MAO:259/19
Asian tausta
Liikennevirasto on ilmoittanut 11.4.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Suomen sisävesien mittauspalveluiden hankinnasta.
Liikenneviraston ylijohtaja on 21.5.2018 tekemällään hankintapäätöksellä (LIVI/2787/02.01.10/2018) valinnut IIC Technologies Ltd:n tarjouksen.
Hankinnan kohteena olevat merenmittauspalvelut ovat 1.1.2019 alkaen siirtyneet Liikennevirastolta Liikenne- ja viestintävirastolle.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.400.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Meritaito Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.606,25 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.
Perusteet
Hankintayksikkö ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa esittänyt hankintasäännösten vaatimalla tavalla perusteita sille, miksi se on käyttänyt kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena ainoastaan halvinta hintaa.
Tarjouspyynnössä ilmoitettujen optioiden suuri määrä ja niiden epätarkoituksenmukainen hyväksymismenettely ovat heikentäneet tarjoajien tasapuolista kohtelua. Optioiden yhteenlaskettu arvo on ylittänyt suuruudeltaan koko varsinaisen hankinnan arvon ja optiona tarjottujen LiDAR-mittausten vaatimukset ovat poikenneet pääsopimuksen vaatimuksista mahdollisten mittauksessa syntyneiden aukkojen paikkaamisen osalta. Optioissa on hyväksyttyyn toimitukseen riittänyt, että alue lennetään kahteen kertaan riippumatta laatuvaatimusten eli pistetiheysvaatimusten täyttymisestä. Aiemmissa hankkeissa laatuvaatimuksen toteuttamiseen on määritelty tietty määrä tyhjiä soluja ja tietty määrä pistetiheysharventumia koko mitattavasta alueesta.
Laatuvaatimusten alentaminen on mahdollistanut sen, että ei-vastuulliset toimijat voivat toteuttaa optiot epätarkalla laitteistolla ja lennot suuresta korkeudesta, mikä säästää kustannuksia, mutta ei tuota laadullisesti hyvää tulosta. Jotta tarjoajien tasapuolinen kohtelu olisi toteutunut hankintayksikön olisi tullut määrittää optioiden käytölle yläraja ja vähimmäisvaatimukset kahdella lennolla hyväksyttävälle aineiston laadulle.
Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt hankintayksikön asettamia soveltuvuusvaatimuksia. Voittanut tarjoaja ei ole liittänyt tarjoukseensa kaikkia tarjouspyynnössä vaadittuja todistuksia eikä alihankkijoiden todistuksia. Voittanut tarjoaja ei ole myöskään todistuksien perusteella rekisteröitynyt Suomessa arvonlisä- ja tuloverovelvolliseksi. Merenmittauspalvelut luetaan Suomessa kiinteistöön liittyviksi palveluiksi. Pitkät Suomessa tehtävät palvelu-urakat, eli lähtökohtaisesti yli vuoden mittaiset, ja lyhyemmät ketjutetut urakat muodostavat toimijoille arvonlisäverotuksen ja tuloverotuksen kannalta kiinteän toimipaikan Suomeen. Kiinteän toimipaikan muodostuminen aiheuttaa velvoitteen rekisteröityä muun ohella Suomen arvonlisäverorekisteriin. Nyt kysymyksessä oleva hankinta on kestoltaan kenttämittauksien osalta yli vuoden mittainen. Voittaneen tarjoajan osalta aikaan lasketaan myös vuoden 2016 kesästä jatkunut kyseisen alueen mittaus. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseksi hankintayksikön olisi tullut varmistaa, että kaikki tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksena edellytetyt todistukset on esitetty tarjouspyynnön mukaisesti sekä yrityksestä että sen alihankkijoista ja että Suomen lakia noudatetaan kaikkien tarjoajien osalta.
Voittanut tarjoaja on antanut virheellistä tietoa tarjouksessaan. Hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnössä vaatimuksen, että tarjoajan tulee ilmoittaa, jos tarjoajan aiempi sopimus hankintayksikön kanssa, tai muu julkinen sopimus, on purettu ennenaikaisesti. Voittanut tarjoaja on vastannut kyseiseen kysymykseen kieltävästi.
Hankintayksikkö on kilpailuttanut kysymyksessä olevien alueiden mittauksen ensimmäisen kerran vuonna 2016. Kyseisen kilpailutuksen on voittanut IIC Technologies Ltd, joka ei kuitenkaan ole pystynyt toteuttamaan sopimuksen mukaisia mittauksia. Hankintayksikön ja IIC Technologies Ltd:n välinen sopimus on purettu vuoden 2017 lopussa. IIC Technologies Ltd on saanut tehtyä sopimuksen mukaisista mittauksista noin puolet. Kysymyksessä olevan valituksen kohteena oleva tarjouskilpailu on koskenut pääosin näitä mittaamatta jääneitä alueita. Virheellisen tiedon ilmoittaminen on ollut erityisen moitittavaa, koska nyt kysymyksessä oleva hankinta on edellä todetulla tavalla päättyneen hankinnan jatkohanke. Hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat puoli vuotta aiemmin purkaneet aiemman sopimuksen.
Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ollut muitakin virheellisyyksiä. Tarjouspyynnössä on velvoitettu tarjoajat ilmoittamaan kaikki alihankkijat. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan käyttävänsä alihankintaa, mutta se ei ole kuitenkaan tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla yksilöinyt alihankkijoita tai antanut alihankkijoita koskevia tietoja.
Voittanut tarjoaja ei ole myöskään esittänyt tarjouksessaan lentokoneesta tehtävien lasermittausten toteuttamisen edellyttämää omaa kalustoa. Kyseiset lasermittaukset ovat muodostaneet suuren osan hankkeesta ja käytettävä kalusto olisi tullut ilmoittaa tarjouksessa myös lentokaluston osalta.
Hankintasäännökset edellyttävät, että hankintayksikön on noudatettava tarkasti sitä, mitä se on ilmoittanut tarjouspyynnössään ja sovellettava niitä vaatimuksia ja kriteerejä, jotka se on tarjouspyynnössään asettanut. Tarjouspyynnössä hankintayksikkö on nimenomaisesti ilmoittanut hylkäävänsä tarjoukset, joissa tarjoaja on vakuuttanut ESPD-lomakkeessa täyttävänsä vaatimukset, mutta jälkeenpäin käy ilmi, ettei tarjoaja täytäkään näitä vaatimuksia. Hankintayksikön olisi tullut hylätä voittaneen tarjoajan tarjous edellä mainituilla perusteilla.
Hankintayksikön velvollisuutena hankintamenettelyssä on ottaa huomioon tarjousten vertailussa sille aiheutuvat todelliset tarjoushintaan vaikuttavat seikat, kuten hankintayksikön tarjoajalle myöntämä taloudellinen tuki. Merenmittauskilpailutuksiin vaikuttavat merkittävästi alushenkilöstöstä maksettavat alustuet tai vastaavasti nettopalkkamenettelyt. Alustuella maksetaan takaisin alushenkilöstön työnantajan sivukulut ja henkilöstön ennakonpidätykset, jotta Suomen lippua käyttävät varustamot voisivat kilpailla kansainvälisten toimijoiden kanssa tasapuolisesti. Tuen soveltamisala tullaa laajentamaan koskemaan myös merenmittausta. Hankintayksikön toimiessa sekä tuen myöntäjänä että merenmittaushankkeiden kilpailuttajana, sen olisi tullut selvittää käyttävätkö tarjoajat nettopalkkajärjestelmää tai ovatko ne saaneet tai oikeutettuja saamaan hankkeeseen valtiontukea. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt tarjoajilta selvitystä mahdollisesta valtiontuesta tai nettopalkkajärjestelmistä eikä se ole ottanut niitä huomioon tarjousten vertailussa. Tämä on ollut omiaan vääristämään kilpailua.
