MAO:260/19

Mikkelin kaupunki - asiointi-, työmatka- ja koululaisvuorojen joukkoliikennepalvelut

julkinen hankinta - erityisalojen hankinta - hankintailmoituksen virheellisyys

Diaarinumero: 2018/282
Antopäivä: 31.5.2019

ASIAN TAUSTA

Mikkelin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 31.5.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta asiointi-, työmatka- ja koululaisvuorojen joukkoliikennepalvelujen hankinnasta ajalle 1.11.2018–31.10.2021 ja optiokaudelle 1.11.2021–31.10.2022. Hankinta on jaettu 14 kohteeseen.

Mikkelin kaupungin tekninen johtaja on 4.7.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 4 valinnut hankinnan kohteessa 4 "Haukivuoren alue" Tilausliikenne Linjakas Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 3.750.000 euroa. Hankinnan kohteen 4 arvonlisäveroton hinta on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 237.300 euroa vuodessa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu tai pantu muutoin täytäntöön.

Valitus

Vaatimukset

A, Taksi A-nimisen toiminimen haltijana, on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen kohteen 4 osalta. Toissijaisesti A on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.937 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettely on toteutettu virheellisesti kohteen 4 osalta, koska hankintayksikkö on valinnut tältä osin Tilausliikenne Linjakas Oy:n tarjouksen, vaikka yhtiöllä ei ole ollut tarjouskilpailun aikana eikä edelleenkään voimassa olevaa liikennelupaa ammattimaiseen henkilöiden kuljettamiseen tiellä ajoneuvolaissa tarkoitetulla linja-autolla.

Tarjouspyynnössä on pakottavana vaatimuksena edellytetty, että tarjoajalla on liikennöimiseen tarvittava henkilöliikennelupa (aiemmin joukkoliikennelupa). Lupa on tullut myös liittää toimitettuun tarjoukseen. Tarjouspyynnössä on edelleen vaadittu, että tarjoaja täyttää henkilöliikennelainsäädännössä asetetut vaatimukset. Laki liikenteen palveluista edellyttää, että ammattimaisesti henkilöitä linja-autolla kuljettavalla elinkeinonharjoittajalla on voimassa oleva henkilöliikennelupa. Liikenteen turvallisuusvirasto Trafin julkaiseman ohjeistuksen mukaan yhteisön tulee hakea oma liikennelupa, eikä se voi käyttää esimerkiksi omistajan tai hallintoelimen jäsenen yhteisölle siirtämää tai luovuttamaa lupaa.

Hankintayksikkö on hyväksymällä Tilausliikenne Linjakas Oy:n tarjouksen laiminlyönyt vaatimukset tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimusten mukaisesta toiminnasta.

Vastine

Vaatimukset

Mikkelin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettelyssä ei ole tapahtunut virhettä. Hankinnan kohteen 4 osalta tarjouskilpailun voittanut Tilausliikenne Linjakas Oy on tarjouksessaan vakuuttanut, että tarjous täyttää tarjouspyynnössä ja sen liitteissä määritellyt kohteen ehdottomat vaatimukset. Tarjoaja on sitoutunut tarjousta jättäessään noudattamaan tarjouspyynnössä ja sen liitteissä sekä sopimusluonnoksessa mainittuja ehtoja koko sopimuskauden ajan. Tarjouksen liitteenä olevan joukkoliikenneluvan haltija on ollut Tilausliikenne Linjakas Oy:n yhteyshenkilö, ja kaupparekisteriotteen mukaan hän on ollut kyseisen yhtiön hallituksen puheenjohtaja. Tilausliikenne Linjakas Oy on osoittanut luotettavalla tavalla hankintayksikölle, että se on sitoutunut tarjouksen toteuttamiseen tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten mukaisesti.

Hankintayksiköllä on voimassa olevat aikaisempiin kilpailutuksiin perustuvat liikennöintisopimukset Tilausliikenne Linjakas Oy:n kanssa. Tämän vuoksi hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita epäillä päätöksentekovaiheessa, että kohteen voittanut Tilausliikenne Linjakas Oy ei olisi saanut tarvittavaa lupaa ennen sopimuskauden alkamista 1.11.2018.

