaiset voidaan tunnistaa helposti ja yksiselitteisesti. Edelleen mainituissa esitöissä on viitattu hankintadirektiivin johdanto-osan 61 perustelukappaleeseen, jonka mukaan puitejärjestelyssä ilmoitetut hankintaviranomaiset, jotka ovat oikeutettuja puitejärjestelyn käyttöön, eivät ole kuitenkaan velvoitettuja tekemään hankintojaan kyseistä puitejärjestelyä käyttäen. Siten on hyväksyttävää, että puitejärjestelyn hankinta-asiakirjoissa yksilöidään ne hankintayksiköt, jotka voivat harkintansa mukaan tehdä hankintoja puitejärjestelyllä sen voimassaolon aikana. Puitejärjestelyn kaupallisen onnistumisen kannalta keskeistä kuitenkin on, että puitejärjestelyn kilpailutus perustuu realistiseen näkemykseen puitejärjestelyä käyttävistä hankintayksiköistä sekä hankinnan volyymeistä.

Hankintadirektiivin puitejärjestelyjä koskevan 33 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat tehdä puitejärjestelyjä edellyttäen, että ne soveltavat mainitussa direktiivissä säädettyjä menettelyjä. Edelleen mainitun artiklan 1 kohdan toisen alakohdan mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintaviranomaisen ja yhden tai useamman talouden toimijan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, erityisesti hinnat ja tarvittaessa suunnitellut määrät.

Edellä mainitun direktiivin 33 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä mainitussa kohdassa sekä artiklan 3 ja 4 kohdassa säädettyjä menettelyjä noudattaen. Mainitun artiklan 2 kohdan toisen alakohdan mukaan kyseisiä menettelyjä voidaan soveltaa ainoastaan sellaisten hankintaviranomaisten, jotka on selvästi yksilöity tätä varten tarjouskilpailukutsussa tai kiinnostuksen vahvistamispyynnössä, ja sellaisten talouden toimijoiden välillä, jotka olivat puitejärjestelyn osapuolia sitä tehtäessä.

Korkein hallinto-oikeus on katsonut vanhan hankintalain soveltamista koskevassa vuosikirjapäätöksessään KHO 2016:182, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ollut avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla annettu riittäviä tietoja KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaidensa puolesta kilpailuttamassa puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana tekemistä hankinnoista. Hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä oli ilmoitettu neljän kunta-alan hankintayksikön sitoutuneen olemaan mukana puitejärjestelyssä sekä kyseisten hankintayksiköiden arvioitujen vuosiostojen arvot. Tarjouspyynnön ehtojen mukaan KL-Kuntahankinnat Oy:n kaikilla asiakkailla oli mahdollisuus liittyä puitejärjestelyyn myöhemmin, mutta tarjouspyynnöstä ei ilmennyt mitään yksilöityjä tietoja muista puitejärjestelyssä mukana olevista asiakkaista tai niiden suorittamien hankintojen määristä. Puitejärjestelyn tosiasiallinen laajuus oli siten jäänyt tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella epäselväksi.

Lisäksi korkein hallinto-oikeus on voimassa olevaa hankintalain soveltamista koskevassa vuosikirjapäätöksessään KHO 2019:84 katsonut ensinnäkin, että Hansel Oy ei ollut menetellyt hankintasäännösten mukaisesti ilmoittaessaan puitejärjestelyn osapuolina oleviksi hankintayksiköiksi merkittävän määrän sellaisia hankintayksiköitä, jotka eivät etukäteen arvioiden ja Hansel Oy:n aikaisemman kokemuksen perusteella käytä puitejärjestelyä. Edelleen korkein hallinto-oikeus katsoi, että tarjouspyynnössä ei myöskään ollut ilmoitettu tarjoushintaan vaikuttavien kuljetuskustannusten arvioimiseksi polttonesteiden toimituspaikkatietoja sellaisella tarkkuudella, että puitejärjestelyyn osallistumista harkinneet tarjoajat olisivat puitejärjestelyn osapuolina olevien hankintayksiköiden puutteellinen yksilöinti huomioon ottaen saaneet riittävät tiedot puitejärjestelyssä mukana olevien hankintayksiköiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust ja Coopservice, C-216/17, EU:C:2018:1034) on julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2004/18/EY koskien todettu, että hankintaviranomainen voi toimia omaan lukuunsa ja sellaisten muiden selvästi nimettyjen hankintaviranomaisten lukuun, jotka eivät suoraan ole puitejärjestelyjen osapuolia, mikäli julkisuutta ja oikeusvarmuutta ja näin ollen avoimuutta koskevia vaatimuksia noudatetaan, ja että ei voida hyväksyä sitä, että hankintaviranomaiset, jotka eivät ole kyseisen puitejärjestelyn allekirjoittajina, eivät määritä niiden suoritusten määrää, jotka voidaan tilata niiden tehdessä myöhempiä hankintasopimuksia tämän puitejärjestelyn täytäntöönpanemiseksi, tai määrittävät ne viittaamalla tavanomaisiin tarpeisiinsa, koska näin tehtäessä loukataan avoimuusperiaatetta ja kyseisestä puitejärjestelystä kiinnostuneiden taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatetta. Unionin tuomioistuin on mainitussa oikeuskäytännössään edelleen lausunut, että sekä yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet että niistä seuraava avoimuuden periaate edellyttävät, että kaikki hankintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt esitetään selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa siten, että yhtäältä mahdollistetaan kaikille kohtuullisen valistuneille ja tavanomaisen huolellisille tarjoajille niiden täsmällisen laajuuden ymmärtäminen ja niiden tulkitseminen samalla tavalla ja että toisaalta mahdollistetaan hankintaviranomaiselle sen tosiasiallinen tarkistaminen, vastaavatko tarjoajien tarjoukset kyseessä olevaa hankintasopimusta määrittäviä perusteita.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset (1 kohta) ja muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä (12 kohta).

