MAO:263/19

Kansaneläkelaitos - yksilötoimintaterapia

julkinen hankinta - liitteen E mukainen palvelu - epäselvä tarjouspyyntö - vertailuperusteiden asettaminen - tasapuolinen kohtelu

Diaarinumero: 2018/391
Antopäivä: 4.6.2019

ASIAN TAUSTA

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö tai Kela) on ilmoittanut 15.3.2018 julkaistulla sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta yksilötoimintaterapiaa koskevasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta palveluhankinnasta ajalle 1.11.2018–31.12.2019 ja mahdollisille kolmelle yhden vuoden optiokaudelle.

Kansaneläkelaitos on 20.9.2018 tekemällään hankintapäätöksellä (Kela 49/331/2018) valinnut sopimustoimittajat puitejärjestelyyn.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 36.000.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Attentio Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.240 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintapäätöksen perusteena olevaa alueellisen kattavuuden käsitettä ei ole määritelty tarjouspyynnössä tai hankintapäätösasiakirjoissa. Tarjouspyynnön perusteella on jäänyt epäselväksi, mitä maantieteellisellä kattavuudella ja kuntakohtaisella asiakastarpeen täyttämisellä on tarkoitettu. Hankintayksikkö ei ole myöskään kertonut, miten hankinnan kohteena olevat asiakasmäärät on arvioitu ja miten nämä määrät liittyvät maantieteellisen kattavuuden tai kuntakohtaisen asiakastarpeen arviointiin.

Tarjoajat eivät ole voineet ottaa mainittuja päätöksen perusteena olevia kriteereitä huomioon tarjouksessaan. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteet eivät saa myöskään antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksen jälkeen pyydettäessä toimittanut erillisen taulukon, jonka perusteella kuntakattavuutta on arvioitu. Taulukossa ei ole kuitenkaan ollut mitään perusteluja sille, miten alueellinen kattavuus ja kuntakohtainen asiakastarpeen täyttyminen saavutetaan.

Hankintapäätöksen yhtenä perusteena on ollut asiakkaan valinnanvapauden turvaaminen. Kelan kuntoutujalla on oikeus valita palveluntuottaja kilpailutuksen myötä syntyneeltä listalta. Epäselvää on kuitenkin se, miten hankintayksikkö on vastaanottamiensa tarjousasiakirjojen perusteella voinut varmistua palvelun alueellisesta kattavuudesta ja siten asiakkaan valinnanvapauden turvaamisesta.

Tarjouspyynnössä olisi voitu esittää aiemmin toteutuneet kuntakohtaiset terapiakäynnit ja sallia asiakasmäärien tarjoaminen kunnittain. Tällöin alueellinen kattavuus ja kuntakohtainen asiakastarve olisi ollut mahdollista arvioida avoimesti. Nyt tarjoaja on tarjousta tehdessään voinut ilmoittaa vain kokonaisasiakasmäärän, jota se on sitoutunut palvelemaan vuositasolla kyseisessä vakuutuspiirissä, ja ne kunnat, joiden alueella se on sitoutunut tarjoamaan palvelua kotikäynteinä. Palveluntuottajalla ei ole tarjouspyynnön liitteenä olevan sopimusmallin mukaan enää velvollisuutta tuottaa palvelua kaikkiin tarjottuihin kuntiin, mikäli palveluntuottajan vuosittainen asiakasmäärä on jo täynnä. Tällöin osa ilmoitetuista kunnista voi jäädä ilman palvelua tai asiakkaalla ei ole mahdollisuutta valita palveluntuottajaa.

Vertailuperusteet ovat olleet ongelmallisia siksi, että palvelua tuottavat työntekijät on pitänyt nimetä työntekijöiden koulutuksesta ja työkokemuksesta annettavien laatupisteiden saamiseksi. Lisäksi laatupisteet ovat heikentyneet, jos tarjoaja on tarjonnut rekrytoitavia työntekijöitä. Markkinaoikeuden oikeuskäytännön mukaan palvelun tuottamiseen käytettävää henkilöstöä ei tarvitse nimetä vielä tarjouspyyntövaiheessa, vaan tarjous pitäisi olla mahdollista antaa ilman henkilötietoa, sitoutuen esimerkiksi tiettyyn henkilökunnan koulutus- ja kokemustasoon ilman, että se johtaa laatupisteiden menetykseen. Vertailuperusteet ovat olleet syrjiviä uusien tai kasvua hakevien palveluntuottajien kannalta ja olleet omiaan rajoittamaan työvoiman liikkuvuutta ja kilpailua.