Kuultavan lausunto

Tilausliikenne Linjakas Oy on esittänyt, että se on toiminut Haukivuoren kunnan ja Mikkelin kaupungin alueella vuodesta 2002 lähtien, ja yhtiöllä on koko tämän ajan ollut voimassa oleva joukkoliikennelupa. Henkilöliikennelaki on uudistunut 1.7.2018, ja tämän mukaisesti yhtiöllä on joukkoliikenneluvasta nyt uusi päivitetty versio eli henkilöliikennelupa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Mikkelin kaupungin liikenneinsinööri on tarjousvaiheessa vahvistanut, että tarjoajalla tulee olla joukkoliikennelupa tarjousvaiheessa. Hankintayksikön vastineessa esittämä näkemys poikkeaa tästä.

Tilausliikenne Linjakas Oy ei ole tarjousta jättäessään edes esittänyt selvitystä tarvittavan liikenneluvan hankkimisesta. Selvityksenä ei voida pitää tarjoukseen liitettyä yleisluontoista sitoumusta noudattaa tarjouspyyntöä ja sen liitteissä ja sopimusluonnoksessa mainittuja ehtoja koko sopimuskauden ajan. Selvityksenä ei voida pitää myöskään aikaisempaa liikennöintiä. Valittajan näkemyksen mukaan aikaisempi liikennöinti on tapahtunut vuosikausia ilman tarvittavaa liikennöintilupaa. Liikennöintilupaa on haettu ja se on myönnetty 26.7.2018 vasta sen jälkeen, kun laiminlyönti on tullut ilmi valittajan jätettyä hankintaoikaisuvaatimuksen 15.7.2018. Hankintayksikkö on vahvistanut tarjouspyynnössä edellytetyn luvan puuttumisen myös vastineessaan.

Joukkoliikennelaissa liikenneluvan luovuttaminen toisen käyttöön oli säädetty rangaistavaksi teoksi. Luovutuskiellon tarkoituksena oli estää luovuttaminen toisen, myös luvan hakijan lähipiirin, käyttöön, jotta hakijan voidaan tarkistaa täyttävän hakemusta käsiteltäessä kaikki luvan myöntämisen edellytykset. Näin ollen yhdelle taholle tietyin kriteerein myönnettyä oikeutta ei voida siirtää toiselle, jonka osalta luvan myöntämisen edellytyksiä ei ole tutkittu. Luonnollinen henkilö kuten voittaneen tarjoajan hallituksen puheenjohtaja ei ole saanut eikä saa siirtää hänelle myönnettyä oikeutta eteenpäin omistamalleen oikeushenkilölle.

Mikäli Tilausliikenne Linjakas Oy on jo aikaisemmin tuottanut liikennepalveluja hankintayksikölle ilman tarvittavaa lupaa, hankintayksikön olisi tullut sulkea yhtiö tarjouskilpailusta jo tällä perusteella.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden varattua sille tilaisuuden lausua siitä, liittyykö asiassa käsillä oleva asiointi-, työmatka- ja koululaisvuorojen joukkoliikennepalvelujen hankinta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa tarkoitettuun toimintoon, vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 2 luvussa tarkoitettuun toimintoon vai onko kyse joukkoliikennelain 6 luvussa tarkoitetusta hankinnasta, todennut seuraavaa:

Kyseessä oleva hankinta ei liity julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa tarkoitettuun toimintoon, vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 2 luvussa tarkoitettuun toimintoon eikä kyse ole myöskään joukkoliikennelain 6 luvussa tarkoitetusta hankinnasta. Kyseessä on julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain mukainen hankinta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Hankintamenettelyyn sovellettavat säännökset

Asiassa on ensin arvioitava, onko hankinnan kohteena olevia liikennepalveluja koskevassa sopimuksessa ollut kysymys palveluja koskevasta hankintasopimuksesta vai käyttöoikeussopimuksesta ja sovelletaanko kyseiseen hankintaan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettua lakia (hankintalaki), vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettua lakia (erityisalojen hankintalaki) vai hankintamenettelyn aloittamishetkellä voimassa ollutta joukkoliikennelakia.

