MAO:253/19

Business Finland Oy - Health Tourism: PR Agency to Russia Market Area” palvelut

julkinen hankinta - hankinta-asiakirjojen muuttaminen kesken hankintamenettelyn - syrjimätön kohtelu - avoimuusperiaate

Diaarinumero: 2018/407
Antopäivä: 23.5.2019

ASIAN TAUSTA

Business Finland Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.8.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta "Health Tourism: PR Agency to Russia Market Area" palveluhankinnasta toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Business Finland Oy:n ekosysteemeistä vastaava johtaja ja projektipäällikkö ovat 9.10.2018 tekemällään hankintapäätöksellä diaarinumero DM/61/27/2018 valinneet Aloco LLC:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 336.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Promaco Public Relations Ltd. Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 16.386 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ilmoittaessaan valittajalle tarjouskilpailun aikana, ettei tarjouksen jättäneen yhtiön toimitusjohtajaa voida ilmoittaa tarjouksessa nimetyksi asiantuntijaksi (named expert). Valittaja on merkinnyt ensin tarjoukseensa nimetyksi asiantuntijaksi yhtiön toimitusjohtajan ja vaihtanut toisen henkilön nimetyksi asiantuntijaksi hankintayksikön ilmoitettua, ettei nimetty asiantuntija voi olla tarjoajayhtiön toimitusjohtaja.

Valittajaa ei ole kohdeltu tasapuolisesti suhteessa voittaneeseen tarjoajaan, kun hankintayksikkö on valinnut tarjouskilpailun voittajaksi tarjoajan, joka on nimennyt asiantuntijaksi toimitusjohtajansa. Mikäli valittaja olisi voinut ilmoittaa toimitusjohtajansa nimetyksi asiantuntijaksi, tarjouskilpailun pisteytys olisi ollut toinen ja valittaja olisi todennäköisesti voittanut tarjouskilpailun. Valittajayhtiön toimitusjohtajalla on enemmän koulutusta, kokemusta ja tietotaitoa kuin voittaneen tarjoajan toimitusjohtajalla.

Hankintayksikkö on pisteyttänyt valittajan nimetyn asiantuntijan kokemuksen ja osaamisen virheellisesti voittaneen tarjoajan nimettyyn asiantuntijaan nähden. Hankintapäätöksestä ei ilmene, millä perusteilla voittanut tarjoaja on saanut nimetyn asiantuntijan osalta täydet pisteet.

Voittaneella tarjoajalla ei ole ollut liikevaihtoa vuosina 2012 ja 2013. Arviointikohdassa "Experience in working with Finnish organizations" voittanut tarjoaja on tästä huolimatta saanut viisi pistettä. Lisäksi voittaneen tarjoajan ilmoittamat toimeksiannot liittyvät pelkästään matkailuhankkeisiin. Voittaneen tarjoajan olisi tullut saada arviointikohdasta neljä pistettä ja valittajan viisi pistettä.

Arviointikohdassa "Relevant media relations in the market area" voittanut tarjoaja on nimennyt edellä mainitut vuodet kokemukseksi, vaikka liikevaihtoa ei ole ollut. Voittanut tarjoaja ei ole listannut yhtään media-alan yhtiötä luettelossa, eikä myöskään ilmoittanut käytettyjä medioita. Valittaja on listannut yli 50 media-alan yhtiötä, jotka kaikki ovat olleet olennaisia hankinnan kohteen kannalta. Valittaja on myös muutoin osoittanut osaamistaan tässä arviointikohdassa. Valittaja olisi menestynyt arviointikohdassa paremmin, jos se olisi saanut ilmoittaa nimetyksi asiantuntijaksi toimitusjohtajansa.

Tarjouspyynnön toinen arviointikriteeri "Creativity report" on jakautunut kolmeen arviointikohtaan: "Creative approach", "Innovative thinking" ja "Understanding the health tourism market and Finland’s unique selling points". Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on antanut kolmanneksi tarjouskilpailussa sijoittuneelle tarjoajalle kaksi kertaa pisteet samasta asiasta. Toisin kuin hankintapäätöksessä on esitetty, valittajan nimeämä tapahtuma ei muistuta hankintayksikön järjestämiä tapahtumia.