Vastine
Vaatimukset
Liikenne- ja viestintävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 980 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Hankintayksikkö on asettanut tarjousten vertailuperusteeksi ainoastaan hinnan, koska hankinnan laatutaso on varmistettu hankinnan kohteelle asetetuilla vähimmäisvaatimuksilla. Hankintayksikkö on esittänyt perustelut ainoastaan hinnan käyttämiselle vertailuperusteena pääsääntöisesti tarjousten avaus- ja käsittelypöytäkirjassa. Kysymyksessä olevassa hankinnassa tarjousten avauspöytäkirja on syntynyt suoraan sähköisessä kilpailutusratkaisussa, eikä avaus- ja käsittelypöytäkirjaa ole erikseen laadittu. Tästä syystä tuon sinänsä jo hankinnan suunnitteluvaiheessa mietityn perusteen kirjaaminen asiakirjoihin on jäänyt tekemättä. Perusteen puuttuminen ei suhteellisuusperiaate huomioon ottaen ole yksistään ollut niin merkityksellinen seikka, että pelkästään sen perusteella tulisi keskeyttää tai kumota muuten hankintasäännösten mukainen menettely.
Optioiden määrä ja hyväksymismenettely eivät ole olleet tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen vastaisia. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että optioiden hinnat eivät vaikuta tarjousten vertailuun. Hankinnan kohteeseen on sisältynyt kahdeksan optiota, mikä ei ole ollut erityisen merkittävä määrä. Ei myöskään pidä paikkansa, että optiona tarjottujen LiDAR-mittausten osalta tilaaja hyväksyisi jotain sellaista, jossa laatuvaatimukset eivät täyttyisi ja että tarjoaja voisi toteuttaa optiot epätarkoilla laitteistoilla tai toteuttamalla lennot suuresta korkeudesta.
Tarjouspyyntöasiakirjoissa on määritelty LiDAR-tutkimusten vaatimukset. Päätoimeksiantoon kuuluvat mittaukset on tarjouspyynnön mukaan tullut suorittaa siten, että 5,5 metriä syvempään vesialueeseen mittaukset tehdään monikeilaamalla (MBES – MultiBeam Echo Sounding) ja 5,5 metristä matalampaan vesialueeseen voi käyttää ilmasta tehtävää laserkeilausta (LiDAR). LiDAR-optioiden tekniset ja laadulliset vaatimukset ovat olleet vastaavat kuin päätoimeksiannossa.
Hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla määritellyt vähimmäisvaatimukset optiona tehtäville LiDAR-mittauksille. Ainoa poikkeama päätoimeksiannossa tehtäviin LiDAR-mittauksiin nähden on ollut optiona tilattavissa mittauksissa se, että päätoimeksiannossa 5,5 metriä matalamman vesialueen osalta on vaatimuksena ollut se, että LiDAR-mittauksessa jääneet aukot, eli kohdat, joista ei ole saatu LiDAR-mittauksella syvyystietoa, on paikattava joko täydentävillä LiDAR-lennoilla tai jollakin muulla mittausmenetelmällä. Sen sijaan optioissa hankintayksikkö ei ole edellyttänyt LiDAR-mittauksessa mahdollisesti jääneiden aukkojen paikkaamista muulla mittausmenetelmällä, vaan korjaavaksi toimenpiteeksi on riittänyt toinen LiDAR-mittaus. Tästä nimenomaisesta asiasta on hankintamenettelyssä esitetty lisäkysymyksiä (D1 ja D2), joihin on vastattu 26.4.2018. Hankintayksikkö on asettanut optiot täysin tietoisesti ja ehdot ovat olleet kaikkien tarjoajien tiedossa tarjousta jätettäessä. Optioiden tarjoaminen ei ole ollut myöskään pakollista, kuten lisäkysymykseen D6 annetussa vastauksessa on todettu.
Voittanut tarjoaja on toimittanut hankintayksikölle kaikki edellytetyt sen soveltuvuutta osoittavat asiakirjat. Hankintayksikkö on tehnyt tarjouspyyntöä laatiessaan sähköiseen Cloudia-järjestelmään sellaisen virheen, että osasta soveltuvuuden osoittamiseksi asetettuja vaatimuksia on puuttunut "Uploadable" kohta ja tarjoaja on voinut täyttää kohdan ainoastaan vastaamalla "Yes". Tämä on merkinnyt sitä, että tarjoajat eivät ole pystyneet lataamaan kyseiseen kohtaan vaadittuja selvityksiä. Hankintayksikkö on katsonut olevansa oikeutettu pyytämään tarjoajilta täsmennyksiä tarjoajan soveltuvuutta osoittavista asiakirjoista siltä osin, kun hankintayksikkö on todennut toimitetut asiakirjat puutteellisiksi. Hankintayksikön menettely ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksia. Hankintayksikkö on saanut kaikki täydennetyt soveltuvuutta osoittavat asiakirjat.
Hankintayksikkö on tarjouspyynnön kohdassa "Other terms of the call for tenders" edellyttänyt, että ulkomaisen tarjoajan, jolla on sivuliike Suomessa, tulee toimittaa mainitussa kohdassa luetellut asiakirjat sekä tarjoajan kotimaasta että Suomesta. On ollut tarjoajan itsensä vastuulla toimittaa edellytetyt asiakirjat. Hankintayksiköllä on ollut lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan toimittamat asiakirjat ovat pitäneet paikkansa.
Voittanut tarjoaja on toimittanut soveltuvuutta osoittavat asiakirjat ainoastaan kotimaastaan, joten hankintayksikkö on voinut lähtökohtaisesti luottaa siihen, että tällöin sen ei ole tullut toimittaa muita asiakirjoja. Hankintayksikön ymmärryksen mukaan vastaus kysymykseen verovelvollisuudesta ei ole täysin yksiselitteinen ja viimekädessä ratkaisun tekee Suomessa Verohallinto, ei hankintayksikkö. Voittaneella tarjoajalla ei ole ollut sivuliikettä Suomessa, eikä sille ole myöskään muodostunut kiinteää toimipaikkaa Suomeen.
ESPD-lomakkeessa on kysytty, täyttääkö tarjoaja osan edellytetystä soveltuvuudesta alihankkijoiden avulla. Voittanut tarjoaja on vastannut kysymykseen kieltävästi. ESPD-lomake ja soveltuvuutta osoittavat asiakirjat on tullut toimittaa soveltuvuuden osoittamiseksi tarvittavista nimetyistä alihankkijoista. Voittanut tarjoaja ei ole nimennyt yhtään alihankkijaa ja näin ollen sen ei ole pitänytkään toimittaa ESPD-lomaketta tai soveltuvuutta osoittavia asiakirjoja mistään muusta yrityksestä.