Hankintalain 10 §:n mukaan mainittua lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa varten tehtäviin hankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 249) mukaan se vastaa hankintalain 4 §:ää. Hankintalain 4 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) mukaan käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Toiminnallisen riskin käsite on määritelty käyttöoikeussopimusten tekemisestä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit, ei järjestelyssä siirry lainkaan toiminnallista riskiä, eikä kyseessä ole julkinen käyttöoikeussopimus. Tällöin kyseessä saattaa olla 1 kohdassa tarkoitettu hankintasopimus. Hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai kohteen tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Esitöiden (HE 108/2016 vp s. 77) mukaan riskin absoluuttisella määrällä ei ole vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski olisi alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi hintasäännellyillä aloilla tai aloilla, joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimalla osittaisesta korvauksesta tai korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi.

Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 77) on edelleen todettu, että toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin. Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin. Kysyntäriski tarkoittaa sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä. Tarjontariski tarkoittaa puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo on otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee (tuomio 10.3.2011, Privater Rettungsdiest und Krankentransport Stadler, C-274/09, EU:C:2011:130, 29 kohta ja tuomio 10.11.2011, Norma-A ja Dekom, C 348/10, EU:C:2011:721, 45 kohta), että vaikka riski voi jo alun alkaen olla hyvin vähäinen, palvelukonsession olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää tähän toimintaan liittyvän oman riskinsä täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan mainitussa laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, valtion liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät (viranomaishankintayksikkö).

Momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 249 ja 250) mukaan soveltamisalakysymysten selkeyttämisessä arvioinnin etenemisellä on olennainen merkitys. Arvioinnissa tulee ensin selvittää, mitä toimintaa hankkiva yksikkö harjoittaa ja liittyykö tehtävä hankinta kyseisen toiminnan harjoittamiseen. Lain soveltaminen riippuu ensisijaisesti yksikön toiminnan luonteesta, ei hankinnan kohteesta. Mikäli tehtävä hankinta liittyy erityisalatoiminnan harjoittamiseen, tarkastellaan seuraavaksi, onko hankkija erityisalojen hankintalain mukainen hankintayksikkö. Mikäli hankinta liittyy hankintalain mukaisen toiminnan harjoittamiseen, tarkastellaan hankintayksikköasemaa puolestaan hankintalain hankintayksikkösäännösten mukaisesti. Sovellettavilla hankintayksikkösäännöksillä on merkitystä, sillä erityisalojen hankintayksikkösäännökset eroavat osin hankintalain vastaavista. Relevantin hankintalain ja hankintayksikköaseman selvittämisen jälkeen selvitettäväksi tulee vielä kynnysarvon ylittyminen sekä erityisalojen hankintalain soveltamisalapoikkeusten mahdollinen soveltuminen hankintaan.

Erityisalojen hankintalain 8 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia sovelletaan sellaisten verkkojen rakentamiseen, huoltoon, ylläpitoon sekä tarjoamiseen, joiden tarkoituksena on tarjota julkisia kuljetuspalveluja muun ohella linja-autoilla. Mainittua lakia sovelletaan myös kuljetuspalvelujen tarjoamiseen kuljetuspalvelujen verkossa. Kuljetuspalvelujen verkolla tarkoitetaan palvelua, jota tarjotaan viranomaisen toiminnalle asettamien ehtojen mukaisesti. Ehdot voivat koskea liikennöitäviä reittejä, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä.

Momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 256) mukaan siinä tarkoitettuja yksiköitä ovat joukkoliikennelain 14 §:ssä määritellyt toimivaltaiset viranomaiset, jotka määrittelevät joukkoliikennelain mukaiset liikennepalvelujen yleiset säännöt ja antavat julkisen palvelun velvoitteita liikennepalveluista. Toimivaltaisia viranomaisia ovat joukkoliikennelain 14 §:n mukaan toimivaltaiset elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukset sekä joukkoliikennelain 12 §:n 2 ja 3 momentissa tarkoitetut kunnat.

Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 257) on todettu lisäksi, että liikennepalvelujen osalta on otettava huomioon myös lain 20 §:n 2 momentin soveltamisalapoikkeus, jonka mukaan lakia sovelletaan joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentissa tarkoitettuihin hankintasopimuksiin vain siltä osin kuin mainitussa laissa säädetään. Silloin kun järjestely toteutetaan käyttöoikeussopimuksena, jonka kohteena ovat linja-autojen tai raitiovaunujen joukkoliikennepalvelut, sovelletaan hankintalakien sijasta joukkoliikennelain kilpailuttamissäännöksiä. Hankintalakien ja joukkoliikennelain menettelysääntöjen soveltaminen ratkaistaan hankinnan kohteen ja sopimustyypin mukaan, kun taas valinta hankintalakien välillä tehdään lähtökohtaisesti hankintayksikön toiminnan luonteen perusteella.

Erityisalojen hankintalain 20 §:n 2 momentin mukaan mainitun lain soveltamisesta joukkoliikennelaissa tarkoitettuihin palveluhankintoihin säädetään viimeksi mainitun lain 36 §:n 2 momentissa.

Joukkoliikennelain 6 luvun 36 §:n 1 momentin mukaan mainitun luvun mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä maantieliikennettä ja muuta raideliikennettä kuin rautatieliikennettä koskevia käyttöoikeussopimuksia. Mainitun luvun mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä rautatieliikennettä koskevia sopimuksia riippumatta siitä, ovatko ne käyttöoikeussopimuksia vai muita rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) 1107/70 kumoamisesta annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 (palvelusopimusasetus) tarkoitettuja julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia.

Pykälän 2 momentin mukaan muihin kuin 1 momentissa mainittuihin julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin sovelletaan hankintalain tai erityisalojen hankintalain mukaisia hankintamenettelyjä. Näihin sopimuksiin sovelletaan palvelusopimusasetusta lukuun ottamatta sen 5 artiklan 2–6 kohdan ja 8 artiklan 2–4 kohdan säännöksiä.

Joukkoliikennelain 3 luvun 14 §:n 1 momentin mukaan palvelusopimusasetuksessa tarkoitettuja tieliikenteen toimivaltaisia viranomaisia ovat toimivaltaiset elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukset sekä 12 §:n 2 ja 3 momentissa mainitut kunnalliset viranomaiset.

Joukkoliikennelain 3 luvun 12 §:n 2 momentin mukaan yksinomaan muun ohella Mikkelin alueella harjoitettavaan reittiliikenteeseen luvan myöntää kyseisen kunnan viranomainen.

Joukkoliikennelaki on kumottu liikenteen palveluista annetulla lailla, jonka kilpailuttamista koskevat säännökset ovat tulleet voimaan 1.7.2018. Liikenteen palveluista annetun lain esitöiden yleisperustelujen nykytilaa koskevassa osassa 2 (HE 161/2016 vp s. 28) on todettu muun ohella, että joukkoliikennepalvelut voidaan kilpailuttaa joukkoliikennelain ja palvelusopimusasetuksen mukaisesti käyttöoikeussopimuksella tai hankintalain mukaisesti niin sanotulla bruttomallilla.

Esillä olevaa hankintaa koskevan hankintailmoituksen kohdassa II.1.4 "Lyhyt kuvaus" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Mikkelin kaupunki joukkoliikenteen toimivaltaisena viranomaisena (jäljempänä tilaaja) järjestää avoimen tarjouskilpailun kaupungin alueen joukkoliikennepalvelun hoitamisesta bruttokorvaukseen perustuvan sopimuksen mukaisesti. Sopimuksen ehdot on kuvattu tarkemmin liitteessä ’Bruttokorvaukseen perustuvan liikennöintisopimuksen ehdot’.

Pyydämme tarjoustanne jäljempänä määritellyn PSA liikenteen hoitamisesta alla mainittujen kohtien mukaisesti."

Tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan taustaa" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Bruttoliikennesopimuksella tarkoitetaan tässä tarjouspyynnössä palvelusopimusasetuksen (1370/2007) ja joukkoliikennelain (869/2009) mukaista bruttoliikennesopimusta, joka laaditaan tilaajan suunnittelemien reittimäisten joukkoliikennepalvelujen hoitamiseksi. Bruttoliikenteet on määritelty liitteenä olevassa asiakirjassa ’Bruttoliikennesopimuksen yleiset ehdot’.

