MAO:286/19

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä - HUSLABin automaatiolaboratorion sekä alueen sairaalalaboratorioiden kemian ja immunokemian analytiikan hankinta

julkinen hankinta - tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta - harkinnanvarainen poissulkemisperuste

Diaarinumero: 2018/255
Antopäivä: 19.6.2019

ASIAN TAUSTA

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 19.4.2018 julkaistulla ja 12.5.2018 korjatulla EU-hankintailmoituksella kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta HUSLABin automaatiolaboratorion sekä alueen sairaalalaboratorioiden kemian ja immunokemian analytiikan hankinnasta.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän talous- ja konsernijaosto on 13.6.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 39 sulkenut Abbott Oy:n tarjouskilpailusta ja hyväksynyt Roche Diagnostics Oy:n ja Siemens Healthcare Oy:n osallistumishakemukset.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 17.12.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 151 valinnut Siemens Healthcare Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 28.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 18.1.2019 antamallaan päätöksellä numero 28/19 sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 30.1.2019.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Abbott Oy on muun ohella vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 2.500.00 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 93.782,50 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksulla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön ei olisi tullut hylätä valittajan osallistumishakemusta. Hankintayksikkö on virheellisesti esittänyt, että valittaja ei ole täyttänyt osallistumispyynnössä ehdokkaille asetettuja vaatimuksia, koska valittajan aiempia hankintasopimuksia koskevissa suorituksissa olisi ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa.

Valittajan toiminta ei ole aiemman hankintasopimuksen yhteydessä sisältänyt merkittäviä tai toistuvia puutteita minkään keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Vaikka markkinaoikeus vastoin valittajan näkemystä katsoisi, että harkinnanvarainen poissulkemisperuste tulisi asiassa kyseeseen, niin hankintayksikkö on joka tapauksessa toiminut vastoin hankintasäännösten mukaisia periaatteita. Hankintayksikkö ei ole toiminut asiassa suhteellisuusperiaatteen mukaisesti hylätessään valittajan osallistumishakemuksen ilman, että valittajalle on annettu mahdollisuutta antaa selvitystä siitä, mihin toimiin se on ryhtynyt varmistaakseen tulevien suoritusten sujuvan täyttämisen.

Hankintayksikkö on lisäksi toiminut vastoin ehdokkaiden tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua pyytäessään kaikilta muilta ehdokkailta paitsi valittajalta selvennyksiä niiden osallistumishakemuksia koskien. Hankintayksikkö on sen 13.6.2018 tekemän päätöksen perusteella pyytänyt kahdelta muulta ehdokkaalta lisäselvityksiä ehdokkaiden puutteellisten osallistumishakemusten vuoksi ja antanut muille ehdokkaille mahdollisuuden esittää selvitystä niiden suorittamista puhdistautumistoimista. Ehdokkaiden tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että kaikilla tarjoajilla on oltava samat mahdollisuudet osallistumishakemusten laatimiseen ja kaikki asetetut vaatimukset koskevat samalla tavoin kaikkia tarjoajia.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 43.415 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä on ollut peruste sulkea valittaja tarjouskilpailusta, koska valittajaan on kohdistunut poissulkemisperuste. Hankintapäätöksessä on ollut liite, jossa on eritelty ne syyt, jotka hankintayksikkö on katsonut olevan perusteena valittajan sulkemiselle hankintamenettelystä.

Valittaja on hankintayksikön nykyinen HUSLAB automaatiolaboratorion sekä alueen sairaalalaboratorioiden analytiikan toimittaja. Valittaja on valittu toimittajaksi vuonna 2014 järjestetyn kilpailutuksen perusteella. Valituksen kohteena olevassa hankintamenettelyssä on siten kyse siitä sopimuskokonaisuudesta, jonka valittaja toimittaa nykyisenä toimittajana ja jonka toimituksessa valittaja on epäonnistunut.

Aiemman hankintasopimuksen kohteena on ollut kokonaisratkaisu, joka on koostunut sopimuksen piirissä olevan tutkimusvalikoiman analyysien tuottamiseen kulloinkin tarvitsemasta tuotantokapasiteetista palveluineen. Valittajalla on ollut kokonaisvastuu koko hankinnan kohteen toteuttamisesta ja toimittamisesta. Valittaja ei ole toiminut edellä mainitun mukaisesti.

Aiemman hankintasopimuksen mukaan hankinnan kohteessa, palvelun lopputuloksessa ja hankinnan kohdetta käyttäen tuotetuissa analyyseissä tai niiden tuloksissa ei saa esiintyä virheitä. Kyseisen hankintasopimuksen kohteessa on kuitenkin ollut olennaisia ja jatkuvia virheitä, viivästyksiä sekä puutteellisuuksia, joita ei ole korjattu kohtuullisessa ajassa. Edellä mainitut virheet, viivästykset ja puutteellisuudet ovat uusiutuneet korjausyritysten jälkeen ja ovat edelleenkin korjaamatta. Lisäksi kyseisessä hankinnan kohteessa on esiintynyt muitakin puutteita, jotka ovat vaikuttaneet esimerkiksi palvelutasoon. Näistä hankintayksikkö on toimittanut valittajalle täsmälliset, yksilöidyt reklamaatiot, minkä ohella havaituista puutteista on pidetty valittajan ja hankintayksikön välillä useampi neuvottelu. Valittajaa on siten rasittanut olennainen virhe aiemman hankintasopimuksen kohteen mukaisessa toimituksessa. Hankintayksikkö on näiden virheiden perustella tietoisesti tehnyt päätöksen sopimuksen irtisanomisesta. Valittaja on myöntänyt, että sopimuskaudella on tapahtunut palvelunalituksia.

