MAO:184/19

Kansaneläkelaitos - yksilöallasterapia

julkinen hankinta - liitteen E mukainen palvelu - epäselvä tarjouspyyntö - vertailuperusteiden asettaminen - tasapuolinen kohtelu

Diaarinumero: 2018/395
Antopäivä: 18.4.2019

ASIAN TAUSTA

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.3.2018 julkaistulla sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta yksilöallasterapiaa koskevasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta palveluhankinnasta ajalle 1.11.2018–31.12.2019 ja mahdollisille kolmelle yhden vuoden optiokaudelle.

Kansaneläkelaitos on 25.9.2018 tekemällään hankintapäätöksellä (52/331/2018) valinnut sopimustoimittajat puitejärjestelyyn.

Kansaneläkelaitos on 12.11.2018 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä valinnut puitejärjestelyyn viisi sopimustoimittajaa lisää.

Kansaneläkelaitos on 10.12.2018 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä valinnut puitejärjestelyyn kuusi sopimustoimittajaa lisää.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 8,8 miljoonaa euroa.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Myyr-Fysio Ky on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat päätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 8.674,40 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön tarjouspyynnössä asettamat tarjousten vertailuperusteet ovat liittyneet hankinnan kohteeseen vain osittain. Tarjousvertailussa on saanut pisteitä fysioterapeuttien koulutuksesta. Koulutuspisteitä on saanut kaikista fysioterapiakoulutuksista, vaikka ne eivät olisi kuuluneet mitenkään vaativan lääkinnällisen kuntoutuksen piiriin, vaan esimerkiksi yleiseen tuki- ja liikuntaelinfysioterapiaan. Koulutuksesta annetut vertailupisteet eivät näin ollen ole mahdollistaneet tarjousten puolueetonta arviointia.

Tarjouspyyntö on myös mahdollistanut tarjoajien keinottelun laatupisteiden saamiseksi. Koska terapiatyön toteuttajia on käytännössä mahdotonta valvoa, tarjoaja on voinut nimetä kuntoutuksen toteuttajiksi vain henkilöitä, joiden koulutuksesta on saanut korkeat pisteet laatuvertailussa, ja teettää käytännön työn olennaisilta osiltaan muilla henkilöillä. Tätä mahdollisuutta on myös käytetty ilmoittamalla samoja korkeiden laatupisteiden henkilöitä työskentelemään käytännössä mahdottoman laajalla toiminta-alueella useissa kunnissa.

Vertailuperusteita asetettaessa ei ole riittävästi otettu huomioon terapiatiloja eikä lainkaan terapiavälineistöä. Vaatimukset ovat olleet alimitoitettuja, eivätkä ne ole mahdollistaneet hoidon laadun puolueetonta arviointia usein vaikeasti invalidisoituneiden, apuvälineitä käyttävien ja erityisterapiavälineitä tarvitsevien henkilöiden fysioterapiassa.

Vertailuperusteet ovat olleet laadun osalta syrjiviä ja kohtuuttomia. Valittajan saamat laatupisteet ovat perustuneet tarjouksen jättöhetkellä käytettävissä ja nimettävissä olleeseen henkilökuntaan ja näiden henkilöiden koulutustasoon. Täysien laatupisteiden tavoitteleminen on edellyttänyt, että tarjoaja on voinut nimetä terapeutit tarjouksen jättöhetkellä jo noin neljä kuukautta ennen sopimuskauden alkua ja kuusi kuukautta ennen palvelutuotannon alkua. Vertailuperusteet ovat siten suosineet niitä tarjoajia, jotka ovat ilmoittaneet ja nimenneet tarjouksessaan yksinomaan jo tarjouksen jättämishetkellä olemassa olleita terapeutteja, eli joilla on jo ollut tarvittava henkilöstö siinä laajuudessa kuin palveluja aiotaan tarjota.

Täydet laatupisteet täyttävät terapeutit olisi voinut rekrytoida tarjousten jättämishetken ja sopimuskauden alkamishetken välisenä aikana. Jos nimettävät terapeutit eivät ole olleet vielä tiedossa, täysien laatupisteiden saaminen on ollut mahdotonta, sillä tulevaisuudessa nimettävien terapeuttien käyttäminen on heikentänyt jo nimetyistä terapeuteista saatavia laatupisteitä keskiarvoa laskettaessa. Vertailuperusteet ovat siten olleet omiaan vaikeuttamaan uusien toimijoiden alalle pääsyä ja rajoittaneet kilpailua.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Lisäksi harkintavaltaa on vertailuperusteiden määrittämisessä, ja hankintayksikkö saa käyttää haluamiaan vertailuperusteita tarjousten vertailussa sekä myös painottaa ja pisteyttää vertailuperusteet haluamallaan tavalla.

Terapeuttien koulutustasoon liittyvä pisteytysperuste on ollut hankintasäännösten mukainen. Hankintasäännösten mukaan hankintayksikkö voi vertailuperusteita asettaessaan ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Vertailuperusteissa on otettu huomioon vähimmäisvaatimukset ylittävänä laatuna tarjottujen terapeuttien koulutus ja työkokemus sekä tarjottu toimipiste. Terapeuttien lisä- ja täydennyskoulutuksena on otettu huomioon fysioterapian ja allasterapian toteuttamiseen ja kuntoutukseen liittyvät koulutukset. Fysioterapeuttien tiedot, allasterapia -lomakkeella on ilmoitettu, että palvelukuvauksessa vaadittuja terapeutin pätevyysvaatimuksina edellytettyjä koulutuksia ei lasketa näihin koulutuksiin. Lomakkeella on lisäksi ilmoitettu, että ensiapu- ja GAS-koulutuksia tai Trimmi-kurssia ei lasketa mukaan laatuvertailussa pisteytettäviin koulutuksiin eikä myöskään vaihtoehtohoitoihin, kuten homeopatiaan tai aromaterapiaan liittyviä koulutuksia.