Tämän sopimuksen mukaiselle liikenteelle myönnetään palvelusopimusasetuksen mukainen yksinoikeus vastineena julkisen palvelun velvoitteiden hoitamisesta. Yksinoikeus säilyy myös lain liikenteen palveluista (320/2017) tullessa voimaan."

Tarjouspyynnön kohdassa "Sopimusmenettely" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankintapäätöksellä valitun palveluntuottajan kanssa tehdään kirjallinen hankintasopimus, kun hankintapäätös on saanut lainvoiman."

Tarjouspyynnön kohdassa "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouspyynnön liitteissä ’kohdetiedot’ kilometri- ja matkustajamäärät ovat arvioita ja kohteiden ajopäivät keskimääräisiä laskennallisia ajopäiviä. Kohteiden vuotuiset ajopäivät on laskettu liitteen ’Vuoromerkintätaulu’ mukaisesti."

Tarjouspyynnön liitteenä olleen asiakirjan "Bruttosopimusliikenteen yleiset ehdot" kohdassa 1 "Liikennöintisopimus" on todettu seuraavaa:

"Tuotettaessa joukkoliikennepalvelut bruttosopimuksen perusteella liikenteen tilaaja saa matkalipputulot. Liikenteenharjoittajalle maksetaan sopimuksen mukaisesta liikennöinnistä korvausta. Korvauksen perusteena ovat liikenteen hoidon vaatimat suoritteet, joita ovat linjakilometrit ja niiden tarkoituksen mukaiset hinnat siten kuin jäljempänä kohdassa 4. on todettu."

Saman asiakirjan kohdassa 4 "Liikenteen hoidosta maksettava korvaus ja sen tarkistaminen sekä muut tulot" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tilaaja maksaa liikennöintivelvoitteen hoitamisesta liikenteenharjoittajalle liikennöintisopimuksen mukaista korvausta. Korvaus maksetaan täysimääräisesti vain sopimuksen mukaan hoidetusta liikennöinnistä. [– –]

[– –]

Korvaus maksetaan kuukausittain toteutuneiden ajosuoritteiden perusteella. [– –]

Korvauksesta vähennetään ensin liikenteenharjoittajan matkustajilta käteismaksuina keräämät lipputulot sekä lipputuotteiden lisätilauksesta saadut myyntitulot tilaajan tarjouspyynnössä määrittelemistä ja hinnoittelemista lipputuotteista.

Liikenteenharjoittaja veloittaa asiakkaalta lipunmyyntipalkkion (4,00 €) ajoneuvossa tapahtuneen matkakortin latauksen yhteydessä. Lipunmyyntipalkkio sisältää voimassa olevan arvonlisäveron (sopimuksen alkaessa 24 %). Liikenteenharjoittaja saa pitää lipunmyyntipalkkiot. Kertalipun myynnistä ei peritä asiakkaalta lipunmyyntipalkkiota. Kelan koulumatkatukilipun myynnistä ei peritä myyntipalkkiota.

Liikenteenharjoittaja saa kuljettaa rahtia ja pitää rahdin kuljettamisesta saatavat tulot.

Liikenteenharjoittaja saa myös kaikki itse hankkimansa mainos- sekä myyntitulot."

Asiakirjan kohdassa 5 "Lippu- ja maksujärjestelmä" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Liikenteenharjoittajan tulee myydä lipputuotteita (kertalippumyynnit ja arvo- ja kausilippujen lataukset) ajoneuvoissa liitteessä ’Lippu- ja maksujärjestelmän kuvaus’ mainittua korvausta vastaan ja valvoa, että matkustajat käyttävät lippu- ja maksujärjestelmää ajoneuvoissa oikein. Liikenteenharjoittajan matkakortin latauksista saamat tulot huomioidaan selvityksen yhteydessä ennakkomaksuina ja lataustiedot saadaan lippu- ja maksujärjestelmästä."