Hankintailmoituksessa on ilmoitettu hankinnan ennakoiduksi kokonaisarvoksi 56.000.000 euroa.

Hankintailmoituksen liitteessä 1 "Asiakkaat" on listattu KL-Kuntahankinnat Oy:n puitesopimukseen sitoutuneet asiakkaat ja siinä on lisäksi ilmoitettu seuraavaa:

"Tässä liitteessä annetut euromäärät ovat suuntaa antavia, eivätkä ole Asiakasta tai Kuntahankintoja sitovia. Sitoutuneena ilmoitettu asiakas, joka on antanut määräaikaisen sitoumuksen, voi jatkaa puitesopimuksen käyttöä tekemällä uuden sitoumuksen ennen määräaikaisen jakson päättymistä. Arvion hankinnan vuosiarvosta on tehnyt Kuntahankinnat asiakkaan vuoden 2017 hankintojen mukaan, arvioidun samankaltaisen organisaation käyttöprofiilin mukaan tai se perustuu asiakkaan omaan arvioon."

Edellä mainitussa liitteessä 1 on ilmoitettu hankintaan sitoutuneiksi yhteensä 498 asiakasta ja mainittu kyseiset asiakkaat sekä ilmoitettu lisäksi euromääräiset arviot jokaisen mainitun asiakkaan hankintahinnoista. Arvio sanottujen asiakkaiden hankintahintojen yhteenlasketuista hankintahinnoista on kyseisen liitteen mukaan ollut 9.108.606 euroa. Liitteessä on myös ilmoitettu kunkin asiakkaan sitoutumisen ajallinen kesto.

Tämän lisäksi edellä mainitussa liitteessä on ilmoitettu hankinnasta kiinnostuneiksi yhteensä 118 asiakasta ja mainittu kyseiset asiakkaat sekä ilmoitettu lisäksi euromääräiset arviot jokaisen mainitun asiakkaan hankintahinnoista. Arvio sanottujen asiakkaisen hankintahintojen yhteenlasketuista hankintahankinnoista on kyseisen liitteen mukaan ollut 5.072.871 euroa.

Kiinnostuneista asiakkaista on ilmoitettu lisäksi seuraavaa:

"Kiinnostuneet Asiakkaat tarkoittaa hankintayksiköitä, jotka ovat ilmoittaneet Kuntahankinnoille kirjallisesti kiinnostuksensa liittyä puitejärjestelyyn sekä todennäköisen vuotuisen ostovolyymin liittyessään puitesopimukseen. Kiinnostuneiden Asiakkaiden sitoutuminen on hallinnollisista syistä kesken. Kiinnostuneiden asiakkaiden todennäköinen sopimuksen käyttöönottoajankohta on vuoden 2019 aikana."

Hankintailmoituksen liitteenä olleen puitesopimusluonnoksen kohdassa 1 "Puitesopimuksen tausta" on ilmoitettu seuraavaa:

"Kuntahankinnat on kilpailuttanut tämän hankinnan yhteishankintana asiakkailleen ja vastaa myös sopimushallinnasta. Puitesopimuksen Asiakkaina voivat olla tarjouspyynnön liitteessä 1 luetellut asiakkaat."

