MAO:334/19
Asian tausta
Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut omasta puolestaan ja HUS-Apteekille lääkehuoltonsa siirtäneiden kuntien, kaupunkien ja muiden toimijoiden sekä Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveyspiiri Eksoten puolesta 3.5.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta lääketieteellisten ja teollisten sairaalakaasujen ja niiden analyysien tavarahankinnasta ajalle 8.9.2018–7.9.2021 ja kahden vuoden optiokaudelle.
Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän toimialajohtaja on 17.8.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 40 valinnut osakokonaisuuksien 1, 3, 4, 6, 8 ja 9 osalta Oy Aga Ab:n tarjouksen.
Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän toimialajohtaja on 3.10.2018 tekemällään päätöksellä § 64 hylännyt valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen, päättänyt pitää voimassa 17.8.2018 tehdyn hankintapäätöksen § 40 ja täsmentänyt hankintapäätöksen sanallisia perusteluja.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 6.000.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Oy Woikoski Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja hankintaoikaisupäätöksen osakokonaisuuksien 1, 3, 4, 6, 8 ja 9 osalta, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.452,04 eurolla viivästyskorkoineen ja Oy Aga Ab:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.485 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Tarjousten vertailuperusteet on tarjouspyynnössä ilmoitettava niin tarkasti, että tarjoajat niiden perusteella tietävät, millä seikoilla on merkitystä tarjousten vertailussa ja että tarjouspyyntö tuottaa vertailukelpoisia tarjouksia. Vertailuperusteiden osalta tarjouspyynnössä on todettu, että tarjousten kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidaan hinnan, tehokkuuden, turvallisuuden, lääkitys- ja potilasturvallisuuden ja tarkoituksenmukaisuuden perusteella. Tarjouspyynnön mukaan tarjousten vertailussa tuotekohtaisen käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuuden painoarvo on ollut 40 prosenttia, josta on myös todettu, että "tuotteiden valinnassa huomioon otettavia seikkoja ovat valmisteen/pakkauksen ominaisuudet, jotka oleellisesti vaikuttavat valmisteen käsittelyyn, työturvallisuuteen, ergonomiaan, hävikkiin ja käyttökustannuksiin."
Ilmoitetut laadun vertailuperusteet eivät ole täyttäneet niiltä edellytettyä tarkkuuden vaatimusta. Vertailuperusteet ovat antaneet hankintayksikölle rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa eivätkä ne ole mahdollistaneet vertailukelpoisten tarjousten antamista.
Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole myöskään osakokonaisuuden 1 osalta ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintayksikkö ei ole suorittanut tarjousten vertailua soveltamalla tarjouspyynnössä ilmoitettuja vertailuperusteita, koska vertailussa ei ole otettu huomioon säiliöiden vuokrauskuluja, vaikka tästä on mainittu tarjouspyynnössä. Hankintayksikkö on sen sijaan käyttänyt vaihtokustannuksiin liittyvää vertailuperustetta, jota ei ole esitetty tarjouspyynnössä.
Tarjouspyynnössä määritelty lääkkeellisen nestehappisäiliön vuokran osuus on ollut olennainen osa tuotteen hintaa eivätkä tarjoukset ole ilman sitä vertailukelpoisia. Valittaja on ymmärtänyt, että kokonaispalvelua koskevassa hankinnassa vuokra sisältyy tarjoushintaan eli on osa kokonaisuuden 1 kustannuksia. Valittaja ei peri lainkaan vuokraa säiliöstä. Mikäli tarjousten vertailu olisi tehty tarjouspyynnön mukaisesti, valittaja olisi tullut valituksi kokonaisuuden 1 toimittajaksi.
Hankintayksikkö ei ole myöskään perustellut hankintapäätöstään ja hankintaoikaisupäätöstään hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Päätöksissä ei ole ilmoitettu, millä perusteella hankintayksikkö on osakokonaisuuksien 1, 3, 4, 6, 8 ja 9 osalta katsonut tuotteiden olevan samanarvoisia. Hankintayksikön hankintaoikaisupäätöksessään esittämät uudet perustelut eivät anna aihetta arvioida hankintapäätöstä toisin. Uudet perustelut eivät muuta sitä tosiasiaa, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja tulkinnanvarainen ja siten hankintasäännösten vastainen.