Asiakirjan kohdassa 6 "Liikenteen suunnittelu ja palvelutason määrän muutokset" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tilaaja suunnittelee liikennöintisopimuksen liikenteen reitit ja aikataulut ottaen huomioon tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Tilaaja päättää sopimuskauden aikana toteutettavista liikenteen muutoksista neuvoteltuaan ensin niistä liikenteenharjoittajan kanssa. [– –] Muutoksista ja mahdollisista tarkistuksista liikennöintikorvauksiin on kuitenkin ensin neuvoteltava ao. liikenteenharjoittajan kanssa. Korvauksen mahdollisessa tarkistamisessa on lähtökohtana liikenteenharjoittajan tarjouksessaan antamat muutoshinnat. Jos liikenteen toteuttamiseen liittyvät olosuhteet ovat olennaisesti muuttuneet siitä, kun tarjous jätettiin ja sopimus tehtiin, tilaaja voi vähentää palvelutason alueellista vähimmäistarjontaa. Jos tilaaja sopimuskauden aikana päättää täydentää palvelutasoa, sovitaan liikenteenharjoittajalle asetettavasta lisävelvoitteesta ja sen korvaamisesta erikseen. Korvauksen perusteena ovat liikenteenharjoittajan tarjouksessaan antamat lisäliikenteen hinnat."

Asiakirjan kohdassa 8 "Korvauksen vähentäminen ja sanktio" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Ajamatta jääneestä liikenteestä ei makseta korvausta. Korvaus maksetaan täysimääräisesti vain sopimuksen mukaan hoidetusta liikennöinnistä. Jos sopimuksen mukainen liikennöinti ei ole toteutunut, eikä tämä ole johtunut tilaajan vastuulla olevista syistä, alennetaan korvausta toteutumattomien lähtöjen määrän perusteella. Jos laiminlyönti on toistuvaa eikä syynä ole ylivoimainen este, alennetaan korvausta toteutumattomien lähtöjen määrän osalta kaksinkertaisesti. Tämän lisäksi liikenteenharjoittaja vastaa ajamattomasta liikenteestä johtuvista vahingonkorvauksista ja korvaavien palvelujen järjestämisestä.

Lähtö katsotaan toteutumattomaksi, jos sitä ei ajeta ollenkaan, jos se myöhästyy vähintään viisitoista (15) minuuttia tai jos auto lähtee reitin lähtöpaikasta etuajassa tai myöhemmin kuin seuraava aikataulun mukainen lähtö. Tilaajalla ei ole oikeutta korvauksen vähentämiseen, jos vuoron ajaminen keskeytyy tai lähtö myöhästyy liikenteenharjoittajasta riippumattomasta syystä kuten esimerkiksi jatkoyhteyksiä turvattaessa, taikka jos sen keskeytyksestä tai lähdön myöhästymisestä huolimatta voidaan katsoa olennaisilta osin täyttäneen alkuperäisen tarkoituksensa matkustajille annettuna palveluna."

Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen kohdassa 5 "Liikennöintikorvaus ja sen muuttaminen" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Liikenteenharjoittaja saa sopimuksen mukaisesta liikennöinnistä korvauksen, joka perustuu tarjouksessa ilmoitettuun kohteen koko sopimuskauden kokonaishintaan, ajopäivän hintaan tai linjakm-hintaan.

Tuotettaessa joukkoliikennepalvelut bruttosopimuksen perusteella liikenteen tilaaja saa matkalipputulot.

Tilaaja maksaa liikennöintivelvoitteen hoitamisesta liikenteenharjoittajalle liikennöintisopimuksen mukaista korvausta. Korvaus maksetaan täysimääräisesti vain sopimuksen mukaan hoidetusta liikennöinnistä. [– –]

[– –]

Korvauksesta vähennetään ensin liikenteenharjoittajan matkustajilta käteismaksuna keräämät lipputulot sekä lipputulojen lisälatauksesta saadut myyntitulot tilaajan tarjouspyynnössä määrittelemistä ja hinnoittelemista lipputuotteista."