Puitesopimusluonnoksen kohdassa 2 "Asiakkaat" on ilmoitettu seuraavaa:

"Asiakkaiden liittyminen sopimukseen tapahtuu vapaaehtoisuuden periaatteella Kuntahankinnoille annettavan kirjallisen sitoumuksen kautta. Tarjouspyynnön liitteessä 1 luetellut kiinnostuneet asiakkaat voivat liittyä sopimuksen käyttäjäksi. Sitoutuneet asiakkaat hankkivat tuotteita ja palveluita tämän puitesopimuksen perusteella järjestämättä erillistä omaa tarjouskilpailua. Sitoumuksen antaneet asiakkaat ovat sitoutuneet noudattamaan puitesopimuksen ehtoja sekä tilaamaan Tuotteita puitesopimustoimittajalta/-toimittajilta.

Hankinnan volyymi voi muuttua tarjouspyynnön liitteessä 1 ilmoitettujen kiinnostuneiden asiakkaiden sitouduttua puitesopimukseen tai Asiakkaiden toiminnan kasvaessa tai supistuessa. Sote- ja maakuntauudistuksen tai muun organisaatiomuutoksen johdosta Asiakkaiden toiminta ja hankinnat voivat siirtyä osittain tai kokonaan myös tuleville maakunnille (suunniteltu aloitus 1.1.2020) tai muille organisaatioille (esim. yhtiöt, kuntayhtymät)."

Puitesopimusluonnoksen kohdan 5 "Sopimuksen kohde" perusteella asiakkaat ovat sitoutuneet vähintään hankinnan kohteena olevien matkapuhelinliittymien hankintaan.

Tarjouspyynnön liitteenä 4 on ollut hintaliite. Liitteellä on pyydetty ilmoittamaan hinnat hankinnan osa-alueille:

"1. Matkapuhelinverkon liittymät, liikenne ja mobiilidata
2. Välitys- ja informaatiojärjestelmät
3. Tavoitettavuuspalvelut
4. Asiakaspalveluratkaisut
6. Puhelunvälityspalvelut
7. IP-puhepalvelut
8. Optiot"

Tämän lisäksi edellä mainitulla liitteellä on ilmoitettu arvio yhteenlasketusta volyymistä kaikkien sitoutuneiden asiakkaiden osalta hintapositioittain.

Markkinaoikeus toteaa, että puitejärjestelyn perustamisessa on edellä todetun mukaisesti noudatettava hankintalain mukaisia käytettävään hankintamenettelyyn liittyviä kilpailuttamisen menettelyvelvoitteita, kuten hankinnan kohteen määrittelyä koskevia säännöksiä. Hankintalain 68 §:n 12 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Nyt muutoksenhaun kohteena olevassa teleoperaattoripalveluiden hankinnassa on ollut kysymys KL-Kuntahankinnat Oy:n yhteishankintayksikkönä asiakkaidensa puolesta kilpailuttamasta puitejärjestelystä.

Kuten edellä on selostettu, hankintayksikön tulee ensinnäkin yksilöidä tarjouspyyntöasiakirjoissa kaikki ne hankintayksiköt, jotka ovat puitejärjestelyn käyttäjiä.

KL-Kuntahankinnat Oy on esillä olevassa hankinnassa julkaissut tiedot puitesopimukseen sitoutuneista asiakkaista sekä sitoutumisen keston. Tämän lisäksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu hankinnasta kiinnostuneet asiakkaat sekä se, koska sopimukset niiden osalta todennäköisesti alkavat. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintaan voisi liittyä muita tahoja kuin nyt tarjouspyynnössä yksilöidyt tahot. Edellä esitetty huomioon ottaen hankintayksikön ei ole katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti siinä suhteessa, etteivät tarjoajat olisi saaneet tarjouspyyntöasiakirjoissa riittäviä tietoja puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä.

Kuten edellä on selostettu, hankintayksikön tulee lisäksi antaa tarjouspyyntöasiakirjoissa riittävät tiedot puitejärjestelyssä mukana olevien hankintayksiköiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista.

Hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoittanut koko hankinnan ennakoidun arvonlisäverottoman arvon. Tämän lisäksi hankintayksikkö on tarjouspyynnön liitteellä 1 ilmoittanut euromääräisen arvion kunkin hankintaan sitoutuneen tai siitä kiinnostuneen hankintayksikön vuotuisista teleoperaattoripalveluhankinnoista. Edelleen hankintayksikkö on tarjouspyynnön liitteellä 4 ilmoittanut sitoutuneiden asiakkaiden osalta arvion yhteenlasketusta volyymistä hintapositioittain.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoista on sinänsä käynyt ilmi, kuinka laajaksi kysymyksessä oleva puitejärjestely voi hankinnan kokonaisarvon osalta muodostua. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole kuitenkaan käynyt ilmi se, miten hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut jakaantunut hankinnan kunkin eri osa-alueen osalta.