Vastine
Vaatimukset
Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Tarjouspyynnön kohdan 12 perusteella tarjoajat ovat olleet tietoisia siitä, mitä kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita tarjousten vertailussa tullaan käyttämään. Hankinnan valmisteluvaiheessa tarjouspyyntö on myös lähetetty molemmille sittemmin tarjouksen tehneelle tarjoajalle kommentoitavaksi ja tarjouspyyntöä on lisäksi käsitelty hankintayksikön järjestämässä keskustelutilaisuudessa. Kumpikaan tarjoajista ei ole kommentoinut tarjouspyyntöä tai tuonut esiin, että vertailuperusteet olisivat epäselvät.
Tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen tarjoajat eivät ole esittäneet kysymyksiä tarjousten vertailusta muutoin kuin typpioksidin osalta, vaikka tarjoajille on kaksi kertaa varattu mahdollisuus kysymysten esittämiseen.
Vertailuperusteet ovat täyttäneet hankintasäännösten vaatimukset. Tarjousten vertailussa on käytetty tarjouspyynnön kohdassa 12 ilmoitettuja vertailuperusteita ja vertailu on suoritettu tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Laatuvertailun osalta hankintapäätöksessä on todettu, että tarjotuilla valmisteilla ei katsottu olevan valintaan vaikuttavia eroja tuotekohtaiseen käyttötarkoitukseen ja ympäristöön soveltuvuuden osalta ja että kaikki tarjotut tuotteet saivat täydet soveltuvuuspisteet, jolloin hinta on ratkaiseva.
Hankintaoikaisupäätöksen liitteessä on esitetty tarjousten laatuvertailun täsmennetyt perustelut. Kilpailutuksen lopputulos ei kuitenkaan ole muuttunut. Jo alkuperäisessä hankintapäätöksessä on sovellettu tarjouspyynnön kohdassa 12 ilmoitettuja vertailuperusteita.
Tarjouspyynnön kohdan 3 mukaan tarjouksessa on tullut ilmoittaa vuokrasäiliön hinta. Tämä hinta ei kuitenkaan ole tarjouspyynnön mukaan ollut vertailussa huomioon otettava hinta, vaan hankintayksikkö on halunnut saada kyseisen hintatiedon kokonaiskuvan hahmottamiseksi. Valittaja ei ole ilmoittanut tarjouksessaan vuokrasäiliön hintaa tai sitä, että vuokrasäiliön hinta kuuluisi palvelun hintaan, joten tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, jos vuokrasäiliön hintaa olisi käytetty tarjousten vertailussa.
Kokonaisuuden 1 osalta molemmat tarjoajat ovat antaneet tuotteelle saman hinnan. Tuotteiden välillä ei ole laatuvertailussa ollut eroja. Näin ollen tarjoukset ovat saaneet vertailussa saman pistemäärän. Tässä tilanteessa hankintayksikkö on hankintapäätöksessään perustanut valinnan siihen, että hankintarenkaan käytössä olevia vuokrasäiliöitä ei tällöin tarvitse vaihtaa, eikä näin ollen synny vaihtokustannuksia eikä vaihdon aiheuttamaa lisätyötä liittyen kohdassa 12 ilmoitettuun vertailuperusteeseen käyttökustannukset. Kyseinen vertailuperuste on liittynyt hankinnan kohteeseen.
Kuultavan lausunto
Oy Aga Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 19.440 eurolla viivästyskorkoineen. Toissijaisesti kuultava on esittänyt, että jos hankintamenettelyn katsottaisiin olleen hankintasäännösten vastainen, tulisi seuraamus määrätä myös osakokonaisuuksien 5 ja 7 osalta, koska niiden osalta hankintayksikön menettely on ollut samanlainen kuin muiden kohteiden.