Se, miten hankintayksikkö pystyy kontrolloimaan tarjoajan kaikkien terapeuttien olevan työssä 1.1.2019 alkaen, on epäselvää. Tarjouskilpailun aikana tai hankintapäätöksen julkistamisen jälkeen ei ole ilmoitettu, millä tavalla palveluntuottaja voi käytännössä vaihtaa tai lisätä henkilökuntaansa sopimuskauden aikana. Tämä on rajoittanut merkittävästi palveluntuottajien liiketoimintaa ja työvoiman liikkuvuutta.

Hankintayksiköllä on mahdollisuus antaa tarjousten arvioinnissa lisäpisteitä vähimmäisvaatimukset ylittävästä ammattitaidosta, jolla on merkitystä palvelun suorittamisessa. Tarjouspyynnön lisäkysymysten ja vastausten pohjalta on käynyt ilmi, että työkokemuksena on tullut ilmoittaa vain toimintaterapian toteuttamiseen liittyvä kokemus, mikä on jättänyt tulkinnanvaraa sen osalta, mikä työtehtävä määritellään tähän kategoriaan. Lisäpisteitä on myös saanut koulutuksesta ja työkokemuksesta, jolla ei välttämättä ole ollut tosiasiallista merkitystä palvelun suorittamisessa.

Tarjousten pisteytysmalli on myös ollut henkilökunnan täydennyskoulutusten osalta epätarkka ja osin hankinnan kohteeseen liittymätön. Koska täydennyskoulutusten sisältöä ei ole tarjouspyynnössä määritelty tarkemmin kuin että sen tulee liittyä toimintaterapian toteutukseen tai kuntoutukseen, koulutukset eivät välttämättä ole kohdistuneet vaativan lääkinnällisen kuntoutuksen avoterapioiden toteuttamiseen.

Laatupisteiden pohjana käytetyt työkokemustiedot eivät ole olleet luotettavia tai vertailukelpoisia, eivätkä ne ole mahdollistaneet tarjousten puolueetonta arviointia. Vertailuperusteet on asetettava siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Hankintayksikön on epäselvissä tapauksissa tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Työkokemukseksi ei ole voinut ilmoittaa äitiys- tai vanhempainvapaata eikä sairaspäivärahaan oikeuttavan sairasloman aikaa. Työnantajalla tai tilaajalla ei ole tosiasiallista keinoa tarkistaa tältä osin työntekijöidensä työkokemusta, koska edellä mainittuja tietoja ei saa merkitä työtodistuksiin. Työsuhteessa, esimerkiksi työehtosopimuksen mukaisten lomaetujen laskennassa, käytetään työsuhteiden pituuksia, ei todellisia työpäiviä. Työntekijällä ei ole myöskään velvollisuutta kertoa nykyiselle työnantajalleen aiemmista sairaslomistaan.

Myös koulutusten opintopisteiden laskentaperusteet ovat olleet epätarkkoja, sillä yhden päivän mittaisen koulutuksen kestoa ei ole määritelty lainkaan. Vertailuperusteet ovat siten johtaneet vertailupisteillä keinotteluun.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Aikaisemmista tarjouskilpailuista saatujen kokemusten perusteella on hankintaa suunniteltaessa pyritty ottamaan korostetusti huomioon palvelujen alueellinen saatavuus.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että eteläisen vakuutuspiirin alueelle hankitaan tarjouspyynnön mukaista terapiaa vuosittain arviolta 3.400 kuntoutujalle. Tarjouspyynnön liitteessä on ilmoitettu, kuinka monelle kuntoutujalle terapiaa on toteutettu vuonna 2016. Liitteessä on ilmoitettu suomen- ja ruotsinkieliset kuntoutujamäärät kuntakohtaisesti.