ESPD-lomakkeella on kysytty myös, tuleeko tarjoaja muutoin käyttämään alihankkijoita, joita se ei tarvitse soveltuvuuden osoittamiseksi. Tähän kysymykseen voittanut tarjoaja on vastannut myönteisesti ja kohtaan, jossa nämä alihankkijat on voinut nimetä, se on vastannut "Not applicable", joka voidaan kääntää "ei sovellu" tai "ei sovellettavissa". Voittaneelta tarjoajalta saadun tiedon mukaan myönteinen vastaus on ollut virheellinen ja se on johtunut todennäköisesti alasvetovalikon huolimattomasta käyttämisestä. Vaikka tarjoaja käyttäisikin alihankintaa, jota se ei tarvitse soveltuvuuden osoittamiseksi, ei hankintayksikkö ole edellyttänyt, että nämä alihankkijat olisi nimettävä. Tarjoaja on voinut halutessaan nimetä tällaiset alihankkijat, joita se mahdollisesti tulee käyttämään, mutta usein tarjoajat eivät vielä tarjousvaiheessa ole pystyneet tai halunneet nimetä alihankkijoita.
Voittanut tarjoaja on tarjouspyynnön mukaisesti esittänyt tarjouksessaan kaluston, mukaanlukien lentokoneet. Valittajan esittämän väitteen johdosta hankintayksikkö on pyytänyt voittaneelta tarjoajalta erikseen selvitystä käytettävästä lentokalustosta ja siitä, käyttääkö voittanut tarjoaja lentokaluston osalta alihankkijaa. Voittanut tarjoaja on vastannut hankintayksikölle seuraavasti "Just to confirm our interpretation is that we charter large vessels and aircraft i.e. paying for the use of boat/plane for a special amount of hours/days/weeks." Voittanut tarjoaja on tulkinnut, että kysymys ei ole alihankinnasta. Myös hankintayksikön näkemyksen mukaan tilanteessa ei ole ollut kysymys alihankinnasta, vaan kaluston vuokraamisesta. Näin ollen niitä yrityksiä, joilta voittaneen tarjoajan on ollut tarkoitus vuokrata kalustoa, ei ole tullut ilmoittaa kohdassa, jossa on pyydetty ilmoittamaan alihankkijat. Joka tapauksessa lentokoneiden osalta kysymys ei ole ollut tarjoajan soveltuvuudesta vaan hankinnan kohteelle asetetuista vaatimuksista.
Voittanut tarjoaja on vastannut aiemman hankintasopimuksen päättymistä koskevaan kysymykseen oikein. Hankintayksikkö ei ole purkanut vuonna 2016 tehtyä hankintasopimusta, vaan se on syksyllä 2017 tehnyt sopimukseen sopimusmuutoksen, jolla hankinnan kohdetta on muutettu.
Valittaja on viitannut julkisen tuen osalta lakiin meriliikenteessä käytettävien alusten kilpailukyvyn parantamisesta. Hankintayksikkö myöntää edellä mainitun lain perusteella tuet niihin oikeutetuille toimijoille ja näin ollen sillä on tieto siitä, kenelle tukea on myönnetty ja kenelle ei. Hankintayksiköllä on ollut tiedossa, että voittaneelle tarjoajalle ei ole myönnetty tukea kyseisen lain perusteella. Näin ollen ei ole ollut mitään syytä, miksi hankintayksikön olisi tullut pyytää asiassa selvitystä. Vaikka laajennus lain soveltamisalaan olisikin ollut voimassa, ovat lain perusteella myönnettävät tuet koskeneet ainoastaan merellä tapahtuvaa liikennettä. Kysymyksessä olevan hankinnan kohde on sisävesillä, joten hankinnan kohteena olevaan toimintaan ei ole voinut saada tukea kyseisen lain perusteella.
Kuultavan lausunto
IIC Technologies Ltd on esittänyt, että aiempaa hankintasopimusta on muutettu yhteisymmärryksessä sopimuksen osapuolten välillä. Hankintayksikkö ei ole vaatinut tai valvonut tarjoajien velvollisuutta ilmoittautua arvonlisäverovelvolliseksi ja verovelvolliseksi Suomessa.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintasäännösten vaatimus siitä, että ainoastaan hinnan käyttö vertailuperusteena on perusteltava, on yksiselitteinen. Hankintayksikkö ei voi olettaa, että säännöksen rikkominen jätettäisiin täysin seuraamuksetta. Kysymyksessä ei ole ollut yksittäinen tarjousasiakirjoissa ollut virhe vaan hankintayksikkö on myöntänyt vastineessaan tehneensä myös muita teknisiä virheitä ja syyllistyneensä laiminlyönteihin. Kun otetaan huomioon hankintayksikön huolimattomuusvirheiden kumulaatio, on selvää, että tarjouskilpailussa ei ole toteutunut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate eikä hankinnassa ole toimittu avoimesti.
Voittanut tarjoaja on ESPD-lomakkeessa ilmoittanut käyttävänsä alihankkijoita. ESPD-lomakkeen täyttämisessä tulee olla erityisen huolellinen. Jos tarjoaja on antanut tiedon siitä, että se käyttää alihankkijoita, tulee alihankkijoista antaa tarjouspyynnön mukaisesti kaikki pakolliset tiedot. Jos ESPD-lomakkeella on annettu vääriä tietoja, väärän tiedon antamisen seurauksena tarjoaja tulisi sulkea tarjouskilpailusta. ESPD-lomakkeen täyttöohjeen ja tarjouspyynnön mukaisesti kaikista alihankkijoista on tullut antaa vaaditut tiedot. Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään eritellyt, että ainoastaan niistä alihankkijoista, joiden voimavaroja käytetään, on tullut antaa pakolliset todistukset.
Hankintasäännökset asettavat hankintayksikölle velvollisuuden selvittää tarjoajien mahdolliset poissulkemisperusteet. Mikäli voittanut tarjoaja on esittänyt asiakirjoja, joiden perusteella verotusta koskeva selvitys ei ole ollut yksiselitteinen, olisi hankintayksikön tullut pyytää siltä sellaiset lisätiedot, joiden perusteella asian olisi voinut arvioida. Hankintayksikkö on osoittanut piittaamattomuutta lakien noudattamisessa hyväksymällä aiemmin IIC Technologies Ltd:n laskuja ja tekemällä sopimusmuutoksen aiempaan pitkäkestoiseen merenmittaushankkeeseen ilman, että toimija olisi rekisteröitynyt Suomeen arvonlisä- ja tuloverovelvolliseksi.
Hankintayksikkö on myöntänyt vastineessaan, että voittanut tarjoaja ei ole toimittanut kaikkia hankintayksikön pakollisiksi määräämiä olennaisia asiakirjoja tarjouksessaan, vaan hankintayksikkö on pyytänyt niitä täydennyksenä. Hankintasäännösten mukaan tarjousta ei kuitenkaan saa täsmentää sellaisen kokonaan puuttuvan asiakirjan osalta, joka on vaadittu liitettäväksi tarjoukseen.
Hankintayksikön väite siitä, etteivät tarjoajat ole pystyneet lataamaan vaadittavia ja selkeästi määriteltyjä pakollisia asiakirjoja sähköiseen Cloudia-järjestelmään, on virheellinen. Valittaja on pystynyt lataamaan kaikki vaaditut pakolliset asiakirjat. Jos yksittäisestä kohdasta on puuttunut lataamislinkki, on tarjoajan ollut mahdollista ladata asiakirja muuhun kohtaan.