Hankinnan kohteena on ollut terveydenhuollon ammattihenkilön antama kuntoutus. Hankinnassa on asetettu tarkat laatua koskevat vähimmäisvaatimukset, joissa on otettu huomioon muun ohella asiakasturvallisuus, esteettömyys sekä palvelujen saatavuus ja kattavuus.

Oikeuskäytännössä on katsottu, että henkilöstön nimeämistä voidaan tietyissä tilanteissa vaatia jo tarjousta annettaessa. Tässä hankinnassa terapeuttien ei ole edellytetty olevan tarjoajan käytettävissä tarjousta jätettäessä, mutta terapeutin nimeäminen tarjouksessa on ollut terapeutin osaamista ja kokemusta koskevien laatupisteiden saamisen edellytyksenä. Tarjousvertailussa ei voida todentaa tulevaisuudessa rekrytoitavien terapeuttien vähimmäisvaatimukset ylittävää pätevyyttä ja kokemusta, vaikka tulevan henkilöstön laatutasosta voidaan esittää tarjouksessa alustavia lupauksia. Yhdenvertaisen kohtelun periaatetta loukkaisi laatuvertailun tekeminen pelkkien lupausten varassa, koska hankintayksikön ohella toiset tarjoajatkaan eivät voisi tarkastaa kilpailevien tarjousten tietojen paikkansa pitävyyttä valitusajan puitteissa. Tällöin rekrytoitavaa henkilöstöä tarjoamalla voisi saada perusteettomasti etua.

Tarjouspyynnön perusteella ei ole ollut mahdollista, että tarjoaja olisi nimennyt kuntoutuksen toteuttajiksi vain korkeiden laatupisteiden henkilöitä ja teettäisi käytännön työn olennaiselta osaltaan muilla henkilöillä. Palvelua toteuttavien terapeuttien tulee hankintasopimuksen mukaan vastata koko sopimuskauden ajan sitä, mitä on sovittu. Palveluntuottajalla ei ole oikeutta vaihtaa nimettyä terapeuttia ilman hankintayksikön suostumusta. Jos palveluntuottajasta riippumattomista pakottavista syistä nimettyjä terapeutteja on vaihdettava, terapeutti voidaan vaihtaa vain vastaavan tasoiseen hankintayksikön hyväksymään terapeuttiin hankintayksikön ohjeiden mukaisesti. Palvelun laadun heikentymistä ei hyväksytä.

Kuultavien lausunnot

A, Tmi A -nimisen toiminimen haltijana on antanut lausunnon.

Muut kuultavat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouskilpailussa ei ole ollut perustetta vaatia terapeuttien nimeämistä jo tarjouksia jätettäessä. Pääsäännön mukaan tarjoajalla on oltava vaadittavat resurssit vasta sopimuskauden alkaessa. Koska kyseessä oleva puitejärjestely on ollut huomattavan laaja ja alueen palveluntuottajille merkittävä, hankintayksikön asettamat vaatimukset terapeuttien nimeämisestä etukäteen eivät ole voineet olla suhteellisuusperiaatteen mukaisia. Vaatimus on suosinut suuria palveluntuottajia.

Yksilöfysioterapioiden järjestäminen markkinaoikeusprosessin aikana väliaikaisilla sopimuksilla on osoittanut, että terapeuttien nimeämistä koskeva vaatimus on ollut ongelmallinen. Heti sopimuskauden alussa hankintayksikön on täytynyt antaa erillinen tiedote muun ohella terapeuttien lisärekrytoinnista. Tiedotteen mukaan terapeuttien määrää voi hankintayksikön suostumuksella lisätä, jos palveluntuottajalle hakeutuu enemmän asiakkaita kuin tarjouksessa ilmoitettu asiakasmäärä on ollut. Tällaisessa tilanteessa hankintayksikkö edellyttää, että uusi terapeutti täyttää palvelukuvauksessa asetetut vähimmäisvaatimukset. Heidän ei tarvitse täyttää koulutus- ja työkokemusvaatimuksia, joilla palveluntuottaja on tarjousvertailussa saavuttanut laatupisteensä. Palvelua voidaan siten tuottaa henkilökunnalla, jonka työkokemus ja koulutustaso eivät olisi antaneet tarjousvertailussa tarjoajan saavuttamaa pistemäärää. Valitun palveluntuottajan sijaan palveluntuottajaksi olisi voinut tulla valituksi nyt puitejärjestelyn ulkopuolelle jäänyt tarjoaja. Tämä mahdollisuus lisäterapeuttien palkkaamiseen ei ole ollut tiedossa tarjouskilpailun aikana.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä myös puitejärjestelyyn valittavien palveluntuottajien kokonaismäärän osalta. Tarjouspyynnöstä ei ole ollut pääteltävissä, missä tilanteessa palveluntuottajia valitaan enemmän kuin vähintään kolme kappaletta kuntaa kohden, vaikka ilmoitetuissa vuoden 2016 kuntakohtaisissa asiakasmäärissä on ollut huomattavia eroja. Toimitilallisten tarjoajien on pitänyt tehdä tarjouksensa toimipaikkakohtaisesti ja ilmoittaa, missä kunnassa tarjoaja sitoutuu toteuttamaan fysioterapiaa. Palveluntuottajien määrää koskevat kriteerit ovat olleet niin yleisluontoisia, että ne ovat antaneet hankintayksikölle käytännössä rajoittamattoman harkintavallan päättää jälkikäteen puitejärjestelyyn valittavien palveluntuottajien määrän.