Tarjouspyynnön vertailuperusteet nimetyn asiantuntijan osalta ovat keinotekoisia. Nimetyn asiantuntijan pisteet ovat enimmillään 40 prosenttia kokonaispisteistä. Kun otetaan huomioon hankinnan kohde ja laajuus, on lähes selvää, että vain oikeushenkilön tekemä tarjous tulee valituksi. Tästä huolimatta tarjouspyynnössä on asetettu suuri painoarvo nimetyn asiantuntijan omalle osaamiselle. Hankintayksikön tulisi arvioida ennemminkin oikeushenkilömuotoisten tarjoajien kokemusta, tietotaitoa, osaamista ja mahdollisuutta toteuttaa hankinnan kohde.

Vastine

Vaatimukset

Business Finland Oy on antanut vastineen ja vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.960 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on tarjoukset saatuaan lähettänyt kaikille tarjoajille täsmennyspyynnön selventääkseen tarjouksia ja saattaakseen ne vertailukelpoisiksi. Tarkoituksena on ollut se, että nimetty asiantuntija olisi se henkilö, joka hoitaa henkilökohtaisesti hankinnan kohteeseen kuuluvat tehtävät, kuten yhteydenpidon, sosiaalisen median päivitykset ja tapahtumajärjestelyt. Missään vaiheessa tarjoajia ei ole kielletty käyttämästä tarjoajana toimivan yhtiön toimitusjohtajaa nimettynä asiantuntijana, mikäli toimitusjohtaja hoitaa edellä mainitut tehtävät.

Tarjouspyynnön mukaan tarjousten yhtenä vertailuperusteena oli nimetyn asiantuntijan kokemus. Tarjousten vertailukelpoisuuden kannalta oli olennaista, että nimetty asiantuntija on hankinnan kohteen toteuttaja, eikä ainoastaan hankintayksikön kanssa asiakasyhteyksiä hoitava henkilö. Kyseessä olevassa hankinnassa on ollut oleellista toimeksiannosta vastaavan luonnollisen henkilön osaaminen, jolla on huomattava merkitys toimeksiannon suorittamisessa.

Valittaja on ainoana tarjoajana vaihtanut täsmennyspyynnön johdosta nimetyn asiantuntijan. Hankintayksikkö on tulkinnut muutoksen siten, että valittajan tarjoukseen alun perin nimetty yhtiön toimitusjohtaja ei ole se henkilö, joka tulisi hoitamaan hankinnan kohteen mukaisia tehtäviä.

Nimetyn asiantuntijan kokemuksen pisteytyksen osalta voittaneen tarjoajan asiantuntijalla on ollut pidempi kokemus kuin valittajan asiantuntijalla, mistä johtuen voittanut tarjoaja on saanut enemmän pisteitä kuin valittaja. Vertailussa ei ole otettu huomioon tarjoajien liikevaihtoja.

Nimetyn asiantuntijan kokemuksessa on lisäksi vertailtu mediasuhteita Venäjällä. Arvostelussa on kiinnitetty huomiota suhteiden monipuolisuuteen ja syvyyteen sekä mediasuhteisiin terveysalalla. Hankintayksikkö on huomioinut vertailussa voittaneen tarjoajan asiantuntijan monipuolisen kokemuksen terveyspuolen asiakkuuksiin painottuen. Valittajan tarjouksessa on listattu lyhytsanaisesti eri medioita, joten hankintayksikön on ollut vaikea arvioida kontaktien syvyyttä. Valittaja on saanut yhden pisteen vähemmän tästä kohdasta kuin voittanut tarjoaja, joka on esittänyt tarkemman kuvauksen kontakteistaan.