Tarjouspyynnön mukaan puitejärjestelyyn valitaan hinta-laatusuhteen perusteella määräytyvässä etusijajärjestyksessä niin monta tarjoajaa kuin on tarpeen hankinta-alueen terapiapalvelujen kysynnän täyttämiseksi ja kuntoutujien valinnanvapauden turvaamiseksi, kuitenkin aina vähintään yksi tarjoaja kuntaa kohden. Lisäksi puitejärjestelyyn voidaan valita myös alemmalla sijalla oleva tarjoaja, jos se on maantieteellisen kattavuuden, ruotsinkielisten terapioiden tai kuntakohtaisen asiakastarpeen täyttämisen vuoksi tarpeen.

Tarjoajat ovat siten jo tarjouksia laatiessaan tienneet, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Tarjousten valintaan vaikuttavat seikat on kuvattu tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö on ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouskilpailussa on valittu 127 parhaimmat vertailupisteet saanutta tarjoajaa, jolloin tarjouspyynnössä ilmoitettu asiakasmäärä (3.400) on saatu katettua. Tämän lisäksi on maantieteellisen kattavuuden ja kuntakohtaisen asiakastarpeen varmistamiseksi valittu 8 alemmalla sijalla ollutta tarjoajaa ja ruotsinkielisten palvelujen turvaamiseksi 1 tarjoaja.

Hankintapäätöksestä on käynyt ilmi ne keskeiset perusteet ja olennaiset seikat, joiden perusteella ratkaisu on tehty.

Tarjousten vertailuperusteet eivät ole olleet syrjiviä tai niitä tarjoajia suosivia, jotka eivät ole ilmoittaneet tarjouksessaan nimettyjen terapeuttien lisäksi rekrytoitavia terapeutteja. Oikeuskäytännössä on katsottu, että henkilöstön nimeämistä voidaan tietyissä tilanteissa vaatia jo tarjousta annettaessa. Tässä hankinnassa terapeuttien ei ole edellytetty olevan tarjoajan käytettävissä tarjousta jätettäessä, mutta terapeutin nimeäminen tarjouksessa on ollut terapeutin osaamista ja kokemusta koskevien laatupisteiden saamisen edellytyksenä. Tarjousvertailussa ei voida todentaa tulevaisuudessa rekrytoitavien terapeuttien vähimmäisvaatimukset ylittävää pätevyyttä ja kokemusta, vaikka tulevan henkilöstön laatutasosta voidaan esittää tarjouksessa alustavia lupauksia. Yhdenvertaisen kohtelun periaatetta loukkaisi laatuvertailun tekeminen pelkkien lupausten varassa, koska hankintayksikön ohella toiset tarjoajatkaan eivät voisi tarkastaa kilpailevien tarjousten tietojen paikkansa pitävyyttä valitusajan puitteissa. Tällöin rekrytoitavaa henkilöstöä tarjoamalla voisi saada perusteettomasti etua.

Tarjouspyynnössä on kuvattu, miten opintopisteinä ilmoitetusta terapeuttien toimintaterapian toteuttamiseen ja kuntoutukseen liittyvästä koulutuksesta on voinut saada pisteitä tarjousvertailussa. Koulutukset on pyydetty ilmoittamaan Toimintaterapeuttien tiedot -lomakkeella opintopisteinä (kerroin 5 päivää = 1 opintoviikko = 1,5 opintopistettä). Lomakkeella on kuvattu, mitä koulutuksia ei ilmoiteta ja/tai oteta huomioon pisteytyksessä ja miten tiettyjen koulutusten opintopisteet ilmoitetaan. Lisäksi lomakkeella on ilmoitettu, että tarjouksessa opintopisteet koulutuksista ilmoitetaan pyöristettynä 0,5 tarkkuudella. Tarjouspyynnöstä on siten yksiselitteisesti ilmennyt, miten muina kuin opintopisteinä suoritetut koulutukset muunnetaan tarjousvertailussa huomioon otettaviksi opintopisteiksi.

