MAO:272/19

Bakgrunden

Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice (nedan även den upphandlande enheten) har med en 15.12.2016 publicerad EU upphandlingsannons, som gäller ett öppet förfarande, begärt anbud på hämtning av fyrfackskärl och transport till omlastningsstation av hushållsavfall i kommunerna Mariehamn, Jomala, Hammarland och Lumparland för tiden 1.9.2017–31.8.2022 med en option att två gånger förlänga avtalstiden med 12 månader.

Styrelsen för Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice har med ett upphandlingsbeslut 14.2.2017 § 21 uteslutit bl.a. In Via Ab:s anbud ur anbudstävlingen och antagit Transmar Ab:s anbud. Marknadsdomstolen har med sitt beslut 24.4.2018 nr 252/2018 upphävt upphandlingsbeslutet 14.2.2017 § 21.

Efter att styrelsen för Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice gjort en ny jämförelse av anbuden och med ett upphandlingsbeslut 2.5.2018 § 74 antagit In Via Ab:s anbud, har Transmar Ab yrkat på rättelse av upphandlingsbeslutet och tillika anfört besvär hos marknadsdomstolen. Styrelsen för Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice har med det nu överklagade beslutet 12.6.2018 § 96 avbrutit upphandlingsförfarandet, varefter Transmar Ab har meddelat marknadsdomstolen att bolaget inte längre har några yrkanden i ärendet. Marknadsdomstolen har med sitt beslut 7.8.2018 nr 401/18 avskrivit ärendet.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt överstigit EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster.

Handläggningen i marknadsdomstolen

Besvären

Yrkanden

In Via Ab har yrkat att marknadsdomstolen i första hand upphäver det överklagade upphandlingsbeslutet och förbjuder verkställigheten av beslutet och i andra hand ålägger Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice att betala en gottgörelse om 300 000 euro jämte laga ränta. In Via Ab har därtill yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 3 350 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enhetens beslut om avbrytande av upphandlingsförfarandet leder till en ojämlik och diskriminerande behandling av anbudsgivarna. En ny anbudsrunda skulle vara orättvis gentemot de tidigare anbudsgivarna eftersom anbudsgivarna skulle veta vad de andra erbjudit tidigare. Den upphandlande enhetens avsikt med beslutet om avbrytande av upphandlingsförfarandet verkar ha varit att kartlägga marknadsläget och få billigare anbud. Den upphandlande enheten verkar även gynna den ursprungligen valda anbudsgivaren, som är en stor och etablerad aktör och som tillfälligt har skött uppdraget.

Den upphandlande enheten har all den information den behöver för att fatta ett upphandlingsbeslut. Den upphandlande enheten har i sitt beslut om att avbryta upphandlingsförfarandet endast framfört abstrakta motiveringar men inte vad det konkret är som gör anbudsförfrågan oklar. Den upphandlande enheten har inte uppgett någon faktisk och grundad anledning för beslutet.

Bemötande

Yrkanden

Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären.

Grunder

Av anbudsförfrågan har framgått att upphandlingen även omfattade skötsel och service av fyrafackskärlen samt vid behov även montering av tillbehör. I den bilaga till anbudsförfrågan där anbudsgivarna skulle ange anbudspriset nämndes dock inget om service och montering och en särskild rad för att ange priset för tjänsterna saknades. Anbudsfrågan var till denna del bristfälligt utformad. Vidare orsakade den upphandlande enhetens otydliga kompletterande svar på en anbudsgivares fråga att det blev oklart om priset för service och montering skulle ingå i priset för tömningsarbetet. Anbudsförfrågans otydliga utformning till denna del ledde till missförstånd och till anbud som inte motsvarade det avsedda samt till att jämförbarheten mellan anbuden kom att äventyras.

Även grunden för val av anbud har varit oklart då enligt anbudsförfrågan det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas samtidigt som det angetts att endast priset utgör urvalsgrund. Vilka jämförelsegrunderna utöver priset är har inte angetts. I anbudsförfrågan har således inte tydligt angetts hur anbuden ska jämföras med varandra och vilka kriterier utöver priset som ska beaktas. En jämförelse av anbuden skulle leda till en ojämlik och diskriminerande behandling av anbudsgivarna i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling.

Anbudsförfrågan har lämnat alltför stort tolkningsutrymme beträffande vilka uppgifter i anbuden som skulle läggas till grund för jämförelsen av anbuden. Ingen rättvis jämförelse av anbuden har kunnat göras. Detta utgör en faktisk och grundad anledning för avbrytande av upphandlingsförfarandet. Eftersom felet funnits redan i anbudsförfrågan, kan det felaktiga upphandlingsförfarandet korrigeras endast genom att avbyta förfarandet och upprätta en ny anbudsförfrågan.