Ratkaistavana olevassa tapauksessa on kyse edellä kuvatulla tavalla merkittävistä aiemman, samaa asiakokonaisuutta koskevan toimituksen puutteellisuuksista.

Hankintamenettelyyn osallistuvilla ehdokkailla on ollut mahdollisuus hankintamenettelyn aikana esittää, mitä korjaavia toimenpiteitä ne ovat aiemmin suorittaneet. Hankintamenettelyyn osallistuvalla ehdokkaalla tämä mahdollisuus on ollut yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa, jossa korjaaville toimenpiteille on ollut oma nimenomainen kohtansa.

Valittaja on ilmoittanut osallistumishakemuksensa liitteenä olleessa yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa, että sitä ei ole rasittanut mikään hankintasäännöksissä tarkoitettu pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Valittaja ei ole myöskään ilmoittanut suorittaneensa mitään korjaavia toimenpiteitä. Valittaja on lisäksi ilmoittanut yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa, että sen antamat tiedot, jotka on annettu osissa II–V, ovat asianmukaisia ja oikeita ja että ne on esitetty tietoisina siitä, mitä väärien tietojen antamisesta seuraa. Samoin valittaja on yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa ilmoittanut, ettei se ole syyllistynyt vakavaan väärään tulkintaan antaessaan poissulkemisperusteiden puuttumisen tai valintaperusteiden täyttymisen tarkistamiseen vaadittuja tietoja tai ettei se ole jättänyt antamatta tällaisia tietoja.

Edellä mainitusta huolimatta valittaja on valituksessaan esittänyt, että sille olisi tullut tarjouksen jättämisen jälkeen varata mahdollisuus esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä sellaiseen harkinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen liittyen, jonka osalta se on osallistumishakemuksessaan ilmoittanut, ettei kyseistä poissulkemisperustetta ole sen kohdalla olemassa.

Vetoamalla oikeuteen esittää näyttöä aiemman virheellisen menettelyn korjaamiseksi valittaja on samalla käytännössä myöntänyt, että sitä on todella rasittanut hankintasäännösten mukainen poissulkemisperuste. Koska valittaja on pitänyt omaa toimintaansa siten oikeana, että sitä ei ole rasittanut hankintasäännösten mukainen poissulkemisperuste, myös hankintayksikön on tullut voida luottaa valittajan osallistumishakemuksessaan ilmoittamaan tietoon. Kun valittaja on ilmoittanut, että poissulkemisperustetta ei ole, hankintayksikkö ei siten edes teoriassa ole voinut viedä valittajalta oikeutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä.

Korjaavien toimenpiteiden esille tuominen on menettelyyn osallistuvien ehdokkaiden mahdollisuus, mutta selvityksen pyytäminen korjaavien toimenpiteiden suorittamisesta ei ole hankintayksikön velvollisuus. Sitä, että hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajalta selvitystä, ei voida pitää hankintayksikön virheellisenä menettelynä.

Valittaja ei ole myöskään esittänyt, mitä korjaavia toimenpiteitä se olisi ollut valmis esittämään.

Hankintayksikön kahdelta muulta tarjoajalta pyytämät selvitykset ovat koskeneet niiden osallistumishakemuksissa olevia tietoja. Toiselta ehdokkaalta on pyydetty selvitys osallistumishakemuksen lisätiedoissa ilmoitetun sopimussuhteen tarkemmasta sisällöstä ja siitä, olisiko ilmoitetun sopimuskumppanin tullut liittää mukaan oma yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirjansa. Kyseinen sopimussuhde ei saadun selvityksen perusteella ole ollut sellainen, että siinä olisi vedottu toisen tahon voimavaroihin, minkä vuoksi siitä ei ole tarvinnut toimittaa omaa yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa. Toinen ehdokas on puolestaan ilmoittanut osallistumishakemuksessa, että se vetoaa toisen tahon voimavaroihin, joten siltä on pyydetty alun perin puuttuneet yhteiset eurooppalaiset hankinta-asiakirjat voimavara-alihankkijoiden osalta. Hankintayksikkö ei ole antanut mahdollisuutta muuttaa osallistumishakemuksessa ilmoitettuja tietoja.

Selvityksen pyytäminen ei ole ollut syrjivää, koska selvitysten pyytämiselle on ollut kummankin ehdokkaan kohdalla toisistaan erilliset syyt, jotka ovat olleet perusteltavissa. Valittajan osallistumishakemuksesta ei ole puuttunut asiakirjoja ja se on sisältänyt kaikki vaaditut tiedot eikä valittaja ole esittänyt, että sen osallistumishakemuksessa olisi ollut seikka, joka olisi ollut epäselvä. Näin ollen hankintayksikkö ei ole toiminut valittajan esittämin tavoin syrjivästi tai epätasapuolisesti osallistumishakemuksen jättäneisiin nähden.