Tarjousvertailussa on voinut saada terapeuttien toimintaterapian toteuttamiseen liittyvästä työkokemuksesta enintään 15 pistettä tarjouspyynnössä kuvatuin tavoin. Kela on tarjoajien tarjouskilpailun aikana esittämiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa ilmoittanut, että työkokemuksena voidaan ilmoittaa vain toimintaterapian toteuttamiseen liittyvä työkokemus, eli äitiys- tai vanhempainvapaata ei lasketa työkokemusajaksi, jollei terapeutti ole tuona aikana toteuttanut terapiaa. Työkokemuksena on otettu huomioon ainoastaan se aika, jona terapeutti on tosiasiassa kartuttanut palvelun laatua lisäävää terapiatyökokemustaan. Vähimmäisvaatimuksena ei ole kuitenkaan edellytetty, että terapeutilla on tietty vuosimäärä työkokemusta. Tarjouskilpailussa ei siten ole rajoitettu äitiys- tai vanhempainvapaalla olleiden terapeuttien osallistumista tarjouskilpailuun.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan tarjoukseen, jollei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Kela ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on luottanut tarjoajien tarjouksissa työkokemuksesta annettuihin tietoihin.

Kuultavien lausunnot

Tutoris Oy on antanut lausunnon.

Muut kuultavat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintapäätöksen perusteella ei ole voinut varmistua täydentävien palveluntuottajien valinnan oikeellisuudesta. Lähtökohtana vakuutuspiirikohtaiselle kilpailutukselle on tarjouspyyntömateriaalin perusteella ollut 3.400 asiakasta vakuutuspiirin alueelle. Tarjoajien on tullut hinnoitella palvelunsa kyseisen asiakasmäärän pohjalta.

Hankintayksikkö on kuitenkin tehnyt päätöksen palvelun tuottamisesta 3.719 asiakkaalle. Valinnanvapauden turvaamista sekä kuntakohtaista ja aluekohtaista kattavuuden varmistamista on pidetty perusteena asiakasmäärältään 319 asiakkaan lisähankinnalle. Alueellinen ja kuntakohtainen kattavuus on tällä päätöksellä saattanut vahvistua, mutta se on epävarmaa. Samalla se on vääristänyt kilpailua muilla alueilla. Valitut täydentävät palveluntuottajat voinevat tuottaa palveluja kaikilla tarjoamillaan alueilla, eivät vain valinnan perusteina olevilla alueilla. Toisaalta, vaikka palveluntuottaja olisi valittu alueellisen kattavuuden perusteella, palveluntuottaja ei ole velvollinen tuottamaan sopimuskaudella palveluja kyseiseen kuntaan, jos tarjouksessa ilmoitettu vuosittainen asiakasmäärä on täyttynyt jo muilta paikkakunnilta.

Tarjouspyyntömateriaalissa ei ole selkeästi määritelty valinnanvapauden saavuttamista koskevaa valintaperustetta. Tarjoaja ei ole voinut tietää, mitä kyseinen määritelmä tarkoittaa esimerkiksi tilanteessa, jossa asiakkaan kotikunnassa palvelua tuottaa yksi palveluntuottaja.

Tarjousvertailussa olisi tullut ottaa huomioon yritysten kustannusrakenne, koska henkilöstökulut ovat alalla suuressa roolissa ja tyypillisimmissä työsopimuksissa työkokemusvuodet vaikuttavat palkkakustannuksiin ja siten niillä on myös suora yhteys palveluntuottajan ilmoittamaan hintaan. Samaa asiaa on siten mitattu kahteen kertaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen. Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 12 luvun (107–115 §) säännöksiä.

Hankintalain 108 §:n 1 momentin mukaan 12 luvun mukaisissa palveluhankinnoissa hankintayksikön on otettava huomioon kyseistä palvelua koskeva lainsäädäntö. Sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnassa palvelun käyttäjien yksilöllisten ja pitkäaikaisten sekä toistuvien hoito- tai sosiaalipalvelujen turvaamiseksi hankintayksikön on otettava huomioon käyttäjien erityistarpeet ja kuuleminen siten kuin muualla laissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan sen lisäksi, mitä 1 momentissa säädetään, hankintayksikön on sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnassa otettava huomioon palvelujen laatuun, jatkuvuuteen, esteettömyyteen, kohtuuhintaisuuteen, saatavuuteen ja kattavuuteen, eri käyttäjäryhmien erityistarpeisiin, käyttäjien osallistumiseen ja vaikutusmahdollisuuksien lisäämiseen sekä innovointiin liittyvät tekijät.