Oy Aga Ab on esittänyt, että oikeuskäytännössä on aiemmin arvioitu nyt kysymyksessä olevan hankintayksikön järjestämää tarjouskilpailua vastaavan kaltaisilla tarjousten vertailuperusteilla. Tuolloin tarjouskilpailu on katsottu hankintasäännösten mukaiseksi. Hankintayksikkö on ilmeisesti ottanut tarjouskilpailun lähtökohdaksi aiemmin hyväksi havaitun ja lailliseksi katsotun mallin. Oikeusvarmuus ja ennakoitavuus puoltavat sitä, että sama malli katsotaan edelleen lailliseksi, kun asiaa koskevia hankintasäännöksiä ei ole muutettu.
Koska hankintayksikkö on lähes kaikissa kohteissa perustanut ratkaisunsa hintaan, ei vertailuperusteiden entistä pidemmälle viety yksilöinti olisi muuttanut hankintapäätöksen lopputulosta.
Kuten tarjouspyynnöstä on selvästi käynyt ilmi, tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden toisena perusteena on ollut ostohinta, jonka on täsmennetty tarkoittavan jakeluyksikön tarjoushintaa tai tarjoushintaa per annos, päiväannoksen hintaa tai hoitojakson hintaa. Vuokrasäiliöiden hintaa ei ole siis ollut missään vaiheessa tarkoitus käyttää vertailussa, vaikka se onkin yhden kategorian osalta pyydetty ilmoittamaan lisätietona. Hankintayksikkö voi vapaasti valita, kuinka se haluaa tuotteen tai palvelun hinnoiteltavan. Tarjoajat voivat omalta osaltaan määritellä jakeluyksikön myyntihinnan esimerkiksi niin, että siihen on sisällytetty vuokrasäiliöiden hinta.
Hintavertailu on tehty tarjouspyynnössä ilmoitetuin tiedoin ja vertailuhinnan määrittäminen hankintasäännösten mukaisesti, joten julkisia hankintoja koskevia oikeusohjeita ei ole tältäkään osin rikottu.
Osakokonaisuuden 1 osalta kuultavan ja valittajan tarjoushinta on ollut sama. Tämän johdosta hankintayksikkö on ottanut huomioon vuokrasäiliöiden vaihtokustannukset.
Tilanteessa, jossa tarjousten vertailussa saamat pisteet ovat yhtä suuret, hankintayksiköllä on vapaus valita mieleisensä voittaja. Ratkaisevaksi voi tällöin muodostua muukin seikka kuin tarjouspyynnössä mainittu, koska vertailuperusteiden soveltaminen on jo johtanut tasatilanteeseen.
Hankintapäätöstä arvioitaessa on otettava huomioon, että kyse on kaasujen hankinnasta. Tuote on siis sama kaikilla tarjoajilla. Tällaisten tuotteiden osalta oikeuskäytännössä on annettu hankintayksiköille harkintavaltaa tarjousvertailun tekemisessä. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt oikein vertaillessaan tuotteet hinnan perusteella ja valitsemalla hinnaltaan halvimman tarjouksen.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön kohdassa 12 on lueteltu seikkoja, joita voidaan ottaa huomioon tuotteiden vertailussa. Käytetty sanamuoto on kuitenkin ollut epämääräinen. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu tarkasti, millaisia eroja tuotteiden välillä huomioidaan ja miten tällaiset erot käytännössä ilmenevät. Muita valinnassa huomioitavia valmisteen ja pakkauksen ominaisuuksia ei ole kuvattu tarjouspyynnössä. Mainitussa kohdassa ei myöskään ole määritelty millaista käyttöä on tarkoitettu tai milloin ja millä perusteella valmiste, joka on viranomaisten hyväksymä, ei olisi katsottavissa käyttöön sopivaksi.