Soveltuvuutta arvioitaessa tulee huomioida, että valituksen kohteena olevassa hankintamenettelyssä on kyse samasta hankintakokonaisuudesta, jonka valittaja on toimittanut hankintayksikölle aiemman hankintasopimuksen perusteella ja jonka toimittamisessa valittaja on markkinaoikeudelle esitetyillä perusteilla epäonnistunut. Mikäli poissulkemisperuste ei olisi sovellettavissa, voisi myöhemmin edessä olla tilanne, jossa hankintayksikkö irrottauduttuaan sopimuksesta valittajan kanssa olisikin velvoitettu solmimaan valittajan kanssa uudelleen hankintasopimuksen samasta hankintakokonaisuudesta. Kyseinen lopputulos ei ole linjassa hankintasäännöksiä koskevien esitöiden kanssa, jossa on tuotu esiin se, että julkisen hankkijan ei tarvitse ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimijoiden kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi itse sopimuskumppanikseen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on myöntänyt vastineessaan sen, että muille tarjoajille on annettu tilaisuus esittää selvitystä puhdistautumistoimistaan, kun taas valittajalle ei ole.

Valittajan toiminta ei ole aiemman hankintasopimuksen yhteydessä sisältänyt merkittäviä tai toistuvia puutteita minkään keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Väite on myöskin HUSLABin yksipuolinen näkemys asiasta, sillä osapuolet eivät ole koskaan yhteisesti todenneet, että sopimusta olisi rikottu.

HUSLAB ei ole noudattanut aiempaa hankintasopimusta ja on menetellyt koko sopimussuhteen ajan epälojaalisti. Kymmenien miljoonien arvoinen, teknisesti haastava laboratorion toimitussopimus edellyttää molemmilta osapuolilta tehdyn sopimuksen noudattamista, lojaalisuutta ja valmiutta pyrkiä löytämään järkeviä ratkaisuja sopimussuhteen aikana esiin tuleviin kysymyksiin.

Aiempi hankintasopimus ei ole päättynyt ennenaikaisesti, vaan sopimukseen kirjatun irtisanomisehdon mukaisesti.

Valittaja ei ole antanut yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa vääriä tietoja. Hankintayksikkö ei ole aiemman sopimussuhteen aikana vaatinut valittajalta vahingonkorvauksia tai vastaavia sanktioita, minkä takia valittaja ei yhteisestä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa täyttäessään ole antanut vääriä tietoja. Hankintayksikkö on sen sijaan kirjeissään maininnut varaavansa oikeuden esittää vaatimuksia. Tällainen varaus on tavanomainen selvennys, eikä se ole täyttänyt vahingonkorvauksen vaatimisen kynnystä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on pyytänyt selvitystä vain toiselta ehdokkaalta puhdistautumistoimiin liittyen, ei molemmilta, kuten valittaja on esittänyt. Hankintayksikkö on luottanut, että valittaja on antanut yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa todenmukaiset tiedot siten, että sillä ei ole ollut poissulkemisperusteita korjaavia toimenpiteitä esitettävänä.

Valittaja on virheellisesti esittänyt, että aiemman hankintasopimuksen merkittävät ja toistuvat puutteet ovat hankintayksikön yksipuolinen näkemys. Yhteisellä puutteiden toteamisella ei kuitenkaan ole ollut asiassa lainkaan merkitystä, koska hankintasäännöksissä tai sen esitöissä ei ole edellytetty, että hankintasopimuksen toteuttamiseen liittyvät puutteet tulisi todeta yhdessä.

Valitusasiassa ei myöskään ole merkitystä sillä, miten hankintayksikkö on valittajan mielestä toiminut.

Valittajan yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa antamien tietojen osalta hankintayksikkö on todennut, että osapuolten välinen aiempi sopimus on päättynyt ennenaikaisesti. Lisäksi valittajan näkemys siitä, että hankintayksikkö ei olisi vaatinut valittajalta vahingonkorvausta, ei ole ollut perusteltu, koska hankintayksikkö on vaatinut vahingonkorvausta useissa kirjeissä. Hankintayksikkö on myös lähettämässään irtisanomiskirjeessä todennut, että sopimuksen purkuperusteet täyttyisivät. Aiemman hankintasopimuksen nojalla hankintayksiköllä on ollut oikeus olla suorittamatta maksua hankinnan kohteessa olevan virheen perusteella ja hankintayksikkö onkin pidättäytynyt hankintasopimuksen voimassaolon aikana suorittamasta maksuja. Näin ollen epäilys siitä, että valittaja ei ole antanut paikkansa pitäviä tietoja yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa, on yhä olemassa.

Valittajan oikeudenkäyntikulut ovat liialliset.

Valittaja on antanut lisävastaselityksen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja ja Roche Diagnostics Oy eivät ole olleet menettelyssä toisiinsa verrattavissa asemissa, koska valittajan osallistumishakemuksessa ei ole ollut sellaista kohtaa, josta hankintayksikön olisi tullut pyytää selvitystä. Roche Diagnostics Oy on ilmoittanut osallistumishakemuksessaan, että sitä on rasittanut poissulkemisperuste ja että se on suorittanut poissulkemisperusteen korjaavia puhdistautumistoimia.

Mikäli hankintayksikkö olisi pyytänyt valittajalta selvitystä liittyen sen yhteiseen eurooppalaiseen hankinta-asiakirjaan, olisi hankintayksikkö syyllistynyt tarjoajien epätasapuoliseen kohteluun, kun hankintayksikkö olisi käytännössä sallinut valittajan muuttaa yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa antamaa tietoa.