Hankintalain 109 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 109 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 216) mukaan pykälä vastaa lain 100 §:ssä kansallisten hankintojen osalta säädettyä. Lain 100 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 210) mukaan lainkohdassa jätetään hankintayksikön harkintavaltaan se, minkälaista menettelyä se haluaa käyttää hankinnan kilpailuttamisessa. Hankintayksikkö voi halutessaan käyttää samanlaisia menettelyjä kuin ehdotetun lain EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, mukauttaa niitä tai se voi käyttää voimassa olevan lain kansallisia menettelyjä. Halutessaan hankintayksikkö voi käyttää myös muunlaista menettelyä, jonka se on itse määritellyt. Momentin mukaan hankintayksikön on kuitenkin kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Kuvaus tulee esittää siten, että toimittajat pystyvät sen perusteella ennakoimaan käytetyn hankintamenettelyn luonnetta ja kulkua sekä tietävät oman roolinsa menettelyssä.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 115 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Tarjoajien valintaa koskevat ehdot

Valittaja on esittänyt, että tarjoajien valinta puitejärjestelyyn on määritelty tarjouspyynnössä epäselvästi erityisesti sen suhteen, millä perusteella tarjoajia voidaan valita sopimustoimittajiksi alueellisen ja maantieteellisen kattavuuden sekä asiakkaiden valinnanvapauden turvaamiseksi. Valittajan mukaan tarjoajat eivät ole voineet ottaa mainittuja päätöksen perusteena olevia kriteereitä huomioon tarjouksessaan.

Tarjouspyynnön kohdan II "Hankinnan kohde" alakohdan II.1 "Hankinnan laajuus" alakohdan II.1.4 "Lyhyt kuvaus" mukaan hankinnan kohteena on vaativan lääkinnällisen kuntoutuksen yksilöterapioiden toteuttaminen Kansaneläkelaitoksen henkilöasiakkaille eteläisen vakuutuspiirin alueella. Eteläisen vakuutuspiirin alueeseen kuuluvat kunnat on kuvattu tarjouspyynnön liitteessä 5.

Tarjouspyynnön kohdan "Muut tiedot" alakohdassa "Päätöksenteon perusteet" on todettu seuraavaa:

"3. Tarjousten vertailu

Tarjouksista valitaan kokonaistaloudellisesti edullisimmat tarjoukset siten kuin kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on tarkemmin kuvattu.

Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on Kelan kannalta hinta-laatusuhteeltaan paras.

Tarjousten vertailuperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus, jossa hinnan painoarvo on 80 % ja laadun painoarvo 20 %. Laatutekijöinä arvioidaan tarjottujen terapeuttien koulutusta ja työkokemusta (ks. tarjouspyynnön liite 3).

– –

4. Tarjoajien valinta puitejärjestelyyn

Kela hankkii Eteläisen vakuutuspiirin alueelle tämän tarjouspyynnön mukaista terapiaa vuosittain arviolta 3.400 kuntoutujalle. Tarjouspyynnön liitteessä 6 on ilmoitettu, kuinka monelle kuntoutujalle terapiaa on toteutettu vuonna 2016.

Puitejärjestelyyn valitaan hinta-laatusuhteen perusteella määräytyvässä etusijajärjestyksessä niin monta tarjoajaa kuin on tarpeen hankinta-alueen terapiapalvelujen kysynnän täyttämiseksi ja kuntoutujien valinnanvapauden turvaamiseksi. Kuitenkin aina vähintään 1 tarjoajaa kuntaa kohden. Tämän lisäksi puitejärjestelyyn voidaan valita myös alemmalla sijalla oleva tarjoaja, jos se on terapioiden maantieteellisen kattavuuden, ruotsinkielisten terapioiden tai kuntakohtaisen asiakastarpeen täyttämisen vuoksi tarpeen.

Jos kaksi tai useampi tarjoaja on saanut samat kokonaispisteet, halvemman hinnan tarjonnut tarjoaja saa korkeamman etusijan. Jos etusijaa ei voida ratkaista halvemmalla hinnallakaan, ratkaistaan etusija arvalla."

Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen kohdassa 4 "Puitejärjestely" on todettu seuraavaa:

"Tällä sopimuksella perustetaan puitejärjestely. Kelan kuntoutuja valitsee itse, keneltä puitejärjestelyyn hyväksytyltä palveluntuottajalta palvelut hänelle ostetaan. Tämä sopimus ei sido Kelaa ostamaan palveluja tiettyä määrää."