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa vuoromerkintätaulukossa on esitetty eri reittien vuotuisia ajopäiviä. Taulukosta ilmenee, että ajopäiviä on kertynyt 60 loppuvuonna 2018 sekä vuosina 2019, 2020 ja 2021 yli 300 vuodessa. Tarjouspyynnön liitteenä olleista kohdetiedoista ilmenee lisäksi, että kohteessa 4 ajokilometrejä on 750 ajopäivää kohden ja muissa kohteissa 50–950.

Edellä selostetun perusteella markkinaoikeus toteaa, että Mikkelin kaupunki on alueellaan palvelusopimusasetuksessa tarkoitettu tieliikenteen toimivaltainen viranomainen, joka on nyt käsillä olevaa hankintamenettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella ilmoittanut kaupungin alueen joukkoliikennepalvelun hankinnasta. Hankinta on liittynyt Mikkelin kaupungin erityisalatoimintaan eli liikennepalvelujen järjestämiseen tieliikenteen toimivaltaisena viranomaisena. Mikkelin kaupunki on erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu viranomaishankintayksikkö, ja hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt erityisalojen hankintalain 13 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetun kynnysarvon palveluja koskevissa hankinnoissa.

Hankinta-asiakirjojen mukaan liikenteen tilaaja on saanut hankinnan matkalipputulot. Lisäksi hankintayksikkö on sitoutunut maksamaan liikenteenharjoittajalle ajopäiviin tai sopimuskauden palveluihin perustuvan korvauksen, minkä johdosta liikenteenharjoittajan ei matkalipputulojen osalta voida katsoa altistuneen markkinoiden epävarmuustekijöille kuten kysyntäriskille, eikä sopimukseen voida katsoa tältä osin sisältyneen hankintayksiköltä sopimuskumppanille siirtyvää toiminnallista riskiä. Vaikka hankinta-asiakirjoissa on määritelty palvelutason määrän muutoksista ja niiden vaikutuksesta korvaukseen sekä palveluntarjoajalle maksettavan korvauksen vähentämisestä ajamatta jääneen liikenteen johdosta, näitä on pidettävä normaaleina hankintasopimuksiin liittyvinä ehtoina, eikä niiden voida katsoa osoittavan käyttöoikeussopimukseen sisältyvää toiminnallista riskiä. Myös ajoneuvoissa tapahtuvan matkakortin latauksen yhteydessä liikenteenharjoittajan keräämän lipunmyyntipalkkion osuus on otettu huomioon ennakkomaksuna hankintayksikön maksamassa korvauksessa.

Hankinta-asiakirjoissa on edelleen todettu, että hankinnasta tehdään hankintasopimus, minkä lisäksi hankinta on todettu useassa kohden toteutettavan bruttokorvaukseen perustuvana sopimuksena tai bruttoliikennesopimuksena.

Vaikka hankinta-asiakirjoissa on todettu, että liikenteenharjoittaja saa pitää rahdin kuljettamisesta syntyneet tulot sekä mainos- ja myyntitulot, yksin näiden tulojen ei voida katsoa osoittavan sitä, että kysymyksessä olevan kuljetuspalvelun käyttöoikeus ja palveluun liittyvä liiketaloudellinen riski siirtyisi hankintayksiköltä liikenteenharjoittajalle sillä tavalla täysimääräisesti tai pääosin, että hankittavaa palvelua voitaisiin pitää erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena ja siten joukkoliikennelaissa tarkoitettuna käyttöoikeussopimuksena.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohteena on ollut tieliikenteen joukkoliikennepalvelujen toteuttaminen hankintasopimuksella eikä käyttöoikeussopimuksella ja hankintamenettelyyn on tullut soveltaa erityisalojen hankintalain menettelysäännöksiä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Erityisalojen hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella erityisalojen hankintailmoitus kynnysarvot ylittävästä tavara- ja palveluhankinnasta sekä rakennusurakasta (1 kohta).