Optioiden merkittävyyden arvioinnissa tulisi niiden määrän sijaan käyttää niiden rahallista arvoa suhteessa varsinaiseen sopimukseen. Tavanomaisesti valittajan ja hankintayksikön välisissä sopimuksissa hankintayksikkö on pitänyt sääntönä, että optioiden ja lisätöiden arvo ei saa ylittää 50 prosenttia varsinaisen sopimuksen arvosta. Valittajan tarjouksessa optioiden arvo on ollut 2,7-kertainen verrattuna varsinaiseen sopimukseen. Optioiden merkitys on siten ollut erityisen suuri.
Hankintasäännösten mukaan optioiden arvo tulee ottaa huomioon hankintakokonaisuuden arvon määrittämisessä. Hankintayksikkö on kilpailuttanut kynnysarvon ylittäviä merenmittaushankintoja useiden vuosien ajan ja sen pitäisi olla tietoinen palveluiden hintatasosta. Hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnan arvioiduksi kokonaisarvoksi 1.400.000 euroa. Varsinaisen hankintasopimuksen piiriin kuuluvat tarjoukset ovat olleet tarjoushinnaltaan valittajalla 1.995.000 euroa ja voittaneella tarjoajalla 1.829.984 euroa. Valittajan tarjouksessa optiot ovat kasvattaneet hankinnan kokonaisarvon kuitenkin noin 7.500.000 euroon, joka on peräti viisi kertaa enemmän kuin mitä hankintailmoituksessa on ilmoitettu. Hankintayksikkö ei ole ottanut optioiden arvoa huomioon hankinnan ennakoidun kokonaisarvon määrittämisessä.
Vastoin hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan esittämää, on ilmeistä, että hankintayksikön aiemmassa hankinnassa IIC Technologies Ltd:n palvelutarjonta on keskeytetty tai irtisanottu ennenaikaisesti ja IIC Technologies Ltd on saanut viivästyssakkoseuraamuksen. Tämä on täyttänyt tarjouspyynnön mukaisen ennenaikaista irtisanomista, vahingonkorvauksia tai muita vastaavia seuraamuksia koskevan kohdan soveltamisedellytykset. Lisäksi on huomioitava, että hankintasäännösten mukaan hankintasopimusta ei saa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman uutta hankintamenettelyä. Edellä mainittu sopimusmuutos on ollut olennainen, koska sillä on muutettu sopimuksen soveltamisalaa ja sopimuksesta on tullut taloudellisesti edullisempi IIC Technologies Ltd:lle sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa ei ole määritetty.
Hankintayksiköllä on selvitysvelvollisuus julkisen tuen vaikutuksesta tarjouskilpailussa. Hankintayksikkö ei ole itse myöntänyt voittaneelle tarjoajalle julkista tukea, mutta se ei ole selvittänyt, onko tarjoaja saanut julkista tukea muualta, esimerkiksi toisesta EU-maasta.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Hankinnan kokonaisarvo ja optiot
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.
Mainitun pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.
Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.
Hankintalain 27 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 117 ja 118) mukaan pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 17 §:ää. Esitöiden mukaan hankintasopimuksen ennakoidun arvon laskeminen säilyisi aiempaan tapaan laskennallisena toimenpiteenä, jonka avulla pyritään selvittämään, miten hankinnan arvo suhteutuu hankintalainsäädännön kynnysarvoihin ja hankintaan sen arvon perusteella soveltuvat säännökset. Lähtökohtana olisi hankintayksikön oma arvio hankintasopimuksen arvosta.
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole ottanut optioiden arvoa huomioon hankinnan kokonaisarvon määrittämisessä.
Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Suomen sisävesien mittauspalveluista ja niihin liittyvästä aineiston jälkikäsittelystä. Hankinnan pääasiallinen kohde on ollut järvialue Saimaalla välillä Haukivesi–Kolovesi. Tarjouspyynnön mukaan hankintaan on sisällytetty lisähankintavaraukset MBES-tutkimuksista Laitaatsalmen, Jännevirran ja Varkauden alueella, MBES-tutkimusten lisätöistä (12 h ja 24 h), LiDAR-tutkimuksista Pielisellä, Puula-järvellä ja Oulujärvellä sekä aineiston jälkikäsittelystä. Hankinnasta on julkaistu EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnan ennakoiduksi kokonaisarvoksi 1.400.000 euroa.
Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole ilmennyt sisältyykö hankintayksikön ilmoittamaan hankinnan ennakoituun kokonaisarvoon hankintaan liittyvät optiot.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön ilmoittama hankinnan kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n 3 momenttin mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon, joka on ollut 1.1.2018 alkaen 221.000 euroa.
Kun otetaan huomioon se, että hankintayksikkö on julkaissut ennakoidulta kokonaisarvoltaan EU-kynnysarvon ylittäneestä hankinnasta EU-hankintailmoituksen, jossa optiot on niiden laadun ja kohteen osalta määritelty, sekä hankinnan ennakoidun arvon laskemiselle hankintalain 27 §:n esitöissä asetetut tavoitteet, markkinaoikeus katsoo, että sillä seikalla, onko ilmoitettuun kokonaisarvoon sisältynyt hankintasopimukseen sisältyneiden optioiden arvo, ei ole merkitystä nyt kysymyksessä olevaan hankintaan soveltuvan kynnysarvon ja soveltuvien säännösten selvittämisessä. Näin ollen hankintayksikön menettelyllä hankinnan kokonaisarvon ja optioiden ilmoittamisessa ei ole merkitystä muutoksenhaun kohteena olevan hankintamenettelyn oikeellisuutta arvioitaessa.
Hinta tarjousten ainoana vertailuperustena
Kuten jo edellä on todettu, hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Jos hankintayksikkö käyttää muissa kuin tavarahankinnoissa kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena ainoastaan halvinta hintaa, sen on esitettävä tätä koskevat perustelut hankinta-asiakirjoissa, hankintapäätöksessä taikka hankintamenettelyä koskevassa erillisessä kertomuksessa.
Hankintalain 93 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 201) mukaan pykälän 1 momentissa säädetty perusteluvelvollisuus on kansallinen lisäys eikä se perustu suoraan hankintadirektiiviin, vaan sen tavoitteeseen korostaa hankintojen laatuun liittyviä näkökohtia. Lainkohdan tarkoituksena on kiinnittää hankintayksikön huomiota erityisesti hankinnan laadullisiin näkökohtiin. Jos hankintayksikkö päättää käyttää kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena muissa kuin tavarahankinnoissa ainoastaan hintaa, tulee sen tehdä läpinäkyväksi se, miten laadulliset näkökohdat on huomioitu hankittavassa kokonaisuudessa esimerkiksi kuvaamalla, miten se on ottanut laadun huomioon asettamissaan tarjoajan soveltuvuusvaatimuksissa, hankinnan vähimmäisvaatimuksissa, hankintasopimuksen erityisehdoissa tai muuten hankinnan kohteen kuvauksessa. Lainkohta jättää hankintayksikön harkintaan sen, miten se tämän perustelun tekee ja missä hankinta-asiakirjassa. Kohdan tarkoittama perustelu voidaan siis esittää esimerkiksi tarjouspyynnössä tai sen liitteissä, hankintapäätöksessä taikka tämän lain 124 §:n mukaisessa kertomuksessa.
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole esittänyt hankintasäännösten vaatimalla tavalla perusteluita sille, miksi se on käyttänyt kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena ainoastaan halvinta hintaa.