Vakiintuneen oikeuskäytännön perusteella tarjouspyynnössä on tarjoajien syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi kuvattava hankinnan kohde ja tarjoajien valintaperusteet riittävän selkeästi, jotta tarjoajat voivat jo etukäteen arvioida, mitkä seikat ratkaisevat tarjoajien valinnan puitejärjestelyyn.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön mukaan puitejärjestelyyn valitaan vähintään yksi tarjoaja hankinnan kohdealueella sijaitsevaa kuntaa kohden. Tämän lisäksi tarjouspyynnöstä on ilmennyt se, kuinka monelle kuntoutujalle terapiaa on toteutettu vuonna 2016. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnöstä on tältä osin ilmennyt ne perusteet, joiden mukaan puitejärjestelyyn valittavien yritysten kuntakohtainen vähimmäismäärä on määräytynyt, eikä tarjouspyyntöä voida tältä osin pitää hankintasäännösten vastaisena.

Tarjouspyynnön mukaan puitejärjestelyyn on edellä todetuin tavoin voitu valita myös alemmalla sijalla oleva tarjoaja, jos se on terapioiden maantieteellisen kattavuuden, ruotsinkielisten terapioiden tai kuntakohtaisen asiakastarpeen täyttämisen vuoksi tarpeen. Hankintalain 108 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tullutkin ottaa huomioon palvelujen saatavuuteen, kattavuuteen ja eri käyttäjäryhmien erityistarpeisiin liittyvät seikat. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole kuitenkaan ilmennyt, millä perusteella ja mitä menettelytapaa noudattaen tarjoajat valitaan puitejärjestelyyn maantieteellisen kattavuuden tai ruotsinkielisten palvelujen saatavuuden turvaamiseksi.

Myöskään avoimuuden vaatimuksen mukaisena ei voida pitää sitä, että puitejärjestelyyn valituksi tuleminen on riippuvainen ennakoimattomista seikoista, jotka eivät edellä todetuin tavoin ole olleet tarjoajien arvioitavissa tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella.

Esillä oleva hankinta on ollut maantieteellisesti laaja kattaen Kansaneläkelaitoksen eteläisen vakuutuspiirin tarjouspyynnön liitteessä 5 mainitut Etelä-Karjalan, Kymenlaakson, Päijät-Hämeen ja Uudenmaan maakunnat. Tarjouspyynnössä tätä aluetta ei ole jaettu osa-alueisiin, ja tarjoajat ovat siten tosiasiallisesti toimipaikastaan riippumatta kilpailleet keskenään koko hankinnan kohteeksi määritellyn alueen osalta.

Vaikka hankinnan kohteen määrittely kuuluu vakiintuneen oikeuskäytännön perusteella hankintayksikön harkintavaltaan, markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä olisi saattanut olla mahdollista käsitellä hankintaa maantieteellisesti pienemmissä sekä kielellisesti eriytetyissä osa-alueissa taikka muulla tavoin siten, että alueelliset ja kielelliset hankintatarpeet ja niihin liittyvät tarjoajien valintaperusteet puitejärjestelyyn olisi ollut mahdollista etukäteen asettaa niin täsmällisesti, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu sekä avoimuuden vaatimukset olisi voitu varmistaa. Pienempinä alueina käsiteltävissä kokonaisuuksissa olisi lisäksi ollut mahdollista ottaa paremmin huomioon eri alueilla toimivien palveluntuottajien toiminnan kustannusrakenteeseen liittyviä näkökohtia.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on edellä lausutuin tavoin ollut epäselvä sekä lisäksi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun ja avoimuuden periaatteiden vastainen.

Terapeuttien nimeämisvaatimus vertailuperusteena

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimus, jonka mukaan tarjoajan on täydet laatupisteet saadakseen tullut nimetä käyttämänsä terapeutit jo tarjouksessaan, on ollut syrjivä uusien tai kasvua hakevien palveluntuottajien kannalta.

Tarjouspyynnön kohdan "Muut tiedot" alakohdan "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot" alakohdassa 3 "Terapeuttien tarjoaminen" on todettu seuraavaa:

"Tarjoaja täyttää jokaisen tarjottavan terapeutin tiedot liitteenä 2 olevaan lomakkeeseen Toimintaterapeuttien tiedot. Tarjotut terapeutit tulee yksilöidä täyttämällä em. lomakkeeseen kaikki terapeuteista pyydetyt tiedot.

