MAO:304/19

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus - Valtatie 2:n leventäminen

julkinen hankinta - tutkimatta jättäminen - markkinaoikeuden toimivalta - valitusosoitus

Diaarinumero: 2018/310
Antopäivä: 28.6.2019

ASIAN TAUSTA

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 23.5.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta rakennusurakasta koskien Valtatie 2:n leventämistä välillä Mullinkallio-Häiviä.

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 27.6.2017 tekemällään hankintapäätöksellä (UUDELY/2460/2017, LIN-153) valinnut Oteran Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3.894.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 13.7.2017.

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 23.7.2018 tekemällään päätöksellä (UUDELY/2460/2017, LIN-223) hylännyt Oteran Oy:n esityksen siitä, että sen alihankkijana kyseisessä rakennusurakassa riista-aitojen toteuttajana toimisi VS Wood Oy.

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 28.8.2018 tekemällään oikaisupäätöksellä (UUDELY/2460/2017, LIN-251) jättänyt tutkimatta VS Wood Oy:n tekemän oikaisuvaatimuksen edellä mainitusta hankintayksikön 23.7.2018 tekemästä päätöksestä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

VS Wood Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.285 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan valituksen. Hankintayksikön päätös hylätä Oteran Oy:n alihankintaesitys on ollut virheellinen.

Markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan asian, vaikka valittaja on kysymyksessä olevassa tapauksessa alihankkija, eikä ehdokas tai tarjoaja. Oteran Oy ja hankintayksikkö ovat neuvotelleet ja suunnitelleet hankinnan toteuttamista. Valittajaa on pidettävä kysymyksessä olevassa asiassa ehdokkaana taikka sitä tulisi käsitellä ja kohdella vastaavasti kuin ehdokasta.

Valittaja on ilmoittanut halukkuudestaan osallistua kysymyksessä olevaan julkiseen hankintaan pääurakoitsijana olevan Oteran Oy:n kanssa sen alihankkijana hankintaan sisältyvien riista-aitojen toteuttamisen osalta. Valittaja on tarjonnut riista-aitojen toteuttamista omalle pääurakoitsijalleen, Oteran Oy:lle, käytettäväksi osana julkista hankintaa.

Muutoksenhaun kohteena oleva päätös on koskenut valittajan etua ja oikeutta, koska ehdotus valittajan tarjoutumisesta osallistua alihankkijana julkisen hankinnan toteuttamiseen on hylätty. Muutoksenhakua ja valitusoikeutta koskevia säännöksiä tulisi tulkinta pikemminkin laajentavasti kuin suppeasti ja rajoittavasti. Muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä on nimenomaisesti ja selkeästi puututtu valittajan etuun ja oikeuteen.

Lisäksi valittajalle on syntynyt oikeus valittaa hankintayksikön päätöksestä sillä perusteella, että hankintayksikkö on lähettänyt 23.7.2018 päivätyn päätöksensä nimenomaisesti tiedoksi myös VS Wood Oy:lle ja samassa yhteydessä hankintayksikkö on lähettänyt päätöksen liitteenä myös oikaisuohjeen sekä valitusosoituksen markkinaoikeuteen. Valittajalle on täten myönnetty asianosaisen eli joko ehdokkaan tai tarjoajan asema. Tätä ei voi takautuvasti poistaa taikka muutoin rajoittaa valittajan oikeutta valittaa päätöksestä markkinaoikeuteen. Vakiintuneesti mahdollista viranomaisen virhettä tai virheellistä menettelyä muutoksenhakumenettelyyn tai oikeuteen liittyen tulee tulkita asianosaisen tai valittajan eduksi.

Hankintayksikön päätös on ollut virheellinen siltä osin kuin hylkäämisen perusteena on ollut se, että alihankkijaksi tarjottua valittajayhtiötä ei olisi merkitty ennakkoperintärekisteriin, arvonlisäverovelvollisten rekisteriin eikä työnantajarekisteriin, sillä valittaja on ollut merkittynä kaikkiin edellä mainittuihin rekistereihin.

Valittajalla on ollut myös riittävä laadunvarmistus ja sitä koskeva valvonta. Valittajalla ei ole tarvinnut olla omaa henkilökuntaa voidakseen tarjota, tulla hyväksytyksi tarjoajaksi ja hyväksytysti toimittaa siltä tilattavat toimitukset tai urakat. Päätökseen johtaneessa asian valmistelussa ja selvittämisessä valittajalle ei ole varattu ennen päätöksen tekemistä tilaisuutta täydentää selvitystään siitä, millaisella vuokra- tai alihankintahenkilöstöllä työ aiotaan toteuttaa.