Hankintayksikkö ei ole salannut menettelyyn osallistuneilta menettelyyn liittyviä tietoja tai muuten jättänyt ilmoittamatta hankinnasta, minkä takia on vaikea nähdä, että hankintayksikkö olisi toiminut hankintasäännösten mukaisen avoimuusperiaatteen vastaisesti. Hankintamenettelyä ei myöskään ole toimitettu avoimuusperiaatteen vastaisesti.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole toiminut suhteellisuusperiaatteen vastaisesti, sillä hankintamenettelyn kohteena on ollut taudinmäärityksellinen työkalu, jonka aiemmassa valittajan toimittamassa toimituksessa on ollut merkittäviä ongelmia. Näin ollen hankintayksiköllä on ollut oikeus ryhtyä tarvittaviin toimenpiteisiin virheettömän ja jouhevasti toimivan laitteiston hankkimiseksi.

Valittaja on toimittanut lisälausuman, joka on koskenut hyvitysmaksun määräämistä.

Hankintayksikkö on toimittanut lisälausuman, joka on koskenut hyvitysmaksun määräämistä.

Valittaja on toimittamassaan lisälausumassa esittänyt, ettei se ole syyllistynyt sopimusrikkomukseen. Hankintayksikkö ja valittaja ovat vuosien saatossa olleet erimielisiä tietyistä pakollisten vaatimusten ja sopimusehtojen tulkinnoista, mikä on käytännössä väistämätöntä vuosia kestävässä ja erittäin vaativassa sopimussuhteessa. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole purkanut sopimusta tai esittänyt vahingonkorvausvaatimusta tuomioistuimessa taikka muulla tavoin. Siksi valittaja on vastannut yhteiseen eurooppalaiseen hankinta-asiakirjaan, että sillä ei ole kokemusta siitä, että sopimus olisi purettu ennenaikaisesti tai että siltä olisi vaadittu vahingonkorvausta tai vastaavaa. Tällaisessa tulkinnanvaraisessa tilanteessa hankintayksikön olisi tullut tarjota valittajalle tilaisuus esittää selvitystä ennen kuin valittaja on suljettu tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on toimittanut lisälausuman.

Valittaja on antanut lisälausuman.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 174) mukaan hankintamenettelyn asiakirjojen täsmentämisessä ja täydentämisessä tulee noudattaa ehdokkaiden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta¸ jonka mukaisesti täsmentämis- ja täydentämismahdollisuus tulisi antaa samalla tavalla kaikille samassa asemassa oleville ehdokkaille tai tarjoajille. Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 174) on lisäksi todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa siitä pyytääkö se ehdokkaita tai tarjoajia täsmentämään tai täydentämään asiakirjoja. Hankintayksiköllä ei sitä vastoin ole velvollisuutta antaa ehdokkaille tai tarjoajille oikeutta täsmentää tai täydentää tarjouksia tai osallistumishakemuksia eikä tarjoajalla ole oikeutta vaatia lisäaikaa ja mahdollisuutta tarjouksen loppuunsaattamiseksi hankinta-asiakirjojen vaatimalle tasolle.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 187) on todettu, että mainitussa kohdassa tarkoitettuja puutteita voivat olla esimerkiksi hankintasopimuksen olennaisten osien toimittamatta tai suorittamatta jättäminen tai toimitetun tavaran tai palvelun merkittävät puutteet, joiden vuoksi sitä ei voida käyttää aiottuun tarkoitukseen. Puutteena voidaan pitää myös sellaista sopimuskumppanin aiempiin sopimuksiin liittyvää toimintaa, joka kyseenalaistaa vakavasti kyseisen toimittajan luotettavuuden.

Edelleen hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on todettu, että säännöstä sovellettaessa tulee varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu ja että puutteet ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia. Esitöissä viitatussa korkeimman hallinto-oikeuden 25.5.2009 antamassa päätöksessä taltionumero 1294 on katsottu, että hankintayksikön aiempien negatiivisten kokemusten käyttäminen voi sinänsä olla mahdollista ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemisperusteena. Koska hankintayksikön reklamaatioluettelo oli epätäsmällinen ja koska osa esitetyistä puutteista oli pienehköjä ja alalla tavanomaisia, esitetyt puutteet eivät ratkaisun mukaan oikeuttaneet hankintayksikköä sulkemaan toimittajaa tarjouskilpailusta.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on lisäksi todettu, että säännöstä sovellettaessa voidaan ottaa huomioon myös ehdokkaan tai tarjoajan muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet, mikäli ne on dokumentoitu riittävästi ja täyttävät muutoin säännöksen edellytykset. Tällaisia vakavia puutteita voivat olla esimerkiksi toistuvat ja vakavat viivästykset tai virheet sopimussuoritusten toteuttamisessa. Lainkohdan tarkoituksena on mahdollistaa se, että julkisen hankkijan ei tarvitse ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimittajien kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi itse sopimuskumppanikseen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp

s. 187) on edelleen todettu, että poissulkeminen on mahdollista myös niissä tilanteissa, joissa hankintayksiköllä olisi ollut oikeus esimerkiksi irtautua sopimuksesta mutta joissa hankinnan toteuttamisen kriittisyyden vuoksi sopimusta ei ole voitu irtisanoa tai purkaa. Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on vielä todettu, että lainkohdan tarkoituksena on mahdollistaa se, että julkisen hankkijan ei tarvitsisi ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimittajien kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi itse sopimuskumppanikseen.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa lain 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit. Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Hankintalain 82 §:n 1 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan säännöksen tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta. Lisäksi lainkohdan mukaista näyttöä tulee ensisijaisesti käyttää ja arvioida itse hankintamenettelyssä. Hankintayksikkö voi edellyttää hankinta-asiakirjoissa, että tiettyjen yksilöityjen poissulkemisperusteiden osalta mahdollinen korjaavia toimenpiteitä koskeva selvitys esitetään jo tarjousten ja yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan jättämisen yhteydessä. Jos näin ei tehdä, on hankintayksikön suositeltavaa joka tapauksessa ilmaista toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi ehdotetun lainkohdan mukaisesti. Näin ehkäistään myös tilanne, jossa näyttöä korjaavista toimenpiteistä esitettäisiin vasta hankintayksikön poissulkemisratkaisun jälkeen mahdollisessa tuomioistuinkäsittelyssä.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää seuraavat vaatimukset: mikään 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ei koske ehdokasta tai tarjoajaa (1 kohta); ehdokas tai tarjoaja täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (2 kohta). Pykälän 3 momentin mukaan yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja on laadittava sähköisesti käyttäen yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan vakiolomakkeen vahvistamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2016/7 vahvistettua vakiolomaketta.

Edellä mainitun täytäntöönpanoasetuksen liitteenä II olevasta yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan vakiolomakkeesta käy ilmi, että mikäli talouden toimija antaa vastaukseksi "kyllä" lomakkeen kysymykseen "Onko talouden toimijalla kokemuksia siitä, että aikaisempi hankintasopimus, hankintayksikön kanssa tehty aikaisempi hankintasopimus tai aikaisempi käyttöoikeussopimus on irtisanottu ennenaikaisesti tai että kyseisen aikaisemman sopimuksen yhteydessä on vaadittu vahingonkorvauksia tai määrätty muita vastaavia seuraamuksia?, lomakkeella on ilmoitettava, onko talouden toimija toteuttanut puhdistautumistoimia, sekä esitettävä kuvaus toteutetuista toimista.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset. Jos hankintayksikkö vetoaa 81 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitettuun harkinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen, sen on ennen hankintasopimuksen tekemistä vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset kyseisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen olemassaolon tutkimiseksi.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Keskeinen tapahtumainkulku

Hankintayksikkö ja valittaja ovat 12.1.2015 allekirjoittaneet vastaavaa hankintakokonaisuutta koskevan hankintasopimuksen aikaisemman kilpailutuksen perusteella. Hankintayksikkö on 16.4.2018 irtisanonut osapuolten välisen hankintasopimuksen päättymään 30.4.2019. Irtisanomisen perusteeksi hankintayksikkö on ilmoittanut sen, että valittaja ei ole kyennyt toimittamaan sopimuksen mukaisesti ja purkuperuste on täyttynyt tämän osalta. Hankintayksikkö on vaatinut valittajalta viivästyssakkoa, muita sopimussakkoja ja vahingonkorvausta kyseisen aiemman hankintasopimuksen rikkomusten perusteella.

Valituksessa kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on ollut HUSLABin automaatiolaboratorion sekä alueen sairaalalaboratorioiden kemian ja immunokemian analytiikka. Hankintayksikkö on julkaissut hankintailmoituksen 19.4.2018 ja korjausilmoituksen 12.5.2018. Hankintamenettelyksi on valittu neuvottelumenettely ja määräaikaan menneessä osallistumishakemukset ovat jättäneet valittaja Abbott Oy, Roche Diagnostics Oy ja Siemens Healthcare Oy.

Roche Diagnostics Oy on toimittanut osallistumishakemuksensa yhteydessä täyttämänsä yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan, jossa se on antanut asiakirjan kysymykseen "Onko tarjoajalla kokemuksia siitä, että aikaisempi hankintasopimus, hankintayksikön kanssa tehty aikaisempi hankintasopimus tai aikaisempi käyttöoikeussopimus on irtisanottu ennenaikaisesti tai että kyseisen aikaisemman sopimuksen yhteydessä on vaadittu vahingonkorvauksia tai määrätty muita vastaavia seuraamuksia?" vastaukseksi "Kyllä". Yhtiö on vastannut myönteisesti myös kysymykseen "Onko tarjoaja toteuttanut puhdistautumistoimia?" ja antanut kyseisessä kohdassa selvityksen suorittamistaan toimista.

Roche Diagnostics Oy on edelleen ilmoittanut yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa, että se ei käytä muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen asiakirjan IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja (mahdolliset) säännöt.

Siemens Healthcare Oy on toimittanut osallistumishakemuksensa yhteydessä täyttämänsä yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan, jossa se on ilmoittanut, ettei sitä rasita yksikään lomakkeella listattu poissulkemisperuste. Yhtiö on lisäksi ilmoittanut yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa, että se käyttää muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen asiakirjan IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja (mahdolliset) säännöt. Tältä osin on viitattu yhtiöihin "Siemens Healthcare Limited, UK, Siemens Healthcare A/S, Tanska sekä Siemens Healthcare AB, Ruotsi". Siemens Healthcare Oy on toimittanut osallistumishakemuksensa yhteydessä edellä mainittujen yritysten osalta täytetyt yhteiset eurooppalaiset hankinta-asiakirjat.