Tarjouspyynnön epäselvyyden vuoksi myös tarjousvertailu on toteutettu virheellisesti. Hankintapäätöksestä on pääteltävissä, että hankintayksikkö on valinnut palveluntuottajat tarjoajien saavuttamien laatupisteiden mukaisessa järjestyksessä koko eteläisen vakuutuspiirin osalta. Tarjoajien on tarjouksissaan pitänyt kuntakohtaisesti ilmoittaa allasterapian toteuttamisalue. Ei voi olla hankintasäännösten ja tarjouspyynnön ehtojen mukaista, että tietyn kunnan alueella allasterapiapalveluja suorittamaan sitoutunutta tarjoajaa vertaillaan sellaisten tarjoajien kanssa, joiden tarjouksissa ilmoittama toiminta-alue on täysin toinen.

Hankintayksikkö on vertaillut toimipisteiden sijainnilta ja siten kustannustasoltaan aivan eri asemassa olevia yrityksiä suoraan keskenään. Tämä on antanut ansiottoman kilpailuedun kustannustasoltaan halvemman paikkakunnan tarjoajille ja syrjinyt kalliimman paikkakunnan tarjoajia.

Tarjouskilpailun ehtojen mukaan tarjoaja on voinut tarjota toimipisteensä palveluja maantieteellisesti hyvinkin kaukana sijaitseviin kuntiin, jolloin hankintayksikkö joutuu kaukaisen toimipisteen kuntoutuksen tapauksessa kustantamaan myös ylipitkän kuljetuksen. Tätä kuljetuskustannusta ei ole otettu mitenkään huomioon tarjousvertailussa, vaikka tarjouksista olisi valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kansaneläkelaitoksen eteläisen vakuutuspiirin alue on jo lähtökohtaisesti kooltaan aivan liian suuri syrjimättömän tarjousvertailun toteuttamiseen.

Hankintapäätöksessä ei ole millään tavoin sanallisesti perusteltu, miksi tietyt palveluntuottajat on verrattain alhaisesta pistemäärästä huolimatta valittu alueellisen kattavuuden taikka ruotsinkielisten palvelujen turvaamiseksi.

Lisäksi hankintayksikkö on vastoin hankintasäännöksiä edellyttänyt, että valittaja peruuttaa rinnakkaisen tarjouksensa. Valittajan tarjouksista toinen on koskenut Myyrmäen uimahallissa toteutettavaa allasterapiaa ja toinen Tikkurilan ja Hakunilan uimahalleissa toteutettavaa allasterapiaa. Hankintayksikkö on lisäselvityspyynnössä ilmoittanut, että tarjouspyynnön mukaisesti saman vakuutuspiirin alueelle voi toimitilaton tarjoaja jättää vain yhden tarjouksen, jossa ilmoittaa kaikki käyttämänsä allasterapiat, ja että tarjouskilpailussa ei hyväksytä vaihtoehtoisia tarjouksia. Tämän johdosta valittaja on ilmoittanut pitävänsä voimassa tarjouksensa, joka koskee allasterapiaa Myyrmäen uimahallissa.

Pyyntö tarjouksen peruuttamisesta on ollut virheellinen. Kyse ei ole ollut vaihtoehtoisesta, vaan rinnakkaisesta tarjouksesta. Tarjouspyynnössä ei ole kielletty rinnakkaisen tarjouksen jättämistä. Näin ollen on selvää, että rinnakkaisia tarjouksia on voinut tehdä. Tarjouspyynnössä on nimenomaan edellytetty sekä toimitilallisten että toimitilattomien tarjoajien osalta, että jokaisesta tarjottavasta toimipisteestä on tehtävä erillinen tarjous. Hankintayksikön menettely on johtanut siihen, että valittajalla ei ole ollut mahdollisuutta toisella tarjouksellaan kilpailla toisesta maantieteellisesti mahdollisesta toiminta-alueesta. Hankintayksikön menettely on ollut syrjivää.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että jos tarjoaja on ilmoittanut samoja terapeutteja useaan eri tarjoukseen, hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti ollut oikeus luottaa tarjoajan tarjoukseen ja siinä annettuihin tietoihin, ellei sillä ole ollut perusteltua syytä muuta epäillä. Tarjoajille on varattu tilaisuus selvittää asiaa ja tarjoukset on hylätty, jos tarjotut terapeutit eivät pystyisi tuottamaan tarjousten mukaista asiakasmäärää. Tämän velvoitteen laiminlyönti johtaa sopimuksen mukaisten sanktioiden käyttöön.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankintayksikkö hankkii eteläisen vakuutuspiirin alueelle tarjouspyynnön mukaista terapiaa vuosittain arviolta 1.000 kuntoutujalle. Tarjouspyynnön liitteessä 6 on ilmoitettu, kuinka monelle kuntoutujalle terapiaa on toteutettu vuonna 2016. Liitteeseen 6 on kirjattu kuntakohtaisesti suomen- ja ruotsinkieliset kuntoutujamäärät.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että puitejärjestelyyn valitaan hinta-laatusuhteen perusteella määräytyvässä etusijajärjestyksessä niin monta tarjoajaa kuin on tarpeen hankinta-alueen terapiapalvelujen kysynnän täyttämiseksi ja kuntoutujien valinnanvapauden turvaamiseksi. Kuitenkin aina vähintään yksi tarjoaja kuntaa kohden. Tämän lisäksi puitejärjestelyyn voidaan valita myös alemmalla sijalla oleva tarjoaja, jos se on terapioiden maantieteellisen kattavuuden, ruotsinkielisten terapioiden tai kuntakohtaisen asiakastarpeen täyttämisen vuoksi tarpeen. Tarjoajat ovat siten jo tarjouksia laatiessaan tienneet, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Tarjouskilpailussa on saatu 161 tarjousta. Tarjouspyynnössä ei ole voitu ilmoittaa, kuinka monta tarjoajaa puitejärjestelyyn tulee yhteensä valituksi, koska siihen ovat vaikuttaneet tarjotut asiakasmäärät ja tarjotut maantieteelliset alueet. Tarjouspyynnöstä on kuitenkin yksiselitteisesti käynyt ilmi, että jokaiseen kuntaan valitaan vähintään yksi tarjoajaa ja jokaiseen kuntaan voidaan valita myös enemmän kuin yksi tarjoaja, jos kunnan asiakasmäärä tai ruotsinkielisten terapioiden tarve niin vaatii.