Edelleen hankintayksikön päätös on ollut virheellinen siltä osin kuin valittaja on samaistettu samojen henkilöiden omistamaan toiseen yhtiöön ja sen väitettyihin ammattitoiminnassa tapahtuneisiin virheisiin. Kyseessä ovat toisistaan erilliset osakeyhtiöt, joita on käsiteltävä erillisinä.

Vastine

Vaatimukset

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Toissijaisesti Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa tutkia valitusta, sillä valittaja ei ole ollut hankintamenettelyssä ehdokkaana tai tarjoajana. Hankintamenettelyssä ehdokkaana ja tarjoajana on ollut Oteran Oy.

Valittaja ei myöskään ole osallistunut hankintasäännösten mukaiseen hankintamenettelyyn neuvotellessaan Oteran Oy:n kanssa alihankintasopimuksesta. Hankintasäännösten soveltamisalan piiriin kuuluu vain hankintayksikön ja ehdokkaiden, tarjoajien tai potentiaalisten tarjoajien välinen hankintaprosessi. Nyt kysymyksessä olevassa alihankintaesityksen hyväksymisessä on ollut kyse sopimuksenaikaisesta toiminnasta, joka jää hankintasäännösten soveltamisalan ulkopuolelle. Hankintamenettely käsillä olevassa tapauksessa on saatettu päätöksen, kun hankintayksikön ja Oteran Oy:n välinen urakkasopimus on allekirjoitettu 13.7.2017.

Koska alihankinnat eivät kuulu hankintasäännösten kilpailuttamisvelvoitteiden piiriin, pääurakoitsija voi valita aliurakoitsijansa hankintalain kilpailutussäännösten rajoittamatta. Oteran Oy:tä on kuitenkin sitonut hankintayksikön kanssa solmittu urakkasopimus, jonka mukaan Oteran Oy:n tulee hyväksyttää tärkeimmät alihankkijansa Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksella.

Valittaja on perustellut markkinaoikeuden toimivaltaa sillä, että hankintayksikön tekemä hylkäyspäätös on koskenut valittajan etua. Päätös on sinänsä koskenut valittajan etua, mutta tämä seikka sellaisenaan ei hankintasäännösten valossa johda välttämättä siihen, että alihankintoja koskevat sopimukset tulisivat automaattisesti markkinaoikeuden toimivallan piiriin. Valitusoikeus on näissäkin tilanteissa vain hankintasäännösten mukaisen hankintamenettelyn ehdokkaalla tai tarjoajalla.

Siinä tapauksessa, että alihankintojen arvioinnin katsottaisiin kuuluvan markkinaoikeuden toimivaltaan, valittajalla ei kuitenkaan ole asianosaiskelpoisuutta käsiteltävänä olevassa asiassa, koska hankintasäännösten mukaisesti kilpailutetun urakan voittaja Oteran Oy itse ei ole valittanut hankintayksikön päätöksestä. Valittaja voisi olla valittajana vain yhdessä pääurakoitsijan kanssa.

Hankintayksikön lähettämän hylkäyspäätöskirjeen jakelumerkinnöillä ei ole merkitystä asianosaisuusarvioinnissa. Sekä markkinaoikeuden toimivalta että asianosaiskelpoisuus voivat syntyä vain lakiin perustuen. Yksittäisen viranomaisen hankintapäätökseen tekemät kirjaukset eivät voi aikaansaada asianosaiskelpoisuutta.

Valitus on joka tapauksessa hylättävä. Valittajaa on kuultu ennen hylkäyspäätöksen tekemistä ja valittaja on todennut tuolloin, että sen esiintuomia rekisteröintejä oli vasta haettu. Näin ollen hylkäysperuste on ollut hylkäyspäätöksen tekohetkellä olemassa. Valituksen liitteenä olevalla jälkikäteen toimitetulla uudella rekisteröintejä koskevalla selvityksellä ei ole merkitystä arvioitaessa 23.7.2018 tehdyn päätöksen oikeellisuutta. Mikäli rekisteröintien puuttuminen olisi ollut ainoa puute, niin tilaaja olisi rekisteröintien tultua vahvistetuiksi voinut pääurakoitsija Oteran Oy:n tekemästä uudesta esityksestä korjata kantansa liittyen rekisteröinteihin. Tällaista uutta esitystä ei kuitenkaan ole toimitettu.