Hankintayksikkö on esittänyt, että se on asettanut tarjousten vertailuperusteeksi ainoastaan hinnan, koska hankinnan laatutaso on varmistettu hankinnan kohteelle asetetuilla vähimmäisvaatimuksilla. Hankintayksikkö on todennut, että ainoastaan hinnan käyttämistä vertailuperusteena koskevat perustelut ovat jääneet puuttumaan asiakirjoista, koska hankintayksikkö on esittänyt mainitut perustelut pääsääntöisesti tarjousten avaus- ja käsittelypöytäkirjassa, mutta nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa tarjousten avauspöytäkirja on syntynyt suoraan sähköisessä kilpailutusratkaisussa, eikä erillistä avaus- ja käsittelypöytäkirjaa ole laadittu.
Tarjouspyynnön mukaan tarjouksista hyväksytään kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous, ja valinnan perusteena on halvin hinta.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole esittänyt hankintalain 93 §:n edellyttämällä tavalla perusteluita sille, että se on käyttänyt kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena ainoastaan halvinta hintaa. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.
Hankintaan sisältyviä optioita koskevat väitteet
Valittaja on esittänyt, että hankintaan sisältyvien optioiden suuruus ja niiden suorittamiselle asetetut laatuvaatimukset ovat heikentäneet tarjoajien tasapuolista kohtelua. Laatuvaatimuksia koskevat väitteet ovat koskeneet nimenomaisesti LiDAR-tutkimuksille asetettuja vähimmäisvaatimuksia.
Tarjouspyynnön mukaan optioiden hinnat on tullut antaa erillisinä ja ne eivät ole vaikuttaneet tarjouskilpailuun. Hankintayksikön tarjoajille 26.4.2018 antaman vastauksen mukaan optioita ei ole ollut pakko tarjota eikä optioita ja niiden hintoja oteta huomioon tarjouksen valinnassa.
Tarjouspyynnön liitteen 10 "Technical Specification for Hydrographic Surveys in Finland" kohdassa 4.12.3 “LIDAR survey requirements ordered as options" on todettu seuraavaa:
“The LIDAR-surveys ordered as options shall fulfil the requirements of the invitation to tender for both bathymetric and topographic surveys.
In case the Contractor cannot achieve the required sounding density in different depth areas on the first fly, a resurvey with LIDAR is required after the conditions have improved. If the required sounding density remains unfulfilled, The Buyer does not require more rectifying surveys with LIDAR or any other surveying method. In that case the Buyer will accept a deviation in point density for different depth areas."
Markkinaoikeus toteaa, että lähtökohtaisesti hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti, ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten hankinnan kohde määritellään. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimukset tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta sekä avoimuus ja suhteellisuusperiaate. Hankintalaissa ei ole säädetty optioille määrällistä tai arvoon perustuvaa enimmäismäärää, tai asetettu muutakaan sitovaa sääntelyä liittyen ennalta tiedossa oleviin optioehtoihin.
Edellä todetuin perustein ja kun otetaan huomioon se, että tarjous on tarjouspyynnössä todetuin tavoin ollut mahdollista jättää myös ilman optioita ja että optiot eivät ole vaikuttaneet tarjouskilpailun lopputulokseen, markkinaoikeus katsoo, ettei menettelyä, jossa hankintayksikkö on sisällyttänyt hankintaansa kahdeksan erillistä optiota ja jossa hankintayksikkö on asettanut optioilla toteutettaville LiDAR-tutkimuksille osittain hankinnan pääkohteesta poikkeavat laadulliset vähimmäisvaatimukset, voida pitää valittajan esittämin tavoin tarjoajien tasapuolisen kohtelun vastaisena. Hankintayksikön asettamat vähimmäisvaatimukset ovat koskeneet kaikkia tarjoajia tasapuolisesti. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että asetetut vähimmäisvaatimukset olisivat olleet syrjiviä. Hankintayksikön harkintavalta huomioon ottaen hankintayksikön on katsottava antaneen tarjouspyyntöasiakirjoissa riittävät tiedot optioita koskevista vaatimuksista ja optioiden vaikutuksesta tarjouskilpailun lopputulokseen.
Edellä lausutun huomiooon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ilmoittaessaan optioista ja määritellessään niiden sisältämän palvelun.
Voittaneen tarjoajan soveltuvuus ja sen selvittäminen
Hankintalain 79 §:n 1 momentin mukaan ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen ja että tarjouksen on antanut tarjoaja, jota ei ole suljettu menettelyn ulkopuolelle 80 tai 81 §:n nojalla ja joka täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.
Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.
Valittaja on ensinnäkin esittänyt, että voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt hankintayksikön asettamia soveltuvuusvaatimuksia. Valittajan mukaan voittanut tarjoaja ei ole liittänyt tarjoukseensa kaikkia tarjouspyynnössä vaadittuja todistuksia. Valittaja ei ole yksilöinyt, mikä tai mitkä edellytetyistä soveltuvuutta osoittavista asiakirjoista on puuttunut voittaneen tarjoajan tarjouksesta. Lisäksi valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja ei ole todistusten perusteella rekisteröitynyt Suomessa arvonlisä- ja tuloverovelvolliseksi.
Hankintayksikkö on esittänyt, että voittanut tarjoaja on toimittanut kaikki edellytetyt soveltuvuutta osoittavat asiakirjat. Hankintayksikön mukaan sillä on ollut lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että voittaneen tarjoajan toimittamat asiakirjat ovat pitäneet paikkansa. Voittanut tarjoaja on toimittanut edellytetyt asiakirjat ainoastaan kotimaastaan, joten hankintayksikkö on voinut lähtökohtaisesti luottaa siihen, että tällöin sen ei ole tullut toimittaa muita asiakirjoja.
Tarjouspyynnön kohdassa "Other terms of the call for tenders" on todettu muun ohella seuraavaa:
"The minimum requirements for tenderers’ suitability are defined below.
All Tenderers shall submit the below listed clarifications, except if the Buyer may verify the information in Finland at Rakentamisen Laatu (RALA) ry web-page or at Tilaajavastuu.fi service.
A foreign tenderer, which has a branch in Finland, shall submit extracts from the trade register and all certificates relating to payment of taxes, statutory contributions of social security and pension contributions, both from candidate’s own country and Finland.
– –
Concerning the requirements below, if the tenderer declares in ESPD form “yes" and the below requirements “yes", and the fulfillment of the reqirements may not later be proven, the Tenderer shall be disqualified.
The Buyer has the responsibility to clarify the mandatory requirements prior signing the contract. For this purpose the winning tenderer shall provide extracts of criminal register of the company and management (director general, managing director and managing vice-director, chairman of the board and all authorized signatories). Same applies for any subcontractor."
Edellä mainitun listan mukaisesti tarjoajan on tullut ladata tarjoukseensa soveltuvuuden osoittamiseksi seuraavat asiakirjat:
- 1.1.1 The tenderer shall show with an extract from the appropriate report that he is enrolled in professional or trade register in accordance of laws in his country of location (Trade Register in Finland).
- 2.1.1.1 Certificate issued by the authority or solemn declaration that the tenderer and defined subcontractors have paid all taxes and statutory social security contributions and that they are enrolled in the prepayment register, VAT register and employer register if required by the Prepayment Act.
- 2.1.1.2 Certificate issued by the authority or solemn declaration that the tenderer and designated subcontractors have paid all statutory pension contributions of the employees.