Terveysmatkailuhankkeen toimenpiteet painottuvat Venäjällä B2C-sektorille. Näin ollen tarkoitus on järjestää lähtökohtaisesti loppukuluttajille (B2C) suunnattuja tapahtumia, joissa on mukana myös B2B2C-aspekti. Valittajan ehdotus luovuusraportin osalta on keskittynyt lähinnä B2B2C-sektorille, ja valittajan tapahtumien yhteenlaskettu kävijämääräennuste on ollut noin 450 henkeä. Hankintayksikön tavoitteena on ollut tuoda terveysmatkailuhanke tapahtumiin, joissa on 5.000–15.000 henkeä. Valittajan luovuusraportin tapahtumakonseptissa on ollut samankaltaisia elementtejä kuin hankintayksikön aiemmin järjestämissä tapahtumissa, joten valittajan luovuusraportista on puuttunut vertailuperusteena ollutta innovatiivisuutta.

Kuultavan lausunto

Aloco LLC on esittänyt lausunnossaan, että sillä on ollut toimintaa vuosina 2012–2014. Yhtiöllä on tarvittava henkilökunta hankinnan toteuttamiseen, eikä se käytä alihankkijoita. Asiantuntijaksi nimetyllä toimitusjohtajalla on alan koulutus ja laaja työkokemus.

Hankintayksikkö ei ole täsmennyspyynnössä edellyttänyt tarjoajia vaihtamaan toimitusjohtajana ilmoitettua nimettyä asiantuntijaa toiseksi henkilöksi.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ole ollut erityisiä vaatimuksia nimetyn asiantuntijan suhteen. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, ettei nimetty asiantuntija voisi olla tarjoajayhtiön toimitusjohtaja. Hankintayksikön nimetyn asiantuntijan henkilöllisyyttä koskevasta sähköpostitse lähetetystä ilmoituksesta ei ole ilmennyt, keille sähköposti on lähetetty tai sitä, että se olisi ohjeellinen. Valittaja on ymmärtänyt, että viesti on lähetetty ainoastaan sille. Viestissä olisi tullut selkeästi ilmoittaa, että kyseessä on ohje, eikä määräys. Valittajalla ei ole sanotuissa olosuhteissa ollut muuta vaihtoehtoa kuin vaihtaa aiemmin ilmoittamansa nimetty asiantuntija.

Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut valittajalle tarjouskilpailun aikana, että toimitusjohtajan ilmoittaminen nimetyksi asiantuntijaksi ei ole kielletty. Tarjoajista ainoastaan valittaja ja voittanut tarjoaja ovat alun perin ilmoittaneet toimitusjohtajansa nimetyksi asiantuntijaksi.

Tarjouspyynnön sisältö huomioon ottaen on epäuskottavaa, että hankintayksikkö olisi hakenut ainoastaan yhtä henkilöä, joka hoitaisi yksin hankinnan kohteen eli mediasuhteet, sosiaalisen median päivittäiset päivitykset ja moderoinnin sekä tapahtumajärjestelyt.

Kun verrataan valittajan alkuperäisessä tarjouksessa nimetyn asiantuntijan kokemusta voittaneen tarjoajan nimetyn asiantuntijan kokemukseen, huomataan, että valittajan nimetyllä asiantuntijalla on laajempi kokemus, jonka perusteella valittaja olisi saanut täydet pisteet nimetyn asiantuntijan osalta.

Hankintayksikön perustelut voittaneen tarjoajan mediasuhteiden syvyydestä ovat väärät. Voittanut tarjoaja ei ole esittänyt ja nimennyt mediaa tai mediasuhteitaan tarjouksessaan eikä ole myöskään kuvannut lainkaan kontaktejaan medioihin. Voittaneen tarjoajan mediasuhteiden projektit ovat pienelle ryhmälle toteutettuja, kun valittajan projekteissa on listattu 70 eri mediaa 40:lle yritykselle. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei saa käsitystä mediasuhteiden syvyydestä. Suurin osa voittaneen tarjoajan ilmoittamista mediasuhteista ei ole mediasuhteita.