Abbott Oy on toimittanut osallistumishakemuksensa yhteydessä täyttämänsä yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan, jossa se on ilmoittanut, ettei sitä rasita yksikään lomakkeella listattu poissulkemisperuste. Yhtiö on lisäksi ilmoittanut yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa, että se ei käytä muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen asiakirjan IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja (mahdolliset) säännöt.

Markkinaoikeudelle toimitetun valittajan osallistumishakemuksen saatteen liitteenä on ollut asiakirja, joka on otsikoitu: "Selvitys ESPD-lomakkeen kohtaan Ennenaikainen irtisanominen, vahingonkorvaukset tai muut vastaavat seuraamukset". Kyseisessä selvityksessä on ensin todettu, että valittaja on vastannut "ei" ESPD-lomakkeella olleeseen kysymykseen "Onko tarjoajalla kokemuksia siitä, että aikaisempi hankintasopimus, hankintayksikön kanssa tehty aikaisempi hankintasopimus tai aikaisempi käyttöoikeussopimus on irtisanottu ennenaikaisesti tai että kyseisen aikaisemman sopimuksen yhteydessä on vaadittu vahingonkorvauksia tai määrätty muita vastaavia seuraamuksia?" Valittaja on lisäksi todennut kyseisessä selvityksessä, että osapuolten välinen aiempi hankintasopimus on irtisanottu sopimukseen sisältyvän irtisanomisehdon mukaisesti vuonna 2018.

Hankintayksikkö on 13.6.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 39 hylännyt Abbott Oy:n osallistumishakemuksen. Hankintayksikkö on esittänyt hankintapäätöksen kohdassa "Ehdokkaiden soveltuvuuden arviointi" poissulkemisen perusteena, että soveltuvuuden arvioinnissa Abbott Oy:n kohdalla on käynyt ilmi, etteivät kaikki osallistumispyynnössä ja sen liitteissä mainitut, ehdokkaalle asetut vaatimukset ole täyttyneet.

Roche Diagnostics Oy:n kohdalla soveltuvuuden arvioinnissa hankintayksikkö on päätynyt pyytämään hankintalain 74 §:n 2 momentin nojalla yhtiöltä selvitystä suoritetuista puhdistautumistoimista ja niiden riittävyydestä sekä toimittamaan osallistumishakemuksesta puuttuneet muut ESPD-lomakkeet. Saatu selvitys on katsottu riittäväksi ja suoritettujen puhdistautumistoimien perusteella Roche Diagnostics Oy:n on arvioitu täyttävän osallistujalle asetetut kelpoisuusvaatimukset.

Siemens Healthcare Oy:n kohdalla hankintayksikkö on päätynyt pyytämään yhtiöltä soveltuvuuden arvioinnissa hankintalain 74 §:n 2 momentin nojalla selvitystä siitä, minkä tahojen voimavaroihin hakemuksessa vedotaan. Siemens Healthcare Oy:n toimittama selvitys on katsottu riittäväksi ja yrityksen on arvioitu täyttävän osallistujalle asetetut kelpoisuusvaatimukset.

Hankintayksikkö on 17.12.2018 tehnyt hankintapäätöksen. Hankintapäätöksen kohdassa "Hankintamenettely" on todettu, että kummankin valitun osallistujan kanssa käytiin viisi samansisältöistä ja

-kestoista neuvottelua. Neuvotteluissa käsiteltiin sekä osallistujien vaihtoehtoisia ratkaisuja hankinnan kohteen tuottamiseksi, että osallistujien kommentteja HUSLABin alustavaan tarjouspyyntö- ja sopimusluonnokseen. Neuvottelujen päätyttyä valituille osallistujille toimitettiin 9.10.2018 tarjouspyyntö, jossa pyydettiin neuvotteluvaiheen perusteella täsmennettyä kokonaisratkaisua HUSLAB toiminta-alueelle.

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellä päättänyt hankkia HUSLABin automaatiolaboratorion ja alueen laboratorioiden analytiikan kokonaisratkaisun sekä optiona tarjotut kemian ja immunokemian tutkimukset Siemens Healthcare Oy:ltä.

Markkinaoikeus on 18.1.2019 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintayksikkö ja Siemens Healthcare Oy ovat 30.1.2019 allekirjoittaneet hankintasopimuksen.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti hylätessään sen osallistumishakemuksen, sillä valittajaa ei ole rasittanut hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukainen harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Vaikka harkinnanvarainen poissulkemisperuste tulisikin kyseeseen, hankintayksikkö on valittajan mukaan menetellyt suhteellisuusperiaatteen vastaisesti, kun se ei ole varannut valittajalle mahdollisuutta antaa selvitystä puhdistautumistoimistaan. Lisäksi hankintayksikkö on valittajan mukaan menetellyt vastoin tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua, kun se on pyytänyt kahdelta muulta ehdokkaalta selvitystä niiden osallistumishakemuksista.

Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että sillä on ollut peruste sulkea valittaja tarjouskilpailusta, koska valittajaan on kohdistunut hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukainen harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta pyytää valittajalta selvitystä, koska valittaja on ilmoittanut yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa, että sitä ei rasita mikään hankintasäännöksissä tarkoitettu pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Selvityksen pyytäminen kahdelta muulta tarjoajalta ei ole ollut syrjivää, koska selvitysten pyytämiselle on ollut kummankin ehdokkaan kohdalla toisistaan erilliset syyt, jotka ovat olleet perusteltavissa. Lisäksi hankintayksikön mukaan sen kahdelta muulta tarjoajalta pyytämät selvitykset ovat koskeneet niiden osallistumishakemuksissa olevia tietoja.