- 2.2.1 A statement on the tenderer’s creditworthiness given by a reputable bank or other credit information company, e.g. such as UC, Dunn & Bradstreet. The credit rating shall be at least above national average and risk lower than average national risk of failure. The statement shall be uploaded.
- 3.1.1 Information sheets from references including contact information shall be uploaded.
Tarjouspyynnön ESPD-lomakkeen kohdan "Part II: Information concerning the economic operator" alakohdassa " INFORMATION ABOUT RELIANCE ON THE CAPACITIES OF OTHER ENTITIES" on pyydetty ilmoittamaan, käyttääkö talouden toimija hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja. Voittanut tarjoaja on vastannut kysymykseen kielteisesti.
Markkinaoikeus katsoo edellä mainittuun perustuen, että voittaneen tarjoajan on tullut toimittaa soveltuvuuden osoittamiseksi pyydetyt asiakirjat vain omalta osaltaan.
Markkinaoikeudelle toimitettujen asiakirjojen perusteella voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa muun ohella seuraavat asiakirjat:
- The Survey Association: Certificate of Membership (tarjouksen kohtaan 1.1.1)
- HM Revenue & Customs: Certificate of Compliance (tarjouksen kohtiin 2.1.1.1 ja 2.1.1.2)
- Credit Report and Financial Status From Dun & Bradstreet (tarjouksen kohtaan 2.2.1)
- Reference Projects (tarjouksen kohtaan 3.1.1)
Markkinaoikeudelle esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä kaikki soveltuvuuden osoittamiseksi tarjouspyynnössä edellytetyt asiakirjat.
Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole edellyttänyt tai valvonut voittaneen tarjoajan velvollisuutta rekisteröityä arvonlisä- ja tuloverovelvolliseksi Suomessa, markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja että tarjouksia arvioidaan niistä ilmenevien tietojen perusteella. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa.
Kuten edellä on todettu, tarjouspyynnössä on edellytetty, että ulkomaisen tarjoajan, jolla on sivuliike Suomessa, tulee toimittaa kaupparekisteriotteet, verojen maksamista koskevat todistukset sekä lakisääteisiä sosiaaliturva- ja eläkemaksuja koskevat todistukset tarjoajan omasta maasta ja Suomesta.
Markkinaoikeus toteaa, että voittanut tarjoaja on toimittanut edellytetyt todistukset omasta maastaan, eikä sen tarjouksesta ole ilmennyt, että sillä olisi sivuliike Suomessa. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksesta ilmeneviin tietoihin eikä asiassa ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella olisi katsottava, että hankintayksiköllä olisi voittaneen tarjoajan tarjouksen perusteella ollut syytä epäillä tarjouksen tietojen paikkansapitävyyttä. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan soveltuvuutta.
Voittaneen tarjoajan aiempi sopimussuhde
Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.
Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja on antanut virheellistä tietoa koskien sen ja hankintayksikön välisen aiemman sopimuksen purkamista. Valittajan mukaan on ilmeistä, että kyseinen aiempi hankinta on keskeytetty tai irtisanottu ennenaikaisesti ja IIC Technologies Ltd on velvoitettu suorittamaan viivästyssakkoseuraamus. Valittaja on lisäksi esittänyt, että mainittu sopimusmuutos on ollut olennainen, koska sillä on muutettu sopimuksen soveltamisalaa ja sopimuksesta on tullut taloudellisesti edullisempi IIC Technologies Ltd:lle sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa ei ole määritetty.
Hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat esittäneet, että hankintayksikkö ei ole purkanut aikaisempaa hankintasopimusta, vaan kyseessä on ollut sopimusmuutos, jolla alkuperäistä sopimusta on muutettu yhteisymmärryksessä osapuolten välillä.
Tarjouspyynnön ESPD-lomakkeen kohdassa "Early termination, damages or other comparable sanctions" on esitetty seuraava kysymys:
"Has the economic operator experienced that a prior public contract, a prior contract with a contracting entity or a prior
concession contract was terminated early, or that damages or other comparable sanctions were imposed in connection with that prior contract?"
Voittanut tarjoaja on vastannut kysymykseen "No".
Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö ja IIC Technologies Ltd ovat 1.9.2017 allekirjoittaneet "Amendment to the contract SAVA 2016 Hydrographic Survey LIVI/110/02.01.10/2016" otsikoidun asiakirjan. Asiakirjassa on todettu muun ohella seuraavaa:
"The contract amendment replaces the original agreement with respect to the Contract Sum, number of areas to be delivered, the final delivery and acceptance date.“
Markkinaoikeus toteaa, että kyseisen ESPD-lomakkeen kysymyksen arvioinnissa on otettava huomioon sen tarkoitus hankintayksikön harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen osoittavana seikkana. Kun otetaan huomioon hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan näkemykset aikaisemman sopimuksen muuttamisesta markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan tarjous ei ole sisältänyt virheellistä tietoa koskien sen ja hankintayksikön aiempaa sopimusta. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että IIC Technologies Ltd on asiakirjan kohdassa "Art 6 Payment schedule and securities" olevan taulukon mukaan ollut velvollinen maksamaan hankintayksikölle viivästyssakkoja ("Delay penalty deduction") joidenkin alueiden osalta. Markkinaoikeus toteaa vielä järjestyksen vuoksi, että hankintayksikön menettely sopimusmuutoksen yhteydessä ei tule tämän valitusasian yhteydessä arvioitavaksi.
Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus ja täydennyttäminen
Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.
Mainitun pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.
Hankintalain 74 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173) mukaan pykälän 2 momentissa annetaan hankintayksiköille nykyistä laajemmat mahdollisuudet pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Säännös perustuu hankintadirektiivin 56 artiklan 3 kohtaan. Vaikka lähtökohtana hankintamenettelyissä on 1 momentin mukaisesti osallistumishakemusten ja tarjousten lopullisuus, tarjousmenettelyn joustavuuden ja sujuvuuden kannalta on tarkoituksenmukaista mahdollistaa ehdokkaiden ja tarjoajien antamissa asiakirjoissa olevien epäolennaisten puutteiden, ristiriitojen ja virheiden korjaaminen. Säännös mahdollistaa myös sen, ettei hankintayksiköllä ole velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia.
Unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-599/10, SAG EVL Slovensko (EU:C:2012:191), katsottiin, että tuolloin voimassa ollut hankintadirektiivi 2004/18/EY ei ollut esteenä sille, että tarjouksen yksittäisiä kohtia voitaisiin korjata tai täydentää etenkin sen vuoksi, että niitä on selvästi vain täsmennettävä. Ratkaisun mukaan tarjouksen täsmennyspyyntö on lähtökohtaisesti kuitenkin osoitettava samalla tavalla kaikille samanlaisessa tilanteessa oleville tarjoajille. Lisäksi kyseisen pyynnön on koskettava tarjouksen kaikkia kohtia, jotka edellyttävät täsmennystä. Kyseinen pyyntö ei myöskään saa johtaa siihen, että asianomainen tarjoaja esittää tosiasiallisesti uuden tarjouksen. Muutoinkin hankintayksikön on tarjousten täsmennyspyyntöjä esittäessään kohdeltava tarjoajia yhdenvertaisesti siten, että hankintamenettelyn päätyttyä ja sen lopputuloksen valossa täsmennyspyynnöstä ei voi saada sellaista vaikutelmaa, että sillä on perusteettomasti suosittu tai syrjitty ehdokkaita tai tarjoajia.
Unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-336/12, Manova [A/S] (EU:C:2013:647) katsottiin, että täydentämismahdollisuuden antaminen on hankintalainsäädännön mukainen, kunhan täsmentämispyyntö koskee yrityksen julkaistun taseen kaltaisia seikkoja tai tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ajalta ennen osallistumishakemusten määräajan päättymistä. Tällöin täsmentämismahdollisuuden antamisella ei anneta ehdokkaille mahdollisuutta parantaa soveltuvuustasoaan, vaan ainoastaan toimittaa jälkikäteen selvitys tilanteesta, joka on ollut vallitseva jo ennen määräajan päättymistä.
Edelleen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173 ja 174) mukaan tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen on sallittua, jos kysymys on epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Hankintayksikön ei kuitenkaan tule sallia osallistumishakemusten taikka tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Siten hankintayksikön ei ole sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen taikka toimittamaan tarjousten vertailussa käytettävän merkityksellisen hinta- tai puuttuvan laatutiedon. Hankintayksikkö ei voi myöskään pyytää tarjoajaa toimittamaan kokonaan puuttuvaa olennaista asiakirjaa, joka on tullut liittää tarjoukseen. Jos tarjousten täsmentämisen tarve johtuu hankintayksikön vastuulla olevan asiakirjan, kuten tarjouspyynnön, virheestä taikka tulkinnanvaraisuudesta, hankintayksikön tulee korjata taikka selventää tarjouspyyntöä ja ilmoittaa tästä tarjoajille.
Valittajan mukaan voittanut tarjoaja ei ole muun ohella tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla yksilöinyt alihankkijoita tai antanut alihankkijoita koskevia tietoja eikä esittänyt tarjouksessaan lentokoneesta tehtävien lasermittausten toteuttamisen edellyttämää omaa kalustoa. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on sallinut voittaneen tarjoajan täsmentää tarjoustaan hankintasäännösten vastaisesti.
Hankintayksikkö on esittänyt, että voittaneen tarjoajan ei ole tullut yksilöidä alihankkijoita, koska alihankintaa koskevan tiedon ilmoittaminen on tapahtunut virheellisesti voittaneen tarjoajan tarjouksessa ja hankintayksikön valittajan valituksen johdosta pyytämän lisäselvityksen mukaan voittanut tarjoaja ei tulisi käyttämään lainkaan alihankkijoita. Voittanut tarjoaja on myös ilmoittanut tarjouksessaan lentokaluston. Hankintayksikön mukaan sillä on ollut oikeus pyytää täsmennystä voittaneen tarjoajan tarjoukseen eikä täsmentäminen ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.
Alihankkijoiden soveltuvuutta osoittavien asiakirjojen toimittamisen ja niitä koskevien täsmennysten osalta markkinaoikeus viittaa edellä lausuttuun.
Tarjouspyynnön ESPD-lomakkeen kohdan "Part II: Information concerning the economic operator" alakohdassa "D: INFORMATION CONCERNING SUBCONTRACTORS ON WHOSE CAPACITY THE
ECONOMIC OPERATOR DOES NOT RELY" on esitetty seuraavaa:
"Does the economic operator intend to subcontract any share of the contract to third parties?
Subcontractors name:"
Voittanut tarjoaja on vastannut kysymykseen "Yes" sekä kohtaan, jossa alihankkijat on voinut nimetä "Not applicable".
Tarjouspyynnön kohdan "Procurement object criteria" alakohdassa "General criteria/information" on edellytetty toimitettavan selvitykset myös alihankkijoiden osalta.
Tarjouspyynnön kohdassa "Grounds for rejection" on todettu muun ohella seuraavaa:
"If the tender is not received within the time limit, does not comply with the Invitation to tender, the tender cannot be understood, or the tender otherwise does not meet the requirements set by the customer, the customer is entitled to reject the tender. – –
The Buyer may at its discretion ask the tenderer for further clarification before making the rejection decision."
Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että hankintayksikkö on 12.6.2018 lähettänyt voittaneelle tarjoajalle seuraavan selvityspyynnön:
"Could you please give more precise clarification and description of aircraft operating. Open more why you state that the aircraft operating is not subcontracting. You have given the information of the aircrafts and there the operator is either IMAO or APEI. Because the operator is not said to be IIC we need to show why this is not subcontracting."
Voittanut tarjoaja on 14.6.2018 vastannut selvityspyyntöön seuraavasti:
"Just to confirm our interpretation is that we charter large vessels (NA for this project) and aircraft i.e. paying for the use of boat/plane for a specific amount of hours/days/weeks. IIC Technologies is responsible for fitting, mobilising, planning and executing the survey work and is therefore hiring the survey platform for a set duration to work under IIC’s direction.
This is different to sub-contracting which we view as employing a company to conduct work on our behalf and would most likely be subject to a firm price arrangement with some transfer of risk and penalties to the third party for non-delivery.
I suspect this is a grey area. It will be useful to know the view of your lawyers as we have not treated vessel/aircraft/equipment providers as sub-contractors for previous submissions (with other national agencies) and it has not been flagged as an issue."
Hankintayksikkö on esittänyt vastineessaan, että voittaneelta tarjoajalta saadun tiedon mukaan voittanut tarjoaja on vastannut virheellisesti ilmoittaessaan käyttävänsä alihankintaa. Virhe on johtunut todennäköisesti alasvetovalikon liian hätäisestä käyttämisestä eikä voittaneen tarjoajan tarkoituksena ole käyttää lainkaan alihankintaa. Hankintayksikön mukaan se on voittaneen tarjoajan toimittaman lisäselvityksen perusteella arvioinut, että kysymys ei ole ollut alihankinnasta.
Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla vaadittu, että tarjoukseen on ladattava selvitykset myös alihankkijoiden osalta. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut aikovansa teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Voittanut tarjoaja on kuitenkin esittänyt hankintayksikölle vastanneensa virheellisesti kysymykseen ja ilmoittanut, ettei se tule käyttämään alihankintaa. Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan ei ole edellä todettuun perustuen tullut toimittaa todistuksia alihankkijoista. Asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö voinut pyytää edellä mainittua selvitystä voittaneelta tarjoajalta ja onko voittanut tarjoaja voinut muuttaa tarjouksessaan antamaansa tietoa jälkikäteen.
Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä, ja tarjouksia arvioidaan vain niistä ilmenevien tietojen perusteella. Annettujen tarjousten jälkikäteinen muuttaminen tai tarkentaminen on pääsääntöisesti kielletty. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, ettei yhdellekään tarjoajalle anneta mahdollisuutta saattaa tarjouspyyntöä vastaamatonta tarjousta tarjouspyynnön mukaiseksi tai muulla tavalla parantaa tarjoustaan ja että tarjoustaan sanotulla tavalla jälkikäteen muuttanut tarjoaja suljetaan tarjouskilpailusta. Tarjouksen kielletyksi parantamiseksi ei ole kuitenkaan katsottu sellaista hankintayksikön pyynnöstä tapahtuvaa täsmentämistä, jolla ainoastaan tarkennetaan jo annetun tarjouksen yksityiskohtia.