Matkakustannuksia ei ole kilpailutettu. Palveluntuottajien matkakustannukset maksetaan samoja periaatteita noudattaen. Asiakkaiden matkakustannukset korvataan sairausvakuutuslain mukaan. Asiakas saa valita palveluntuottajan ensisijaisesti oman asuinkuntansa alueelta. Jos asuinkunnan alueella ei ole palveluntuottajaa, asiakas valitsee palveluntuottajan naapurikunnan tai maakunnan alueelta taikka viime sijassa vakuutuspiirin alueelta.

Tarjouspyynnöstä on yksiselitteisesti käynyt ilmi, että toimitilaton tarjoaja tekee vakuutuspiirin alueelle yhden tarjouksen. Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja antaa tarjouksen toimitilattomana tarjoajana, jos tarjoaja toteuttaa allasterapiaa yhdessä tai useammassa allastilassa maksaen uintimaksun ja allastilat sijaitsevat tämän vakuutuspiirin alueella. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjoaja ilmoittaa kaikkien näiden allastilojen nimi- ja osoitetiedot tarjouksessaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen. Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 12 luvun (107–115 §) säännöksiä.

Hankintalain 108 §:n 1 momentin mukaan 12 luvun mukaisissa palveluhankinnoissa hankintayksikön on otettava huomioon kyseistä palvelua koskeva lainsäädäntö. Sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnassa palvelun käyttäjien yksilöllisten ja pitkäaikaisten sekä toistuvien hoito- tai sosiaalipalvelujen turvaamiseksi hankintayksikön on otettava huomioon käyttäjien erityistarpeet ja kuuleminen siten kuin muualla laissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan sen lisäksi, mitä 1 momentissa säädetään, hankintayksikön on sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnassa otettava huomioon palvelujen laatuun, jatkuvuuteen, esteettömyyteen, kohtuuhintaisuuteen, saatavuuteen ja kattavuuteen, eri käyttäjäryhmien erityistarpeisiin, käyttäjien osallistumiseen ja vaikutusmahdollisuuksien lisäämiseen sekä innovointiin liittyvät tekijät.

Hankintalain 109 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 109 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 216) mukaan pykälä vastaa lain 100 §:ssä kansallisten hankintojen osalta säädettyä. Lain 100 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 210) mukaan lainkohdassa jätetään hankintayksikön harkintavaltaan se, minkälaista menettelyä se haluaa käyttää hankinnan kilpailuttamisessa. Hankintayksikkö voi halutessaan käyttää samanlaisia menettelyjä kuin ehdotetun lain EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, mukauttaa niitä tai se voi käyttää voimassa olevan lain kansallisia menettelyjä. Halutessaan hankintayksikkö voi käyttää myös muunlaista menettelyä, jonka se on itse määritellyt. Momentin mukaan hankintayksikön on kuitenkin kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Kuvaus tulee esittää siten, että toimittajat pystyvät sen perusteella ennakoimaan käytetyn hankintamenettelyn luonnetta ja kulkua sekä tietävät oman roolinsa menettelyssä.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 115 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Tarjoajien valintaa koskevat ehdot

Valittaja on esittänyt, että tarjoajien valinta puitejärjestelyyn on määritelty tarjouspyynnössä epäselvästi valittavien tarjoajien kokonaismäärän osalta. Hankintapäätöksestä ei ole myöskään ilmennyt, millä perusteella tarjoajat on valittu alueellisen kattavuuden tai ruotsinkielisten palvelujen turvaamiseksi. Valittajan mukaan asetetut ehdot ovat osittain antaneet hankintayksikölle rajoittamattoman harkintavallan palveluntuottajien valinnassa.

Tarjouspyynnön kohdan II "Hankinnan kohde" alakohdan II.1 "Hankinnan laajuus" alakohdan II.1.4 "Lyhyt kuvaus" mukaan hankinnan kohteena on vaativan lääkinnällisen kuntoutuksen toteuttaminen Kansaneläkelaitoksen henkilöasiakkaille eteläisen vakuutuspiirin alueella. Eteläisen vakuutuspiirin alueeseen kuuluvat kunnat on kuvattu tarjouspyynnön liitteessä 5.

Tarjouspyynnön kohdan "Muut tiedot" alakohdassa "Päätöksenteon perusteet" on todettu seuraavaa:

"3. Tarjousten vertailu

Tarjouksista valitaan kokonaistaloudellisesti edullisimmat tarjoukset siten kuin kohdassa ’Hankinnan kohteen kriteerit’ on tarkemmin kuvattu.

Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on Kelan kannalta hinta-laatusuhteeltaan paras.

Tarjousten vertailuperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus, jossa hinnan painoarvo on 80 % ja laadun painoarvo 20 %. Laatutekijöinä arvioidaan tarjottujen terapeuttien koulutusta ja työkokemusta (ks. tarjouspyynnön liite 3).