Tarjouspyyntöasiakirjoista on edellä mainitun lisäksi käynyt ilmi euromääräinen arvio kunkin hankintaan sitoutuneen tai siitä kiinnostuneen hankintayksikön vuotuisista teleoperaattoripalveluhankinnoista. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole kuitenkaan käynyt ilmi se, miten sanottu arvio on ollut jakaantunut hankinnan kunkin eri osa-alueen osalta.

Sinänsä edellä mainitussa tarjouspyynnön liitteessä 4 on sitoutuneiden asiakkaiden osalta ilmoitettu hankinnan eri osa-alueittain osalta arvio mainittujen asiakkaiden yhteenlasketusta volyymistä hintapositioittain. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole kuitenkaan käynyt ilmi, ketkä asiakkaat ovat olleet sitoutuneita hankkimaan hankinnan eri osa-alueita koskevia eri palveluita ja miltä osin. Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneen puitesopimusluonnoksen mukaan asiakkaiden on tullut sitoutua ainoastaan matkapuhelinliittymien hankintaan. Lisäksi on huomattava, että aikaisemman kyseiseen alaan kuuluneita palveluja koskevan KL Kuntahankinnnat Oy:n puitejärjestelyn perusteella aikaisemmalla palveluntarjoajalla on ollut tieto aikaisemmista toimituksista.

Hankinnasta kiinnostuneiksi tahoiksi ilmoitettujen 118 hankintayksikön osalta tarjouspyyntöasiakirjoista ei puolestaan ole käynyt ilmi edes edellä selostettua sitoutuneiden asiakkaiden osalta tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettua arviota asiakkaiden yhteenlasketusta volyymistä hankinnan eri osa-alueittain. Näin ollen tarjoajilla ei ole ollut lainkaan tietoa siitä, minkälaisia palveluita kyseiset 118 hankintayksikköä ovat mahdollisesti hankkimassa matkapuhelinpalveluiden lisäksi ja minkälaisella volyymilla. Hankintayksiköllä on sinänsä ollut kyseiset tiedot, koska sillä on ollut tiedossaan kunkin asiakkaan vuosiostojen suunnitellut arvot.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että KL-Kuntahankinnat Oy:n tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu hankinnan laajuutta sellaisella tarkkuudella, että puitejärjestelyyn osallistumista harkinneet tarjoajat olisivat saaneet riittävät tiedot puitejärjestelyssä mukana olevien hankintayksiköiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista hankinnan eri osa-alueilla. Riittävät tiedot olisivat olleet annettavissa hankintayksiköllä olevien tietojen perusteella. Tarjouspyyntöasiakirjojen kokonaisuutena arvioiden riittämättömät tiedot tarjousten laatimiseksi ovat olleet omiaan vaikuttamaan siten, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön asema yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten laatimisessa ja tarjousten vertailussa ei ole tullut tarjouskilpailussa riittävästi turvatuksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittajan valitus on edellä selostetulla tavalla tehty jo ennen tarjousten tekemiselle varattua määräpäivää. Sittemmin hankintamenettely on käsillä olevan markkinaoikeusprosessin aikana edennyt siten, että asiassa on tehty hankintapäätös. Kuten edellä on todettu, hankintayksikkö on valittajan esittämin tavoin menetellyt asiassa hankintasäännösten vastaisesti antamalla tarjouspyyntöasiakirjoissa riittämättömät tiedot tarjousten laatimiseksi.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevaan hankintamenettelyyn liittyvä hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus ja tarjouspyyntö ovat olleet hankintasäännösten vastaisia, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli KL-Kuntahankinnat Oy aikoo edelleen toteuttaa teleoperaattoripalveluiden hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtajan 24.8.2018 tekemän hankintapäätöksen teleoperaattoripalveluiden hankinnasta. Markkinaoikeus kieltää
KL-Kuntahankinnat Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 5.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa KL-Kuntahankinnat Oy:n korvaamaan DNA Oyj:n oikeudenkäyntikulut 20.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää KL-Kuntahankinnat ja Elisa Oyj:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen ja Jukka Koivusalo sekä asessori Anu Pitkänen.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 9.9.2019