Alihankkijoiden ilmoittamisella on edellä todetun mukaisesti ollut merkitystä tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa. Voittanut tarjoaja ei ole ilmoittanut käyttävänsä hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen soveltuvuusvaatimukset. Alihankkijoita koskevilla tiedoilla ei ole ollut vaikutusta kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella tehtyyn tarjoukseen valintaan, johon on tarjouspyynnön mukaan vaikuttanut ainoastaan tarjouksen hinta. Markkinaoikeus katsoo, että kun otetaan huomioon tarjouspyynnön edellä mainitut seikat sellaisten alihankkijoiden, joiden voimavaroja talouden toimija ei käytä hyväksi, merkityksestä tarjouskilpailussa, asiassa ei voida todeta, että voittanut tarjoaja olisi hankintayksikölle tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen esittämällään selvityksellä liittyen lentokaluston vuokraukseen saattanut tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen tarjouspyynnön mukaiseksi. Menettely ei ole vaikuttanut tarjouskilpailun lopputulokseen eikä siinä myöskään ole ollut kysymys tarjouspyynnössä edellytettyyn nähden puutteellisen tarjouksen täydentämisestä tai täsmentämisestä.
Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitussa lentokalustoa koskevassa täsmennyksessä on ollut kyse tiettyjen jo annetun tarjouksen yksityiskohtien selventämisestä. Kyse ei ole ollut siitä, että voittaneen tarjoajan tarjouksesta olisi puuttunut tietoja, joita tarjouspyynnön mukaan tarjouksessa olisi tullut olla. Kyse ei siten ole ollut tarjouksen parantamisesta taikka tarjouksen tarjouspyynnön mukaiseksi saattamisesta. Näin ollen tarjouksen täsmennyttäminen ei ole ollut tässä tapauksessa tarjoajia syrjivää eikä epätasapuolista. Hankintayksikön ei siten tältä osin voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti.
Tarjouspyynnössä on pyydetty muun ohella ilmoittamaan hankinnan toteuttamisessa käytettävä lentokalusto. Voittanut tarjoaja on esittänyt tarjouksensa liitteellä “FTA – Response - Survey platforms" kohdassa 5.0 "Aircraft" kaksi lentokonetta. Markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut myös tältä osin tarjouspyynnön mukainen.
Tarjoajan saaman julkisen tuen huomioonottaminen
Hankintalain 97 §:n mukaan, jos tarjoajana on hankintayksikön omaan organisaatioon kuuluva yksikkö taikka, jos tarjoaja on saanut tai on saamassa hankintayksiköltä tarjoushintaan vaikuttavaa taloudellista tukea, hankintayksikön tulee tarjousten vertailussa ottaa huomioon edellä mainittu taloudellinen tuki ja muut sille aiheutuvat todelliset tarjoushintaan vaikuttavat seikat.
Hankintalain 97 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 206) mukaan pykälässä säädetään tarjoajien yhdenvertaisesta kohtelusta hankintayksikön omistaman yhteisön tai laitoksen osallistuessa tarjouskilpailuun. Pykälä ei perustu hankintadirektiiviin. Pykälä vastaa voimassa olevan hankintalain (348/2007) 64 §:ää. Vanhan hankintalain (348/2007) 64 §:ää koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 109) on todettu, että tuen huomioimista koskeva velvoite liittyy vain tarjoajan hankinnan tekevältä hankintayksiköltä saamaan, tarjoushintaan vaikuttavaan, taloudelliseen apuun.
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole pyytänyt tarjoajilta selvitystä niiden saamasta mahdollisesta valtiontuesta tai nettopalkkajärjestelmistä, eikä se ole ottanut niitä huomioon tarjousten vertailussa. Vaikka hankintayksikkö ei ole itse myöntänyt voittaneelle tarjoajalle tukea, se ei ole selvittänyt, onko voittanut tarjoaja saanut julkista tukea muualta, esimerkiksi toisesta EU-maasta. Tämä on ollut omiaan vääristämään kilpailua.
Hankintayksikkö on vastineessaan todennut, että sillä on ollut tieto siitä, kenelle sen toimesta tukea on myönnetty, eikä se ole myöntänyt tukea nyt kysymyksessä oleville tarjoajille. Hankintayksikön mukaan sillä ei ole ollut mitään syytä, miksi sen olisi tullut pyytää selvitystä.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön tulee hankintalain 97 §:n edellyttämällä tavalla ottaa tarjousten vertailussa huomioon, jos tarjoaja on saanut tai on saamassa hankintayksiköltä tarjoushintaan vaikuttavaa julkista tukea. Mainittu säännös ei edellytä hankintayksikköä selvittämään ja huomioimaan muuta kuin tarjoajan hankintayksiköltä itseltään saaman tarjoushintaan vaikuttavan taloudellisen avun.
Asiassa esitetyn selvityksen perusteella tarjoajat eivät ole saaneet tai ole saamassa hankintayksiköltä tarjoushintaan vaikuttavaa taloudellista tukea. Näin ollen hankintayksikkö ei ole suorittamassaan tarjousten vertailussa jättänyt ottamatta huomioon sellaisia seikkoja, jotka sen olisi tullut hankintalain 97 §:n nojalla ottaa huomioon.
Johtopäätös
Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään esittämättä hankinta-asiakirjoissa, hankintapäätöksessä taikka hankintamenettelyä koskevassa erillisessä kertomuksessa perustelut sille, että kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on käytetty yksinomaan halvinta hintaa.
Jos hankinnassa on menetelty tämän lain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikölle hankintalain 154 §:n 1 momenttissa säädetyn seuraamuksen. Mainitun pykälän 4 momentin mukaan edellä 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.
Hankintalain 154 §:n 4 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon, missä määrin menettelyvirhe on vaikuttanut asianosaisten tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen. Hankintayksikön hankintamenettelyn lopputulokseen vaikuttamaton virhe ei siten voi johtaa seuraamuksen määräämiseen. Säännöksellä pyritään vähentämään tilanteita, joissa hankintayksikölle määrätään hankintalain mukainen seuraamus vähäisistä teknisistä virheistä, joilla ei ole selvästi syrjivää vaikutusta tarjouskilpailuun osallistuneisiin toimittajiin. Tällaisia tilanteita on esimerkiksi se, että hankintayksikkö on perustellut liian yleisellä tasolla saapuneiden tarjousten keskinäisen piste-eron. Näissä tilanteissa katsotaan hankintamenettelyn sinänsä lainvastaisten virheiden olevan luonteeltaan sellaisia, että menettelyn joustavuuden ja hankinnan etenemisen johdosta seuraamusta ei määrätä.
Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön hankintasäännösten vastainen menettely, eli yksinomaan hinnan käyttäminen kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena ilman hankinta-asiakirjoissa esitettyjä perusteluja, ei ole vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen, asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä taikka tämän oikeussuojan tehokkaaseen toteutumiseen. Hankintayksikön mainittu menettely ei myöskään ole ollut syrjivää. Näin ollen kysymyksessä oleva virhe on luonteeltaan sellainen, ettei sen johdosta tule harkittavaksi hankintalaissa säädetyn seuraamuksen määrääminen.
Muilta osin markkinaoikeus ei ole katsonut hankintayksikön menetelleen hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Näin ollen asiassa ei tule muillakaan perusteilla harkittavaksi seuraamuksen määrääminen ja valittajan vaatimukset on siten hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikön virheellisestä menettelystä huolimatta olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää valituksen.
Markkinaoikeus velvoittaa Meritaito Oy:n korvaamaan Liikenne- ja viestintäviraston oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Jari Tiainen.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.