(…)

4. Tarjoajien valinta puitejärjestelyyn

Kela hankkii Eteläisen vakuutuspiirin alueelle tämän tarjouspyynnön mukaista terapiaa vuosittain arviolta 1.000 kuntoutujalle. Tarjouspyynnön liitteessä 6 on ilmoitettu, kuinka monelle kuntoutujalle terapiaa on toteutettu vuonna 2016.

Puitejärjestelyyn valitaan hinta-laatusuhteen perusteella määräytyvässä etusijajärjestyksessä niin monta tarjoajaa kuin on tarpeen hankinta-alueen terapiapalvelujen kysynnän täyttämiseksi ja kuntoutujien valinnanvapauden turvaamiseksi. Kuitenkin aina vähintään 1 tarjoaja kuntaa kohden. Tämän lisäksi puitejärjestelyyn voidaan valita myös alemmalla sijalla oleva tarjoaja, jos se on terapioiden maantieteellisen kattavuuden, ruotsinkielisten terapioiden tai kohtakohtaisen asiakastarpeen täyttämisen vuoksi tarpeen.

Jos kaksi tai useampi tarjoaja on saanut samat kokonaispisteet, halvemman hinnan tarjonnut tarjoaja saa korkeamman etusijan. Jos etusijaa ei voida ratkaista halvemmalla hinnallakaan, ratkaistaan etusija arvalla."

Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen kohdassa 4 "Puitejärjestely" on todettu seuraavaa:

"Tällä sopimuksella perustetaan puitejärjestely. Kelan kuntoutuja valitsee itse, keneltä puitejärjestelyyn hyväksytyltä palveluntuottajalta palvelut hänelle ostetaan. Tämä sopimus ei sido Kelaa ostamaan palveluja tiettyä määrää."

Vakiintuneen oikeuskäytännön perusteella tarjouspyynnössä on tarjoajien syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi kuvattava hankinnan kohde ja tarjoajien valintaperusteet riittävän selkeästi, jotta tarjoajat voivat jo etukäteen arvioida, mitkä seikat ratkaisevat tarjoajien valinnan puitejärjestelyyn.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön mukaan puitejärjestelyyn valitaan vähintään yksi tarjoaja hankinnan kohdealueella sijaitsevaa kuntaa kohden. Tämän lisäksi tarjouspyynnöstä on ilmennyt se, kuinka monelle kuntoutujalle terapiaa on toteutettu vuonna 2016. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnöstä on tältä osin ilmennyt ne perusteet, joiden mukaan puitejärjestelyyn valittavien yritysten kuntakohtainen vähimmäismäärä on määräytynyt, eikä tarjouspyyntöä voida tältä osin pitää hankintasäännösten vastaisena.

Tarjouspyynnön mukaan puitejärjestelyyn on edellä todetuin tavoin voitu valita myös alemmalla sijalla oleva tarjoaja, jos se on terapioiden maantieteellisen kattavuuden, ruotsinkielisten terapioiden tai kuntakohtaisen asiakastarpeen täyttämisen vuoksi tarpeen. Hankintalain 108 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tullutkin ottaa huomioon palvelujen saatavuuteen, kattavuuteen ja eri käyttäjäryhmien erityistarpeisiin liittyvät seikat. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole kuitenkaan ilmennyt, millä perusteella ja mitä menettelytapaa noudattaen tarjoajat valitaan puitejärjestelyyn maantieteellisen kattavuuden tai ruotsinkielisten palvelujen saatavuuden turvaamiseksi.

Myöskään avoimuuden vaatimuksen mukaisena ei voida pitää sitä, että puitejärjestelyyn valituksi tuleminen on riippuvainen ennakoimattomista seikoista, jotka eivät edellä todetuin tavoin ole olleet tarjoajien arvioitavissa tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella.

Esillä oleva hankinta on ollut maantieteellisesti laaja kattaen Kansaneläkelaitoksen eteläisen vakuutuspiirin tarjouspyynnön liitteessä 5 mainitut Uudenmaan, Päijät-Hämeen, Etelä-Karjalan ja Kymenlaakson maakunnat. Tarjouspyynnössä tätä aluetta ei ole jaettu osa-alueisiin ja tarjoajat ovat siten tosiasiallisesti toimipaikastaan riippumatta kilpailleet keskenään koko hankinnan kohteeksi määritellyn alueen osalta.

Vaikka hankinnan kohteen määrittely kuuluu vakiintuneen oikeuskäytännön perusteella hankintayksikön harkintavaltaan, markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä olisi saattanut olla mahdollista käsitellä hankintaa maantieteellisesti pienemmissä sekä kielellisesti eriytetyissä osa-alueissa taikka muulla tavoin siten, että alueelliset ja kielelliset hankintatarpeet ja niihin liittyvät tarjoajien valintaperusteet puitejärjestelyyn olisi ollut mahdollista etukäteen asettaa niin täsmällisesti, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu sekä avoimuuden vaatimukset olisi voitu varmistaa. Pienempinä alueina käsiteltävissä kokonaisuuksissa olisi lisäksi ollut mahdollista ottaa paremmin huomioon eri alueilla toimivien palveluntuottajien toiminnan kustannusrakenteeseen liittyviä näkökohtia.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on edellä lausutuin tavoin ollut epäselvä sekä lisäksi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun ja avoimuuden periaatteiden vastainen.

Terapeuttien nimeämisvaatimus vertailuperusteena

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimus, jonka mukaan tarjoajan on täydet laatupisteet saadakseen tullut nimetä käyttämänsä terapeutit jo tarjouksessaan, on ollut syrjivä ja suosinut niitä tarjoajia, jotka ovat ilmoittaneet tarjouksessaan vain jo tarjouksen jättämishetkellä olemassa olleita nimettyjä terapeutteja.