Vuokrasäiliöiden osalta tarjouspyynnön kohdasta 3 ei ole millään tavalla ilmennyt, että vuokrasäiliöiden hintaa ei käytettäisi tarjousten vertailussa. Vuokrasäiliöt on mainittu samassa luettelossa, missä on muutenkin ilmoitettu, mitä tekijöitä hinnan tulee sisältää. Vuokrasäiliön hinnalle ei myöskään ole ollut tarjouspyynnössä omaa kenttää. Näin ollen tarjouspyyntö on ollut ymmärrettävissä nimenomaan niin, että vuokrasäiliöiden hinta otetaan vertailussa huomioon.
Valittaja on ilmoittanut vuokrasäiliön hinnan tarjouksessaan. Vuokrasäiliön hinta on ollut nolla euroa, eli se on sisältynyt tarjouksen kokonaishintaan.
Hankintayksikkö on ilmoittamansa mukaisesti käyttänyt vaihtokustannuksia kokonaisuuden 1 osalta vertailuperusteena, vaikka niitä ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnössä käytetty ilmaisu "käyttökustannukset" on ollut epäselvä. Toisaalta käyttökustannuksiin sisältyvät myös vuokrakustannukset. Säiliöiden vaihtamisesta ei aiheudu hankintayksikölle lainkaan kustannuksia, joten niillä ei ole ollut merkitystä kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa.
Hankintapäätöksestä ei ole osakokonaisuuksien 5 ja 7 osalta valitettu hankintasäännösten mukaisessa määräajassa. Näin ollen hankintapäätös on sanotuilta osin lainvoimainen, eikä markkinaoikeudella ole toimivaltaa kumota hankintapäätöstä näiltä osin.
Muut kirjelmät
Oy Aga Ab on antanut lisälausunnon ja hankintayksikkö on antanut lisävastineen.
Valittaja on antanut lisäkirjelmän.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Oy Aga Ab:n esittämien vaatimusten tutkiminen
Oy Aga Ab on markkinaoikeudelle 25.9.2018 toimittamansa lausunnon yhteydessä esittänyt, että valittajan vaatimat seuraamukset tulee ulottaa koskemaan myös osakokonaisuuksia 5 ja 7, joiden osalta hankintayksikön menettely on ollut samanlainen kuin valituksen kohteena olevissa osakokonaisuuksissa ja toistanut vaatimuksensa 20.12.2018 esittämässään lisälausunnossa.
Edellä todetut vaatimukset tarkoittavat hankintapäätöksen tai hankintaoikaisupäätöksen lopputuloksen muuttamista. Tällaisten vaatimusten tutkiminen markkinaoikeudessa edellyttää muun ohella sitä, että vaatimukset on esitetty määräajassa. Muutoksenhakuaika nyt kysymyksessä olevassa asiassa on ollut julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 147 §:n 1 momentin mukaisesti 14 päivää siitä, kun tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.
Oy Aga Ab ei ole muutoksenhaulle säädetyssä määräajassa hakenut muutosta muutoksenhaun kohteena olevaan hankintapäätökseen tai hankintaoikaisupäätökseen. Kuultavan vasta lausuntojensa yhteydessä esittämät edellä todetut päätösten lopputuloksen muuttamista tarkoittavat vaatimukset on näin ollen jätettävä myöhässä esitettyinä tutkimatta.
Pääasiaratkaisun perustelut
Sovellettavat oikeusohjeet
Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.
Hankintalain 68 §:n 9 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja niiden suhteellinen painotus, kohtuullinen vaihteluväli tai poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.
Hankintalain esitöiden (HE 108/2016 vp s. 165) mukaan tarjouspyynnössä ilmoitettavat tiedot riippuvat hankinnan sisällöstä, koosta ja luonteesta. Lähtökohtana on 67 §:n 1 momentin mukaisesti, että tarjoajilla on riittävät tiedot vertailukelpoisten tarjousten tekemiseen.
Hankintalain 93 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot.
Mainitun pykälän 4 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa.
Mainitun pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.
Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että kaikkien sellaisten tekijöiden, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, tulee olla mahdollisten tarjoajien tiedossa, kun nämä valmistelevat tarjouksiaan. Samoin kyseisten tekijöiden suhteellisten merkitysten tulee tarjouksia valmisteltaessa olla mahdollisten tarjoajien tiedossa (ks. tuomio C-331/04, ATI EAC ym., EU:C:2005:718, 24 kohta ja tuomio C-532/06, Lianakis ym., EU:C:2008:40, 36 kohta). Unionin tuomioistuin on myös katsonut hankintasäännösten vastaiseksi, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen määrää myöhemmin painoarvoja ja osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille (ks. em. tuomio Lianakis ym., 45 kohta).
Tarjouspyyntö
Tarjouspyynnön kohdassa 12 on sen otsikon mukaisesti ilmoitettu tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa käytettävät perusteet seuraavasti:
"Lääkehankintapäätöksillä pyritään rationaaliseen lääkehoitoon sairaanhoitopiirissä. Lääkkeet valitaan huomioon ottaen lääkkeen hinta, tehokkuus, turvallisuus, lääkitys- ja potilasturvallisuus ja tarkoituksenmukaisuus.
– –
Jollei vertailtavien valmisteiden välillä ole laadullisia eroja tai jaettu hankinta ei ole tarpeen, hinta ratkaisee.
Vertailussa käytettävät kriteerit:
1. Tuotekohtainen kiinteä ostohinta vuosille 2018–2021, painoarvo 60 %
▪ Tarjouksen hinnat on annettava kiintein hankintahinnoin koko hankintakaudeksi 08.09.2018 – 07.09.2021.
▪ Tuotteen vertailuhintana käytetään pääsääntöisesti jakeluyksikön (= esim. kg, tunti, pullo, patteri, litra) tarjoushintaa.Tarvittaessa (jotta tarjoukset saadaan vertailukelpoisiksi keskenään) vertailussa voidaan käyttää myös tarjoushinta/annos, päiväannos, tai hoitojakso, mikäli vertailtavien tuotteiden annostelu eroaa. Vertailuja tehtäessä voidaan lähdemateriaalina käyttää esim. valmisteyhteenvetoja tai käypä hoito -suosituksia.
2. Tuotekohtainen käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuus, painoarvo 40 %, joka vaikuttaa ratkaisuun seuraavasti:
Kaikki lääkkeeksi rekisteröidyt valmisteet ovat viranomaisen hyväksymiä, joten Asiakas olettaa, että samaa vaikuttavaa ainetta olevat valmisteet ovat samankaltaisia/-arvoisia. Valmisteilla voi kuitenkin olla eroja, jotka vaikuttavat potilaan hoidon toteuttamiseen. Näitä eroja voi olla mm. lääketurvallisuudessa, annostelulaitteissa, pakkauksissa ym.
Jos asiantuntijaryhmän tiedossa on, että edullisin valmiste ei ole ominaisuuksiltaan käyttöön sopiva, voidaan se jättää valitsematta. Tällöin syy valitsematta jättämiseen kirjataan päätöspöytäkirjaan.
Tuotteiden valinnassa huomioon otettavia seikkoja ovat valmisteen/pakkauksen ominaisuudet, jotka oleellisesti vaikuttavat valmisteen käsittelyyn, työturvallisuuteen, ergonomiaan, hävikkiin ja käyttökustannuksiin. Hankintapäätöksen perustelut annetaan tiedoksi päätöspöytäkirjassa."
Asian arviointi
Valittaja on esittänyt, että laadun vertailuperusteet on tarjouspyynnössä ilmoitettu epäselvästi ja tulkinnanvaraisesti ja siten, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia.