Myös valituksessa esitetty väite laadunvarmistuksesta on virheellinen. Valittaja ei ole edes esittänyt, että sillä olisi toiminta- ja laatusuunnitelma rakennusalan yleisen käytännön mukaisesti.

Edelleen valituksessa esitetty näkemys yrityksen toimivuudesta ja henkilökunnasta on virheellinen. Tilaajalla on oikeus edellyttää urakan toteuttajaksi maarakennusalan ammattilaista, jolla on kokemusta tehtäväksi tarkoitetusta työsuorituksesta. Toimimaton niin sanottu pöytälaatikkoyhtiö ei lähtökohtaisesti täytä tätä vaatimusta. Riittävänä ei voida pitää ilmoitusta, että yrityksellä ei ole vakituista omaa henkilökuntaa ja että tarvittava henkilöstö palkataan tapauskohtaisesti. Tällainen ilmoitus ei anna tilaajalle minkäänlaista tietoa siitä, miten ja kenen tekemänä työ tullaan toteuttamaan.

Poissuljennan ulottamiselle toiseen itsenäiseen yritykseen, jolla on yhteneväiset omistaja- ja vastuutahot virheeseen varsinaisesti syyllistyneen yrityksen kanssa, on korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytännössä vahvistetut perusteet.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on kilpailuttanut Valtatien 2 leventämistä koskevan hankinnan ja julkaissut hankintaa koskevan hankintailmoituksen. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta ja valinnut niistä Oteran Oy:n antaman tarjouksen. Hankintasopimus on allekirjoitettu 13.7.2017.

Oteran Oy on 18.7.2018 ehdottanut hankintayksikölle riista-aitojen toteuttajaksi VS Wood Oy:tä. Hankintayksikkö on 23.7.2018 tekemällään päätöksellä hylännyt Oteran Oy:n alihankkijaa koskevan esityksen.

Markkinaoikeus toteaa, että muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä on kyse hankintayksikön vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen sopimuskaudella tekemästä päätöksestä. Mainitussa päätöksessä ei siten ole kysymys hankintamenettelyssä tehdystä päätöksestä tai ratkaisusta. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että muutoksenhaun kohteena olevaa päätöstä ei ole pidettävä hankintalain 146 §:n 1 momentissa tarkoitettuna hankintamenettelyä koskevana hankintayksikön päätöksenä tai ratkaisuna, jonka voisi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Tältä osin asiaa ei anna aihetta arvioida toisin myöskään se, että hankintayksikkö on liittänyt muutoksenhaun kohteena olevaan päätökseen valitusosoituksen, jonka mukaan päätöksestä olisi mahdollista valittaa myös markkinaoikeuteen, sillä markkinaoikeuden toimivallasta käsitellä hankintalaissa tarkoitettuja asioita koskevia valituksia säädetään hankintalaissa.

Edellä mainituilla perusteilla valitus on jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Valituksen kohteena oleva päätös on koskenut Oteran Oy:n alihankintaesitystä ja hankintayksikkö on osoittanut päätöksensä Oteran Oy:lle. Hankintayksikkö on sisällyttänyt myös valittajan kyseisen päätöksen jakelulistaan ja sen seurauksena valittaja on saanut tietoonsa Oteran Oy:lle osoitettuun päätökseen liitetyn valitusosoituksen.

Ottaen huomioon, ettei hankintayksikön olisi tullut liittää valituksenalaiseen päätökseen lainkaan valitusosoitusta markkinaoikeuteen, markkinaoikeus katsoo, että asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Ottaen huomioon, että valituksenalainen päätös on yksiselitteisesti osoitettu vain Oteran Oy:lle, markkinaoikeus katsoo, ettei edellä mainitusta valitusosoituksen liittämisestä huolimatta, ole kuitenkaan kohtuutonta, että myös valittaja, joka on saanut päätöksen tiedoksi ainoastaan sitä kautta, että hankintayksikkö on sisällyttänyt myös valittajan kyseisen päätöksen jakelulistaan ilman, että päätöstä olisi kuitenkaan varsinaisesti osoitettu sille, saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta.

Markkinaoikeus hylkää asiassa esitetyt oikeudenkäyntikulujen korvaamista tarkoittavat vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 17.7.2019