Tarjouspyynnön kohdan "Muut tiedot" alakohdan "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot" alakohdassa 3 "Terapeuttien tarjoaminen" on todettu seuraavaa:

"Tarjoaja täyttää jokaisen tarjottavan terapeutin tiedot liitteenä 2 olevaan lomakkeeseen Fysioterapeuttien tiedot, allasterapia. Tarjotut terapeutit tulee yksilöidä täyttämällä em. lomakkeeseen kaikki terapeuteista pyydetyt tiedot.

Jos tarjoajalla ei ole tarjouksen jättöhetkellä vielä terapeutteja rekrytoituna, täytetään tällöin lomakkeeseen Fysioterapeuttien tiedot, allasterapia rekrytoitavien terapeuttien lukumäärä. Rekrytoitaviksi terapeuteiksi ilmoitetaan myös sellaiset terapeutit, jotka eivät vielä tarjousten jättöhetkellä täytä terapeuteille asetettuja koulutus- ja pätevyysvaatimuksia. Tarjoajan on pystyttävä nimeämään rekrytoitaviksi ilmoittamansa terapeutit sopimuskauden alkuun 1.11.2018 mennessä, ja terapeuttien pitää täyttää terapeutille asetetut koulutus- ja pätevyysvaatimukset ja olla tarjoajan käytettävissä 1.1.2019 lukien. Jos tarjoaja ei saa rekrytoitua tarjottuja terapeutteja tai terapeutit eivät täytä terapeutille asetettuja koulutus- ja pätevyysvaatimuksia, Kela purkaa tehdyn hankintasopimuksen.

Tarjoaja vastaa siitä, että sen tarjoamat terapeutit pystyvät tuottamaan terapiaa vuosittain tarjouksessa ilmoitetulle asiakasmäärälle. Jos tarjoaja on ilmoittanut samoja terapeutteja useaan eri tarjoukseen, Kela varaa tilaisuuden selvittää asiaa ja hylätä tarjoukset, jos tarjotut terapeutit eivät tosiasiassa pystyisi tuottamaan tarjousten mukaista asiakasmäärää.

Tarjottu asiakasmäärä sitoo tarjoajaa vuositasolla koko sopimuskauden ajan, ja tarjoajan tulee pystyä toteuttamaan tarjoamansa asiakasmäärä vuosittain. Tämän velvoitteen laiminlyönti johtaa sopimuksen mukaisten sanktioiden käyttöön."

Tarjouspyynnön kohdan "Muut tiedot" alakohdan "Päätöksenteon perusteet" alakohdassa 3 "Tarjousten vertailu" on todettu seuraavaa:

"Tarjouksista valitaan kokonaistaloudellisesti edullisimmat tarjoukset siten kuin kohdassa ’Hankinnan kohteen kriteerit’ on tarkemmin kuvattu.

Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on Kelan kannalta hinta-laatusuhteeltaan paras.

Tarjousten vertailuperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus, jossa hinnan painoarvo on 80 % ja laadun painoarvo 20 %. Laatutekijöinä arvioidaan tarjottujen terapeuttien koulutusta ja työkokemusta (ks. tarjouspyynnön liite 3).

Tarjottujen terapeuttien koulutus ja kokemus pisteytetään lomakkeella Fysioterapeuttien tiedot, allasterapia annettujen tietojen perusteella. Rekrytoitaviksi ilmoitetut terapeutit tulkitaan vähimmäisvaatimukset täyttäviksi, mutta niistä ei voi saada laatuvertailussa huomioitavia pisteitä.

Tarjouksessa, joka sisältää useamman terapeutin, lasketaan kaikkien nimettyjen terapeuttien opintopisteet yhteen ja yhteenlasketut opintopisteet jaetaan tarjottujen terapeuttien (mkl. rekrytoitavaksi ilmoitetut terapeutit) lukumäärällä. Vastaavasti kaikkien nimettyjen terapeuttien työkokemusvuodet lasketaan yhteen ja yhteenlasketut työkokemusvuodet jaetaan tarjottujen terapeuttien (mkl. rekrytoitavaksi ilmoitetut terapeutit) lukumäärällä."

Hankintalain 93 §:n 2 momentista ilmenevän periaatteen mukaisesti liitteessä E tarkoitetuissa hankinnoissa voidaan ottaa tarjousten vertailuperusteena huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyys ja kokemus sekä henkilöstön organisointi, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Markkinaoikeus toteaa, että käsillä olevan hankinnan laatu huomioon ottaen henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Hankintayksikkö on siten voinut käyttää vertailuperusteena henkilöstön pätevyyttä.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on riittävää, että tarjouksessa on sitouduttu tarjouspyynnössä edellytettyjen palvelujen tuottamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Esillä olevassa hankinnassa ei sinänsä ole edellytetty terapeuttien nimeämistä vielä tarjousten jättövaiheessa, mutta nimeäminen on vaikuttanut pisteytykseen. Tarjouksissa jo nimetyt terapeutit on pisteytetty vertailussa, kun taas nimeämättömistä rekrytoitavista terapeuteista ei ole saanut lainkaan pisteitä. Nimeämättömien rekrytoitavien terapeuttien määrä on lisäksi voinut alentaa kaikista terapeuteista laskettavaa pistekeskiarvoa ja siten tarjouksen saamia kokonaispisteitä. Arvioitavana on se, onko tämä pisteytysmalli voinut perusteettomasti rajoittaa pääsyä tarjouskilpailuun ja saattaa yritykset eriarvoiseen asemaan.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei rekrytoitaville terapeuteille ole annettu pisteitä tarjousvertailussa, koska se ei voi ottaa vertailussa huomioon asioita, jotka siinä vaiheessa eivät ole vielä todennettavissa.