Jos tarjoajalla ei ole tarjouksen jättöhetkellä vielä terapeutteja rekrytoituna, täytetään tällöin lomakkeeseen Toimintaterapeuttien tiedot rekrytoitavien terapeuttien lukumäärä. Rekrytoitaviksi terapeuteiksi ilmoitetaan myös sellaiset terapeutit, jotka eivät vielä tarjousten jättöhetkellä täytä terapeuteille asetettuja koulutus- ja pätevyysvaatimuksia. Tarjoajan on pystyttävä nimeämään rekrytoitaviksi ilmoittamansa terapeutit sopimuskauden alkuun 1.11.2018 mennessä, ja terapeuttien pitää täyttää terapeutille asetetut koulutus- ja pätevyysvaatimukset ja olla tarjoajan käytettävissä 1.1.2019 lukien. Jos tarjoaja ei saa rekrytoitua tarjottuja terapeutteja tai terapeutit eivät täytä terapeutille asetettuja koulutus- ja pätevyysvaatimuksia, Kela purkaa tehdyn hankintasopimuksen.

Tarjoaja vastaa siitä, että sen tarjoamat terapeutit pystyvät tuottamaan terapiaa vuosittain tarjouksessa ilmoitetulle asiakasmäärälle. Jos tarjoaja on ilmoittanut samoja terapeutteja useaan eri tarjoukseen, Kela varaa tilaisuuden selvittää asiaa ja hylätä tarjoukset, jos tarjotut terapeutit eivät tosiasiassa pystyisi tuottamaan tarjousten mukaista asiakasmäärää.

Tarjottu asiakasmäärä sitoo tarjoajaa vuositasolla koko sopimuskauden ajan, ja tarjoajan tulee pystyä toteuttamaan tarjoamansa asiakasmäärä vuosittain. Tämän velvoitteen laiminlyönti johtaa sopimuksen mukaisten sanktioiden käyttöön."

Tarjouspyynnön kohdan "Muut tiedot" alakohdan "Päätöksenteon perusteet" alakohdassa 3 "Tarjousten vertailu" on todettu seuraavaa:

"Tarjouksista valitaan kokonaistaloudellisesti edullisimmat tarjoukset siten kuin kohdassa ’Hankinnan kohteen kriteerit’ on tarkemmin kuvattu.

Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on Kelan kannalta hinta-laatusuhteeltaan paras.

Tarjousten vertailuperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus, jossa hinnan painoarvo on 80 % ja laadun painoarvo 20 %. Laatutekijöinä arvioidaan tarjottujen terapeuttien koulutusta ja työkokemusta (ks. tarjouspyynnön liite 3).

Tarjottujen terapeuttien koulutus ja kokemus pisteytetään lomakkeella Toimintaterapeuttien tiedot annettujen tietojen perusteella. Rekrytoitaviksi ilmoitetut terapeutit tulkitaan vähimmäisvaatimukset täyttäviksi, mutta niistä ei voi saada laatuvertailussa huomioitavia pisteitä.

Tarjouksessa, joka sisältää useamman terapeutin, lasketaan kaikkien nimettyjen terapeuttien opintopisteet yhteen ja yhteenlasketut opintopisteet jaetaan tarjottujen terapeuttien (mkl. rekrytoitavaksi ilmoitetut terapeutit) lukumäärällä. Vastaavasti kaikkien nimettyjen terapeuttien työkokemusvuodet lasketaan yhteen ja yhteenlasketut työkokemusvuodet jaetaan tarjottujen terapeuttien (mkl. rekrytoitavaksi ilmoitetut terapeutit) lukumäärällä."