Markkinaoikeus toteaa, että otsikon "Tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailu" alla on ensin todettu, että valinnassa otetaan huomioon hinta, tehokkuus, turvallisuus, lääkitys- ja potilasturvallisuus ja tarkoituksenmukaisuus. Markkinaoikeus katsoo, että edellä todetut tekijät, siltä osin kuin ne olisivat ymmärrettävissä vertailuperusteiksi, ovat olleet ainakin tehokkuuden, turvallisuuden ja tarkoituksenmukaisuuden osalta ilman tarkempaa määrittelyä huomattavan epämääräisiä ja tulkinnanvaraisia.
Laadun vertailuperusteiden osalta on edellä todetun lisäksi viitattu tuotekohtaiseen käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuuteen, jonka painoarvoksi tarjousten vertailussa on ilmoitettu 40 prosenttia ja todettu, että valmisteissa voi olla eroja liittyen muun muassa lääketurvallisuuteen, annostelulaitteisiin ja pakkauksiin. Lisäksi on todettu, että valmiste voidaan jättää valitsematta sillä perusteella, että se ei ole ominaisuuksiltaan käyttöön sopiva. Lopuksi on vielä todettu, että valmisteen ja pakkauksen osalta otetaan tuotteiden valinnassa huomioon ominaisuudet, jotka oleellisesti vaikuttavat valmisteen käsittelyyn, työturvallisuuteen, ergonomiaan, hävikkiin ja käyttökustannuksiin.
Markkinaoikeus katsoo, että käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuus ovat vertailuperusteina sellaisia, etteivät tarjoajat ole niiden perusteella tulleet tietoiseksi siitä, mihin seikkoihin hankintayksikkö tulee tarjousten vertailussa tarjottavien tuotteiden laadun osalta kiinnittämään huomiota. Asiaa eri anna aihetta arvioida toisin se, että käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuuden osalta on esimerkinomaisesti viitattu edellä mainittuihin eroihin ja todettu otettavan huomioon edellä mainittuja seikkoja. Täsmennysten yleisluonteisuus ja erityisesti esimerkinomaisuus ja se, että tuote on ilmoitettu voitavan jättää valitsematta, jos se ei sovellu käyttötarkoitukseen, tässä harkinnassa sovellettavia perusteita kuitenkaan täsmentämättä, on jättänyt tarjoajan kannalta edelleen epäselväksi sen, mihin seikkoihin ja eroihin tarjouksissa laatuvertailu tulee perustumaan. Näin ollen ilmoitetut vertailuperusteet eivät ole olleet omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia ja ne ovat antaneet hankintayksikölle rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa eikä tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ole tullut tarjouskilpailussa turvatuksi.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan osakokonaisuuksien 1, 3, 4, 6, 8 ja 9 osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.
Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.
Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.
Mikäli Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa lääketieteellisten ja teollisten sairaalakaasujen ja niiden analyysien hankinnan osakokonaisuuksien 1, 3, 4, 6, 8 ja 9 osalta julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Kuultavan esittämä vaatimus seuraamuksen ulottamisesta koskemaan myös niitä hankinnan osakokonaisuuksia, joista ei ole määräajassa valitettu, on jätetty tutkimatta. Valittaja on kyseisiltä osin voittanut tarjouskilpailun ja lausunut kuultavan vaatimuksista. Markkinaoikeus katsoo, että edellä todetussa tilanteessa olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi tältä osin pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Kuultava on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.
Lopputulos
Markkinaoikeus jättää Oy Aga Ab:n esittämät päätösten lopputuloksen muuttamista tarkoittavat vaatimukset tutkimatta.
Markkinaoikeus kumoaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän toimialajohtajan 17.8.2018 tekemän hankintapäätöksen § 40 ja 3.10.2018 tekemän hankintaoikaisupäätöksen § 64 siltä osin kuin ne koskevat osakokonaisuuksia 1, 3, 4, 6, 8 ja 9. Markkinaoikeus kieltää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää näiltä osin tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 300.000 euron sakon uhalla.
Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Oy Woikoski Ab:n oikeudenkäyntikulut 9.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus velvoittaa Oy Aga Ab:n korvaamaan Oy Woikoski Ab:n oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Oy Aga Ab:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Pekka Savola.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.