Genmäle

In Via Ab har i sitt genmäle anfört att de oklarheter som den upphandlande enheten nu, efter flera år, gör gällande är att beteckna som bagatellartade.

Övriga skrivelser

In via Ab har i sitt yttrande anfört att det enda som skiljer anbuden är att In Via Ab har uppgett priset på reparation av kärl i sitt anbud och inte i prislistan. Detta skedde för att det inte fanns någon lämplig kolumn i prislistan. Av det skriftliga anbudet har det tydligt framgått vad In Via Ab skulle debitera för dessa uppgifter.

Alla anbudsgivare har uppgett de pris som efterfrågats av den upphandlande enheten. Alla anbudsgivare har gett bud på samma premisser. Alla anbudsgivare har angett pris på tömningar som har efterfrågats, specifikt med antal kärl, intervaller, antal hämtningar och pris.

Upphandlingen har inte innehållit några väsentliga felaktigheter som försatt den ena eller andra anbudsgivaren i en sådan situation att upphandlingen borde avbrytas. Anbuden har varit fullt jämförbara.

Marknadsdomstolens avgörande

Motivering

Marknadsdomstolen konstaterar att det i ärendet är frågan om huruvida den upphandlande enheten har haft grunder enligt upphandlingslagen att avbryta upphandlingsförfarandet.

Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen om tillämpning på Åland av rikslagar om offentlig upphandling (ÅFS 43/1999) ska lagen den 23 december 1992 om offentlig upphandling (FFS 1505/92) med i sagda lag angivna undantag tillämpas i landskapet Åland vid upphandling som görs av landskapsstyrelsen, under landskapsstyrelsen lydande myndigheter och inrättningar, kommunala myndigheter samt övriga upphandlingsenheter som avses i sagda lag. Av paragrafens 3 mom. följer att om det sker ändringar i lagen om offentlig upphandling ska de ändrade bestämmelserna gälla i landskapet från tidpunkten för deras ikraftträdande i riket, såvida inte annat stadgas.

Enligt 2 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling (348/2007; nedan även upphandlingslagen) ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 73 a § 1 mom. upphandlingslagen får ett upphandlingsförfarande avbrytas endast av en faktisk och grundad anledning

I förarbetena till 73 a § upphandlingslagen (RP 182/2010 rd s. 22) konstateras att när skälet till avbrytande bedöms bör den upphandlande enheten fästa uppmärksamhet vid huruvida avbrytandet av upphandlingsförfarandet baserar sig på faktiska orsaker och om lösningen har en diskriminerande effekt på anbudsgivare. Eftersom upphandlingsförfarandet i regel ska leda till tilldelning av upphandlingskontrakt, skulle det inte vara acceptabelt att inleda ett upphandlingsförfarande utan någon avsikt att ingå upphandlingskontrakt t.ex. för att enbart kartlägga marknadsläget.

Den upphandlande enheten har motiverat avbrytandet av upphandlingsförfarandet med att anbudsförfrågan varit bristfälligt utformad och oklar och lämnat rum för tolkning, vilket har lett till att anbuden inte varit jämförbara. Marknadsdomstolen konstaterar att avbrytandet av ett upphandlingsförfarande inte kräver allvarliga eller exceptionella omständigheter. Avbrytandet kräver endast att det föreligger en faktisk och grundad anledning, vilken också kan bero på ett fel som har orsakats av den upphandlande enhetens egna förfarande eller underlåtelse. I vedertagen rättspraxis har en felaktig anbudsförfrågan eller en anbudsförfrågan som lämnat rum för tolkning godtagits som grund för att avbryta ett upphandlingsförfarande. På basis av den utredning som framförts i ärendet, finner marknadsdomstolen att den upphandlande har haft en faktisk och grundad anledning att avbryta upphandlingsförfarandet. Det har inte heller framkommit sådana omständigheter i ärendet på basis av vilka det skulle kunna anses att avbrytandet av upphandlingsförfarandet skulle ha varit diskriminerande eller på annat sätt behandlat In Via Ab ojämlikt.

Den upphandlande enheten har således inte på de grunder som In Via Ab har anfört i sina besvär handlat i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den fattat beslut om att avbryta upphandlingsförfarandet. Besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bl.a. bestämmelserna i 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader.

Med beaktande av avgörandet i ärendet ska In Via Ab själv få bära sina rättegångskostnader.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar In Via Ab:s besvär.

Hur besvär anförs

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom Wörlund, Pertti Virtanen och Mirva Näsi.

Observera

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.