Määräaika tarjousten jättämiselle on päättynyt 4.6.2018. Tarjousten vertailu ja hankintapäätös on tehty syyskuussa 2018. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut nimetä rekrytoitaviksi ilmoittamansa terapeutit sopimuskauden alkuun 1.11.2018 mennessä ja terapeuttien on tullut täyttää niille asetetut koulutus- ja pätevyysvaatimukset ja olla tarjoajien käytettävissä 1.1.2019 lukien.

Tarjouspyynnössä on pisteiden saamiseksi edellytetty nimenomaisesti henkilöresurssien olevan nimettyinä eli sitovasti yksilöityinä tarjouksen jättämiselle varatun määräajan päättymiseen mennessä. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouksissa olisi voitu tarjota tietyn koulutustason terapeutteja nimeämättä niitä vielä sitovasti tarjousta jätettäessä, etenkin kun terapeuttien on pitänyt olla nimettävissä viimeistään 1.11.2018 ja tarjoajan käytettävissä vasta 1.1.2019 lukien. Lisäksi tieto terapeuttien koulutustasosta olisi voitu todentaa kirjallisten tarjousten perusteella siten, että hankintayksikön olisi ollut mahdollista selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Tarjoajat olisivat tällöin voineet 4.6.2018–31.10.2018 välisenä aikana tarjoukseen liitettävän rekrytointisuunnitelman mukaisesti rekrytoida sellaista henkilöstöä, jonka koulutus olisi ollut vähintään tarjouksessa esitetyn ja sen perusteella pisteytettävän mukaista.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole esittänyt tasapuolisia ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia hyväksyttäviä perusteita sille, miksi se on laatupisteiden saamisen edellytyksenä vaatinut tarjottavien terapeuttien nimeämistä jo 4.6.2018 mennessä. Vaatimus on johtanut siihen, että tarjoajien on jo noin viisi kuukautta ennen sopimuskauden alkua tullut pystyä nimeämään tarjoamansa terapeutit saadakseen niistä pisteitä tarjousvertailussa ja jotta nimettyjen terapeuttien laatupisteet eivät olisi pisteiden keskiarvoa laskettaessa heikentyneet. Vertailuperusteet ovat siten suosineet toimijoita, joilla on jo tarjouksia jätettäessä ollut henkilöstö siinä laajuudessa kuin palveluja tarjotaan. Kokonaisuutena arvioiden markkinaoikeus katsoo, että vertailuperusteet ovat olleet myös omiaan vaikeuttamaan uusien toimijoiden alalle pääsyä ja rajoittaneet perusteettomasti kilpailua.

Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti vertailuperusteita asettaessaan.

Asiakkaiden erityistarpeiden huomioon ottaminen

Valittaja on vielä esittänyt, että tarjouspyynnössä esitetyt vähimmäisvaatimukset ovat olleet alimitoitettuja eivätkä ne ole mahdollistaneet hoidon laadun puolueetonta arviointia eikä niiden osalta ole otettu riittävästi huomioon asiakkaiden yksilöllisiä erityistarpeita. Lisäksi tarjouspyynnön terapiatiloja koskevat vaatimukset ovat olleet alimitoitettuja usein vaikeasti invalidisoituneiden, apuvälineitä käyttävien ja erityisterapiavälineitä tarvitsevien henkilöiden fysioterapian tarpeiden kannalta.

Markkinaoikeus toteaa, että asiakas valitsee esillä olevassa hankinnassa itse terveydenhuollon ammattilaisten suositusten perusteella itselleen parhaiten soveltuvan palveluntuottajan puitejärjestelyn piirissä olevista palveluntarjoajista. Asiakkaalla on laajat mahdollisuudet valita itse palveluntuottajansa ja hän voi tarvittaessa saada apua valinnan tekemisessä esimerkiksi häntä hoitavalta terveydenhuollon ammattilaiselta tai Kansaneläkelaitokselta.

Vaikka hankintayksikön voidaan katsoa asettaneen muun ohella terapiatiloihin kohdistuvat vähimmäisvaatimukset verraten suppeasti, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön menettely kuitenkaan kokonaisuutena arvioiden ole tältä osin vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisten asemaan hankintalain 154 §:n 4 momentissa tarkoitetulla tavalla siten hankintalain 108 §:ssä säädettyjen sosiaali- ja terveyspalveluhankintojen asiakkaita koskevien velvoitteiden vastaisesti, että seuraamusten määrääminen voisi tältä osin tulla kysymykseen. Asiasta ei näin ollen ole tarpeen lausua enempää.

Keinottelumahdollisuus nimetyillä terapeuteilla

Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyyntö on mahdollistanut tarjotuilla terapeuteilla keinottelun siten, että tarjoaja on voinut nimetä kuntoutuksen toteuttajiksi vain henkilöitä, joiden koulutuksesta on saanut korkeat pisteet laatuvertailussa, ja teettää käytännön työn olennaisilta osiltaan muilla henkilöillä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouksen tekemisellä tarjoaja sitoutuu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla. Hankintayksiköllä on lisäksi lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut luottaa tarjoajien tarjouksissaan esittämiin tietoihin siitä, missä toimipaikoissa kukin terapeutti tulee sopimuskauden aikana toimimaan. Asian arviointiin ei vaikuta se, onko tarjouspyyntöasiakirjoissa erikseen asetettu sanktioita terapeuttien vaihtamiseen liittyen, sillä tehty tarjous joka tapauksessa lähtökohtaisesti sitoo tarjoajaa. Hankintayksikön menettely ei tältä osin ole ollut tarjoajien tasavertaisen kohtelun vastaista.