Valittaja on osallistumishakemuksensa kohdan "Ehdokasta koskevat soveltuvuusvaatimukset" alakohdassa "8. Ehdokasta ei koske hankintalain (1397/2016) 80 tai 81 §:n mukainen poissulkemisperuste" vastannut kysymykseen "kyllä".

Ehdokkaiden on tullut jättää osallistumishakemuksensa liitteenä yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja, jossa sen III osan jakso C on koskenut maksukyvyttömyyteen, eturistiriitoihin tai ammatin harjoittamisessa tapahtuneeseen virheeseen liittyviä perusteita. Kohdassa "Ennenaikainen irtisanominen, vahingonkorvaukset tai muut vastaavat seuraamukset" on esitetty seuraava kysymys:

"Onko tarjoajalla kokemuksia siitä, että aikaisempi hankintasopimus, hankintayksikön kanssa tehty aikaisempi hankintasopimus tai aikaisempi käyttöoikeussopimus on irtisanottu ennenaikaisesti tai että kyseisen aikaisemman sopimuksen yhteydessä on vaadittu vahingonkorvauksia tai määrätty muita vastaavia seuraamuksia?"

Edellä mainittuun kysymykseen valittaja on vastannut "ei".

Markkinaoikeus toteaa, että sille on esitetty selvitystä hankintayksikön valittajalle tekemistä ilmoituksista liittyen niiden välisen aiemman sopimuksen virhetilanteisiin, suoritusten myöhästymisiin ja muihin sopimuksen virhetilanteisiin. Tarkemmat yksityiskohdat ilmoituksista ja niiden perusteena olevista seikoista on pyydetty salassa pidettäviksi, mutta markkinaoikeus toteaa reklamaatioita olleen useita ja niiden koskeneen useita sopimuksenmukaisen suorituksen kannalta keskeisiä seikkoja. Reklamaatiot ovat sisältäneet myös sopimussakkoja ja vahingonkorvausvaatimuksia koskevia kohtia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan nojalla tarjoajan poissulkemisen edellytykset ovat käsillä, mikäli ehdokkaan tai tarjoajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan esitöistä käy edellä todetusti ilmi, että säännöstä sovellettaessa tulee varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu. Siten lähtökohtana on se, että hankintayksikkö pystyy esittämään riittävän selvityksen poissulkemisen perusteena käyttämistään olosuhteista. Mainittujen puutteiden tulee olla suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että vaikka hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuudesta korjaavin toimenpitein, sen tulisi ensisijaisesti käyttää ja arvioida korjaavia toimenpiteitä koskevaa näyttöä itse hankintamenettelyssä joko siten, että se edellyttää hankinta-asiakirjoissa korjaavia toimenpiteitä koskevien selvitysten esittämistä yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan jättämisen yhteydessä tai että se ilmaisee toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi. Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan vakiolomakkeessa, sellaisena kuin se on Euroopan komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2016/7, on mahdollistettu näytön antaminen korjaavista toimenpiteistä muun ohella aikaisempia kokemuksia koskevan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen osalta.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (tuomio 24.10.2018, Vossloh Laeis, EU:C:2018:855, 23 ja 24 kohta) katsonut, että näyttö siitä, että on toteutettu korjaavia toimenpiteitä, on esitettävä kansallisen säännöstön mukaisesti samalle hankintaviranomaiselle, joka päättää poissulkemisesta. Kun jäsenvaltiot siten sallivat hankintaviranomaisen suorittaa asianmukaiset arvioinnit, viimeksi mainitun on arvioitava sen lisäksi, onko olemassa talouden toimijaa koskeva poissulkemisperuste, myös sitä, onko tämä talouden toimija mahdollisesti saanut luotettavuutensa tosiasiassa palautetuksi. Tiettyjen poissulkemisperusteiden olemassaolon tutkimiseksi hankintaviranomaiset voivat määrätyissä olosuhteissa joutua suorittamaan tutkimuksia ja tarkastuksia. Hankintaviranomaisen suorittama tarkastus voi olla tarpeen esimerkiksi aikaisempaa sopimusta koskevia merkittäviä puutteita koskevan poissulkemisperusteen olemassaolon toteamiseksi.

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen salassa pidettävässä liitteessä 3 vedonnut hankintayksikön 16.4.2018 päivättyyn sopimuksen irtisanomista koskevaan ilmoitukseen, josta on käynyt ilmi valittajan ja hankintayksikön välisen hankintasopimuksen ongelmat. Hankintayksikkö on lisäksi asettanut saataville tarjouspyynnön liitteenä esitäyttämänsä yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan, jossa ehdokkaiden ja tarjoajien on tullut esittää vastaus kysymykseen aikaisempia kokemuksia koskevan poissulkemisperusteen olemassaolosta. Lomakkeella on edelleen ollut mahdollisuus esittää näyttöä korvaavista toimenpiteistä, mikäli ehdokas tai tarjoaja on ilmoittanut aikaisempia kokemuksia koskevan poissulkemisperusteen olevan olemassa.