Tarjouspyynnössä ei mainita sitä, että toteutettavan tapahtuman kohdeyleisö olisi pääsääntöisesti B2C-sektori. Tarjouspyynnössä on pyydetty suunnitelmaa B2C / B2B2C -sektorille. Tarjouspyynnössä ei mainita hankintayksikön tarkoittavan massatapahtumaa B2C-sektorille, joka houkuttelisi paikalle 5.000–15.000 henkeä. Valittaja on antanut tarjouksensa tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten mukaisesti.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella kysymys siitä, onko hankintayksikkö toiminut hankintasäännösten vastaisesti, kun se on muuttanut tarjouspyyntöä tarjousten jättämiselle varatun ajan jälkeen nimetylle asiantuntijalle asetettujen edellytysten osalta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset (1 kohta), ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä soveltuvuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä pyyntö täydentää yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja ja luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan sekä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan on soveltuvuuden arviointia varten toimitettava (8 kohta) sekä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja niiden suhteellinen painotus, kohtuullinen vaihteluväli tai poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys (9 kohta).

Hankintalain 74 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Tarjouspyyntöasiakirjat ja hankintamenettelyn kulku

Hankinnasta on 7.8.2018 julkaistu EU-hankintailmoitus. Julkaisemisen yhteydessä hankintayksikkö on asettanut saataville hankinta-asiakirjat sekä niihin kuuluvan 2.8.2018 päivätyn tarjouspyynnön, johon on viitattu hankintailmoituksessa.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 “Scope of services to be procured" on lueteltu seuraavat hankinnan kohteena olevat palvelut:

"Services to be procured

1) Search engine optimization (SEO) / Search engine marketing (SEM)
- Coordinating FinlandCare SEO/SEM activities.
- Including final definition (and translations when necessary) of the key words based on lists provided by Business Finland and on PR agency own knowledge and best-case
experience.

2) Social media
- Management of FinlandCare social media accounts (Facebook, VK, OK). Approximately 15 posts / month in each channel (same content may be used for several channels).
- Social media advertising. Approximately 5 ads / month in each channel (content to be tailored when necessary).
- Creating content for the FinlandCare social media accounts. Business Finland and participating companies will provide background information for creating content.

Optional additional services

3) PR events
- Option for designing and coordinating b2c / b2b2c PR event(s) in St. Petersburg and Moscow.

[– –]

4) Press activities
- Creating / localising press releases for the Russian market and delivering them to targeted media. Ad hoc media relations.

5) Any additional projects (e.g. digital marketing campaigns, b2b events, seminars etc.) will be paid according to the service provider’s daily price (Appendix 2)."

Tarjouspyynnön kohdan 6 "Requirements related to the tenderer" alakohdassa 6.3 "Technical capacity and professional ability" on todettu muun ohella seuraavaa:

“The tenderer shall have experience and professional skills that are adequate to provide the services in compliance with Business Finland’s quality and quantity requirements. The tenderer shall have enough capable personnel to provide the services in compliance with Business Finland’s quality and quantity requirements. The requirements are the following:

- One (1) named expert taking care of the assignment at the market area (Russian Federation). The expert should be named in the tender.

Minimum requirements for the named expert are:

- Five (5) years of experience in the field of digital marketing and/or media relations in the market area (Russian Federation) of which a minimum of one (1) year of experience related to the health care / medical travel industry.

- Fluent in Russian. This means that the Russian language skills are expected to be as good as the native speakers’ skills.

- Fluent in English. The named expert should be able to write reports in English.

- The named expert has to operate in Russia during the service days.

For the proof of minimum requirements, the tenderer should enclose the named expert’s table document in the attachment to the tender (Appendix 3)."