Hankintalain 93 §:n 2 momentista ilmenevän periaatteen mukaisesti liitteessä E tarkoitetuissa hankinnoissa voidaan ottaa tarjousten vertailuperusteena huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyys ja kokemus sekä henkilöstön organisointi, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Markkinaoikeus toteaa, että käsillä olevan hankinnan laatu huomioon ottaen henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Hankintayksikkö on siten voinut käyttää vertailuperusteena henkilöstön pätevyyttä.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on riittävää, että tarjouksessa on sitouduttu tarjouspyynnössä edellytettyjen palvelujen tuottamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Esillä olevassa hankinnassa ei sinänsä ole edellytetty terapeuttien nimeämistä vielä tarjousten jättövaiheessa, mutta nimeäminen on vaikuttanut pisteytykseen. Tarjouksissa jo nimetyt terapeutit on pisteytetty vertailussa, kun taas nimeämättömistä rekrytoitavista terapeuteista ei ole saanut lainkaan pisteitä. Nimeämättömien rekrytoitavien terapeuttien määrä on lisäksi voinut alentaa kaikista terapeuteista laskettavaa pistekeskiarvoa ja siten tarjouksen saamia kokonaispisteitä. Arvioitavana on se, onko tämä pisteytysmalli voinut perusteettomasti rajoittaa pääsyä tarjouskilpailuun ja saattaa yritykset eriarvoiseen asemaan.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei rekrytoitaville terapeuteille ole annettu pisteitä tarjousvertailussa, koska se ei voi ottaa vertailussa huomioon asioita, jotka siinä vaiheessa eivät ole vielä todennettavissa.

Määräaika tarjousten jättämiselle on päättynyt 6.6.2018. Tarjousten vertailu ja hankintapäätös on tehty syyskuussa 2018. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut nimetä rekrytoitaviksi ilmoittamansa terapeutit sopimuskauden alkuun 1.11.2018 mennessä ja terapeuttien on tullut täyttää niille asetetut koulutus- ja pätevyysvaatimukset ja olla tarjoajien käytettävissä 1.1.2019 lukien.

Tarjouspyynnössä on pisteiden saamiseksi edellytetty nimenomaisesti henkilöresurssien olevan nimettyinä eli sitovasti yksilöityinä tarjouksen jättämiselle varatun määräajan päättymiseen mennessä. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouksissa olisi voitu tarjota tietyn koulutustason terapeutteja nimeämättä niitä vielä sitovasti tarjousta jätettäessä, etenkin kun terapeuttien on pitänyt olla nimettävissä viimeistään 1.11.2018 ja tarjoajan käytettävissä vasta 1.1.2019 lukien. Lisäksi tieto terapeuttien koulutustasosta olisi voitu todentaa kirjallisten tarjousten perusteella siten, että hankintayksikön olisi ollut mahdollista selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Tarjoajat olisivat tällöin voineet 6.6.2018–31.10.2018 välisenä aikana tarjoukseen liitettävän rekrytointisuunnitelman mukaisesti rekrytoida sellaista henkilöstöä, jonka koulutus olisi ollut vähintään tarjouksessa esitetyn ja sen perusteella pisteytettävän mukaista.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole esittänyt tasapuolisia ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia hyväksyttäviä perusteita sille, miksi se on laatupisteiden saamisen edellytyksenä vaatinut tarjottavien terapeuttien nimeämistä jo 6.6.2018 mennessä. Vaatimus on johtanut siihen, että tarjoajien on jo noin viisi kuukautta ennen sopimuskauden alkua tullut pystyä nimeämään tarjoamansa terapeutit saadakseen niistä pisteitä tarjousvertailussa ja jotta nimettyjen terapeuttien laatupisteet eivät olisi pisteiden keskiarvoa laskettaessa heikentyneet. Vertailuperusteet ovat siten suosineet toimijoita, joilla on jo tarjouksia jätettäessä ollut henkilöstö siinä laajuudessa kuin palveluja tarjotaan. Kokonaisuutena arvioiden markkinaoikeus katsoo, että vertailuperusteet ovat olleet myös omiaan vaikeuttamaan uusien toimijoiden alalle pääsyä ja rajoittaneet perusteettomasti kilpailua.

Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti vertailuperusteita asettaessaan.

Johtopäätös

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että tarjouspyyntö on ollut tarjoajien valintaperusteiden osalta epäselvä, eikä se ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, ja asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata näiltä osin vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa yksilötoimintaterapiapalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittajalla ei arvonlisäverolain 34 ja 102 §:ssä säädetty huomioon ottaen ole oikeutta vähentää hankinnan kohteena koskevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen 20.9.2018 tekemän hankintapäätöksen (Kela 49/331/2018). Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 500.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Attentio Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.240 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Riikka Innanen.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 12.6.2019