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole julkaissut erityisalojen EU-hankintailmoitusta vaan hankintalain mukaisen EU-hankintailmoituksen. Edellä todetun perusteella hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi erityisalojen EU-hankintailmoitus. Väärän ilmoitustyypin johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet juuri erityisalojen kuten liikenteen alan toimijoiden hankintoja, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Vaikka hankintailmoitus on sinänsä ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen on kuitenkin työlästä eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Asiassa on vielä arvioitava, onko nyt käsillä olevassa erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvassa hankintamenettelyssä otettava huomioon muitakin joukkoliikennelain ja palvelusopimusasetuksen velvoitteita kuin niitä, jotka jäävät soveltamatta joukkoliikennelain 6 luvun 36 §:n 2 momentin nojalla.

Joukkoliikennelain 6 luvun 37 §:n 1 momentin mukaan sen lisäksi, mitä palvelusopimusasetuksen 7 artiklassa säädetään, toimivaltaisen viranomaisen on ilmoitettava julkisesti 36 §:n 3 momentin mukaisilla menettelyillä toteutettavista käyttöoikeussopimuksista.

Palvelusopimusasetuksen 7 artiklan 2 kohdan mukaan toimivaltaisen viranomaisen on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että viimeistään vuosi ennen tarjouskilpailumenettelyn aloittamista tai vuosi ennen sopimuksen tekemistä ilman tarjouskilpailua Euroopan unionin virallisessa lehdessä julkaistaan vähintään seuraavat tiedot: toimivaltaisen viranomaisen nimi ja yhteystiedot (a alakohta), suunniteltu sopimuksentekomenettely (b alakohta) sekä palvelut ja alueet, joita sopimus mahdollisesti koskee (c alakohta). Saman kohdan mukaan toimivaltaiset viranomaiset voivat päättää olla julkaisematta näitä tietoja, jos julkisia palveluhankintoja koskeva sopimus koskee alle 50.000 kilometrin henkilöliikennepalvelujen tarjoamista vuodessa.

Joukkoliikennelain esitöissä (HE 110/2009 vp s. 39) on todettu, että edellä kuvattu ilmoitus ei kuitenkaan ole varsinainen hankintailmoitus.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 20.9.2018, C 518/17, Rudigier, EU:C:2018:757, 53 kohta; ks. myös tuomio 27.10.2016, Hörmann Reisen, C-292/15, EU:C:2016:817, 47 kohta) on katsottu, että palvelusopimusasetuksen 7 artiklan 2 kohdan ennakkoilmoitusvelvollisuutta sovelletaan myös linja-autojen julkisia henkilöliikennepalveluja koskeviin hankintasopimuksiin, joiden sopimuspuolet lähtökohtaisesti valitaan julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2014/24/EU tai vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2014/25/EU säädettyjen menettelyjen mukaisesti. Viimeksi mainittu direktiivi on saatettu Suomessa voimaan erityisalojen hankintalailla.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole julkaissut Euroopan unionin virallisessa lehdessä palvelusopimusasetuksen 7 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja tietoja. Kun lisäksi otetaan huomioon edellä kuvattujen ajopäivien määrä vuotta kohden ja hankinnan eri osien kilometrimäärät päivää kohden, kysymyksessä ei voida katsoa olleen alle 50.000 kilometrin henkilöliikennepalvelujen tarjoaminen, minkä johdosta toimivaltainen viranomainen olisi voinut olla julkaisematta mainittuja tietoja. Hankintayksikkö on siten toiminut virheellisesti, kun se ei ole julkaissut palvelusopimusasetuksen 7 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja tietoja.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan esittämistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun mainitussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä hankintalain 16 luvussa (145–169 §) säädetään.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu tai pantu muutoinkaan täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankinnan kohteen 4 osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vasainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Mikkelin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa asiointi-, työmatka- ja koululaisvuorojen joukkoliikennepalvelujen hankinnan julkisena hankintana kohteen 4 osalta, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sitä vastoin tässä tilanteessa olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Oikeudenkäyntikulujen kohtuullista määrää harkitessaan markkinaoikeus on ottanut huomioon asian laadun.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Mikkelin kaupungin teknisen johtajan 4.7.2018 tekemän hankintapäätöksen § 4 siltä osin kuin se koskee hankinnan kohdetta 4. Markkinaoikeus kieltää Mikkelin kaupunkia tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Mikkelin kaupungin korvaamaan A:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Mikkelin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 6.6.2019