Valittaja on esittänyt jo osallistumishakemuksensa saatekirjeessä lisäselvityksen osapuolten välisen hankintasopimuksen irtisanomisesta. Hankintayksiköllä ei ole katsottava olleen tarvetta eikä velvollisuutta pyytää samaa selvitystä uudelleen.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankinta-asiakirjoihin sisällyttämällään ja esitäyttämällään yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla, johon on kuulunut aiempaa kokemusta koskeva kohta, riittävästi ilmoittanut mahdollisuudesta poissulkea ehdokas aikaisempaa kokemusta koskevan poissulkemisperusteen nojalla ja antanut ehdokkaille mahdollisuuden esittää korvaavaa näyttöä luotettavuudestaan. Roche Diagnostics Oy on yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa esittänyt näyttöä korjaavista toimenpiteistä tältä osin. Siemens Healthcare Oy on puolestaan ilmoittanut tietoja muiden yritysten voimavaroihin tukeutumisesta. Valittaja ei ole ilmoittanut poissulkemisperusteen olemassaolosta tai korvaavista toimenpiteistä yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa, vaan maininnut osallistumishakemuksensa saatekirjeessä aiemman sopimuksen irtisanomisesta ja esittänyt sopimuksen luonteeseen liittyvää näyttöä siitä, että irtisanomisesta huolimatta aiempia kokemuksia koskeva poissulkemisperuste ei ole rasittanut sitä. Markkinaoikeus katsoo, että valittajalle on yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa annettu riittävästi mahdollisuuksia reagoida mahdolliseen poissulkemiseen. Hankintayksikön harkintavallassa on tämän jälkeen ollut se, mitä näyttöä se pyytää eri ehdokkailta, jotta aikaisempia kokemuksia koskevan poissulkemisperusteen olemassaolo on tullut riittävästi selvitetyksi. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus käyttää näyttönä sille kertynyttä kokemusta hankintakumppaneistaan. Vireillä olevassa asiassa hankintayksiköllä on ollut itsellään laajasti näyttöä ja selvitystä aikaisempiin kokemuksiinsa liittyvän harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen olemassaolosta valittajan osalta. Markkinaoikeus vielä toteaa, ettei harkinnanvaraista poissulkemisperustetta koskevan selvityksen pyytäminen ole hankintayksikön velvollisuutena hankintalain 88 §:n 1 momentin perusteella edes valitulta toimittajalta.

Hankintayksikön ja valittajan välisen hankintasopimuksen irtisanominen on perustunut valittajan sopimusvelvollisuuksien väitettyihin laiminlyönteihin. Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudelle merkittävissä määrin salassa pidettävää näyttöä hankintayksikön tekemistä virheilmoituksista valittajalle. Lisäksi valittaja on yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa vastannut, että siltä ei ole vaadittu vahingonkorvauksia.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa saadun selvityksen perusteella valittajan suorituksissa on ollut merkittäviä puutteita sen ja hankintayksikön välisen, uutta hankintaa olennaisesti vastaavan aiemman hankintasopimuksen keskeisten osien suorittamisessa. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintayksikön ja valittajan välinen hankintasopimus on irtisanottu 16.4.2018, vaikka se oli tarkoitettu olemaan voimassa määräaikaisena 31.12.2021 asti. Vaikka irtisanominen on sinänsä perustunut sopimuksessa olevaan irtisanomisehtoon, markkinaoikeus katsoo, että kyseinen irtisanominen on johtunut hankintayksikön esittämistä puutteista valittajan toiminnassa.

Ottaen huomioon edellä mainittujen puutteiden vakavuuden ja laadun sekä yhteyden nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteeseen, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole ylittänyt harkintavaltaansa, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintapäätöksessä ilmoittamillaan perusteilla. Hankintayksikkö on myös esittänyt asiassa riittävän selvityksen poissulkemisen perusteena käyttämistään toistuvista reklamaatioista hankintasopimuksen merkittävistä ja toistuvista puutteista keskeisten vaatimusten toteuttamisessa sekä sopimuksen irtisanomisesta. Vielä markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta pyytää valittajalta lisäselvitystä valittajan ja hankintayksikön välisestä aiemmasta sopimuksesta tai varata sille yhteiseen eurooppalaiseen hankinta-asiakirjaan nähden uutta mahdollisuutta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä ennen poissulkemispäätöksen tekemistä. Valittajan poissulkemista tarjouskilpailusta ei ole myöskään pidettävä suhteellisuusperiaatteen vastaisena.

Roche Diagnostics Oy ja Siemens Healthcare Oy ovat käyttäneet yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan lomakkeen antamia mahdollisuuksia esittää lisätietoa poissulkemisperusteista. Kyseessä ovat olleet harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet, joista hankintayksiköllä ei ole ollut omakohtaista tietoa ja näin ollen hankintayksiköllä on ollut perusteltu tarve pyytää kyseisistä seikoista sellaisia lisätietoja, jotka eivät kuitenkaan ole muuttaneet osallistumishakemuksissa esitettyä. Ottaen huomioon, että valittajaa koskenut harkinnanvarainen poissulkemisperuste on johtunut sen ja hankintayksikön välisestä aiemmasta sopimussuhteesta ja että hankintayksikkö on pyytänyt muilta osallistujilta lisäselvitystä muunlaisista seikoista, ei hankintayksikön toimintaa tältä osin voida myöskään pitää tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen vastaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Abbott Oy:n korvaamaan Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 35.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Reima Jussila ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 2.7.2019