Tarjouspyynnön kohdan 9.2 “Comparison of the tenders and comparison criteria" alakohdan “Comparison criterion 1: Named expert’s experience (Appendix 3)" mukaan tarjoaja on voinut saada kyseisestä kohdasta enintään 40 prosenttia tarjouskilpailun kokonaispisteistä. Kyseisessä tarjouspyynnön kohdassa on todettu seuraavaa:

"The named expert’s experience will be evaluated based on the following sub criteria:

1.1 Experience in digital marketing / media relations in the market area (Russian Federation). Special attention will be given to the diversity of experience and the number of years exceeding the minimum requirements.
1.2 Experience within the outbound medical travel industry in the market area (Russian Federation). Special attention will be given to the diversity and the number of years of experience.
1.3 Experience in working with Finnish enterprises and / or public organizations. The experience will be assessed based on the number of years of experience with special attention to similar services (digital marketing, event management, press activities) that will be procured by Business Finland.
1.4 Relevant media relations in the market area (Russian Federation). This will be assessed based on the diversity and depth of media relations with special attention to media relations in the medical field.
1.5 Experience of successfully organized b2c / b2b2c PR events in the market area (Russian Federation). Special attention will be given to the number of successfully organized events and their relevance to this project.

Each point of this comparison criteria (points 1.1-1.5) is scored in scale 0-5 (0=totally inadequate response, 1=poor, 2=moderate, 3=fairly good, 4=good, 5=excellent). Points are weighted by using the following formula: tender scores/ the best tender scores * 100 * weighting."

Tarjouspyynnön liitteenä 3 on ollut lomake, johon pyydetyt tiedot nimetystä asiantuntijasta on tullut täyttää.

Hankintayksikkö on lähettänyt tarjousajan päättymisen jälkeen 12.9.2018 kaikille tarjouksen jättäneille tarjoajille sähköpostin, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Dear Tenderer,

We would like to ask some additional information regarding your tender for the HEALTH TOURISM – PR AGENCY TO MARKET AREA: RUSSIAN FEDERATION. Please reply to questions 1-3 by filling in the attachment.

Please send your responses directly to this email by Wednesday Sept. 19th at 16:00 (Finnish time).

[– –]

2) Named expert

Please confirm your named expert for this project. This person should be in charge of handling the project him-/herself. This person should not be e.g. the CEO of your company who will be coordinating the work but the project person who actually takes care of the project work conducting the daily communications, some postings, event arrangements etc. In case you need to change the named expert, please resend appendix 3."

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että nimettyä asiantuntijaa koskevien vaatimusten muuttaminen tarjousajan päätyttyä on ollut syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun sekä avoimuuden periaatteen vastaista. Hankintayksikkö on esittänyt, että täsmennyksen tarkoituksena on ollut selventää saatuja tarjouksia ja saattaa ne keskenään vertailukelpoisiksi.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173 ja 174) mukaan hankintayksiköllä on aiempaan hankintalakiin verrattuna laajemmat mahdollisuudet pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Esitöiden mukaan sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Esitöissä on todettu, että jos tarjousten täsmentämisen tarve johtuu hankintayksikön vastuulla olevan asiakirjan, kuten tarjouspyynnön, virheestä taikka tulkinnanvaraisuudesta, hankintayksikön tulee korjata taikka selventää tarjouspyyntöä ja ilmoittaa tästä tarjoajille. Olennaisten muutosten tekeminen hankinta-asiakirjoihin edellyttää usein hankintailmoituksen korjaamista korjausilmoituksella.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2017:139 arvioinut hankinnan kohteen muuttamista hankintamenettelyn aikana. Korkein hallinto-oikeus on todennut, että avoimuusperiaate ja tarjouskilpailusta kiinnostuneiden yritysten yhdenvertaisten mahdollisuuksien turvaaminen edellyttävät hankintasopimuksen kohteen ja tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen määrittämistä jo hankintamenettelyn alussa ja sitä, että hankintamenettelyn ehtoihin mahdollisesti myöhemmin tehtävät muutokset eivät ole potentiaalisten tarjoajien kannalta olennaisia.

Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on tarjousajan päätyttyä ilmoittanut sähköpostitse tarjouksen jättäneille tarjoajille edellä todetun muutoksen koskien nimettyä asiantuntijaa. Markkinaoikeus toteaa, että ilmoitus on ollut ymmärrettävissä siten, että hankintayksikkö ei ole sallinut tarjoajana toimivien yhtiöiden toimitusjohtajan olevan tarjouksessa nimetty asiantuntija. Tätä osoittaa muun ohella se, että hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajaa vahvistamaan nimetyn asiantuntijan henkilöllisyyden ja tarvittaessa vaihtamaan nimetyn asiantuntijan toimittamalla uudelleen tarjouspyynnössä edellytetyn liitteen 3.

Markkinaoikeus katsoo, että nimetyn asiantuntijan kokemus on ollut olennainen vertailuperuste, josta on voinut saada enimmillään 40 prosenttia kokonaistaloudellisen edullisuuden kokonaispisteistä. Kun otetaan huomioon se, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ennen hankintayksikön edellä mainittua ilmoitusta rajoitettu tarjoajana toimivan yhtiön toimitusjohtajan ilmoittamista nimetyksi asiantuntijaksi, markkinaoikeus katsoo hankintayksikön muuttaneen tarjouspyynnön olennaista sisältöä sanotun edellytyksen asettaessaan.

Muutoksella on ollut olennainen vaikutus tarjoajien asemaan, mitä osoittaa se, että valittaja on ilmoituksen saatuaan vaihtanut aiemmin nimetyksi asiantuntijaksi ilmoittamansa toimitusjohtajan toiseen henkilöön.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön tarjousajan päättymisen jälkeen tekemässä tarjoajan nimetyn asiantuntijan soveltuvuusvaatimusten muuttamisessa ei ole ollut kyse vähäisistä hankinta-asiakirjojen täsmennyksistä, vaan kyse on ollut soveltuvuutta koskevan sekä tarjouksen valintaan vaikuttavien kriteereiden olennaisista muutoksista.

Asiaa ei ole arvioitava toisin hankintayksikön esittämällä nimetyn asiantuntijan henkilöön liittyvällä perusteella, että nimetty asiantuntija hoitaisi kaikki hankinnan kohteena olevat tehtävät itsenäisesti. Kun otetaan huomioon hankinnan kohde ja tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitetut hankinnan sisältämät tehtävät, kuten mediasuhteiden hoitaminen, sosiaalisen median päivittäiset päivitykset ja moderointi sekä tapahtumajärjestelyt, markkinaoikeus ei pidä uskottavana, että nimetty asiantuntija hoitaisi kaikki luetellut tehtävät itsenäisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että kun otetaan lisäksi huomioon hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaiset tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden periaatteet, muutoksista tiedottaminen ainoastaan tarjouksen jättäneille tarjoajille ei ole riittävästi turvannut kaikkien potentiaalisten tarjoajien yhdenvertaisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun, sillä muutosten johdosta myös muun ohella sellaiset potentiaaliset tarjoajat olisivat voineet kiinnostua hankinnasta, jotka eivät ilman kyseistä muutosta olisi voineet tai halunneet jättää tarjousta.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus toteaa hankintayksikön menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se on tarjousajan päättymisen jälkeen ilmoittanut tarjouspyyntöasiakirjojen muutoksesta ja pyytänyt tarjoajia täsmentämään tarjouksiaan siten, että menettelyllä on ollut olennainen vaikutus tarjoajien asemaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli Business Finland Oy aikoo edelleen toteuttaa Health Tourism: PR Agency to Russia Market Area hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Business Finland Oy:n vastaavan johtajan ja projektipäällikön 9.10.2018 tekemän hankintapäätöksen diaarinumero DM/61/27/2018. Markkinaoikeus kieltää Business Finland Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 30.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Business Finland Oy:n korvaamaan Promaco Public Relations Ltd. Oy:n oikeudenkäyntikulut 9.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Business Finland Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Jari Tiainen sekä asessori Anu Pitkänen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 4.6.2019