Koulutusta koskevan vertailuperusteen epätarkoituksenmukaisuus

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikön tarjouspyynnössä asettama fysioterapeuttien koulutusta koskeva vertailuperuste on liittynyt hankinnan kohteeseen vain osittain ja että koulutuksesta annetut vertailupisteet eivät ole tämän vuoksi mahdollistaneet tarjousten puolueetonta arviointia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti sekä laaja harkintavalta hankinnan kohteen ja sitä koskevien vaatimusten määrittämisen osalta. Hankintayksikön on otettava huomioon hankintalain vaatimukset tarjouspyynnön selvyydestä, tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta sekä suhteellisuusperiaate. Markkinaoikeus katsoo terapeuttien koulutusta koskevan vertailuperusteen liittyneen hankinnan kohteeseen ja olleen riittävän selkeä. Asiassa esitetyn perusteella ei ole syytä katsoa, että mainittu vertailuperuste olisi ollut tarjoajien kannalta epätasapuolinen tai syrjivä. Hankintayksikön menettely ei tältä osin ole ollut hankintasäännösten vastaista.

Rinnakkaisen tarjouksen hylkääminen

Valittaja on myös esittänyt, että hankintayksikkö on vastoin hankintasäännöksiä vaatinut, että valittaja peruuttaa rinnakkaisen tarjouksensa. Valittajalla ei tämän vuoksi ole ollut mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun toisella toiminta-alueellaan. Valittajan mukaan hankintayksikön menettely on ollut syrjivää.

Tarjouspyynnön kohdan "Muut tiedot" alakohdan "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot" alakohdan 5 "Tarjouksen antaminen toimitilallisena tai toimitilattomana tarjoajana" alakohdassa 5.1 "Tarjouksen tekeminen tähän tarjouskilpailuun" on todettu seuraavaa:

"Tarjoaja antaa tarjouksen toimitilattomana tarjoajana, jos tarjoaja toteuttaa allasterapiaa yhdessä tai useammassa allastilassa maksaen uintimaksun ja allastilat sijaitsevat tämän vakuutuspiirin alueella. Allastilan/tilojen pitää olla tarjoajan tiedossa tarjouksen jättöhetkellä ja käytettävissä 1.1.2019 lukien.

Tarjoaja ilmoittaa kaikki näiden allastilojen nimi- ja osoitetiedot esimerkiksi Mäkelänrinteen uimahalli kohdassa toimitilattoman tarjoajan osoitetiedot sekä vastaa kohtaan Tilat."

Tarjouspyynnön kohdan "Yhteystiedot ja tarjouksen antaminen toimitilallisena tai toimitilattomana tarjoajana" alakohdassa "Toimitilattoman tarjoajan osoitetiedot" on todettu seuraavaa:

"Tarjoaja ilmoittaa tässä kohdassa kaikki vakuutuspiirin alueella olevat allastilat, joissa se toteuttaa allasterapiaa maksaen uintimaksun."

Tarjouspyynnön kohdan "Muut tiedot" alakohdan "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot" alakohdassa 7 "Tarjouspyynnön vastainen osatarjous tai vaihtoehtoinen tarjous" on todettu seuraavaa:

"Tarjouskilpailussa ei hyväksytä osatarjouksia eikä vaihtoehtoisia tarjouksia. Osatarjous on esimerkiksi sellainen tarjous, joka annetaan vain tietylle asiakasryhmälle (esimerkiksi lasten terapiaan), tai tarjous, joka annetaan esimerkiksi pelkästään ohjauskäynneistä tai etäkuntoutusmenetelmin toteutettavasta terapiasta. Vaihtoehtoisella tarjouksella tarkoitetaan tarjousta, jolla muutetaan hankinnan kohdetta tai hankinnan ehtoja."

Valittaja on antanut esillä olevassa tarjouskilpailussa kaksi tarjousta yksilöallasterapiasta toimitilattomana tarjoajana.

Hankintayksikkö on lähettänyt valittajalle 17.8.2018 päivätyn selvityspyynnön, jossa on todettu muun ohella, että tarjouspyynnön mukaisesti saman vakuutuspiirin alueelle voi toimitilaton tarjoaja jättää vain yhden tarjouksen, jossa ilmoittaa kaikki käyttämänsä allasterapiat ja että tarjouskilpailussa ei hyväksytä vaihtoehtoisia tarjouksia. Hankintayksikkö on pyytänyt valittajaa ilmoittamaan, kumpi sen antamista tarjouksista jätetään voimaan ja otetaan mukaan käsittelyyn. Lisäselvityspyynnössä on vielä todettu, että toisen tarjouksen käsittely ei jatku.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on sinänsä ollut selvää, että hankintayksikkö on pyytänyt toimitilatonta tarjoajaa ilmoittamaan kaikki toimipaikkansa samalla lomakkeella. Osatarjousten ja vaihtoehtoisten tarjousten tekeminen on tarjouspyynnön mukaan ollut kiellettyä. Niistä ei kuitenkaan ole ollut kysymys tilanteessa, jossa valittaja on tarjonnut palvelujaan kahdella tarjouspyynnön mukaisella tarjouksella. Kun rinnakkaisia tarjouksia ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa kielletty, hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on vaatinut valittajaa peruuttamaan toisen rinnakkaisista tarjouksistaan.

Johtopäätös

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että tarjouspyyntö on ollut tarjoajien valintaperusteiden osalta epäselvä, eikä se ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, ja asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös ja hankintaoikaisupäätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata näiltä osin vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa yksilöallasterapiapalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittajalla ei arvonlisäverolain 34 ja 102 §:ssä säädetty huomioon ottaen ole oikeutta vähentää hankinnan kohteena olevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen 25.9.2018 tekemän hankintapäätöksen (Kela 52/331/2018) sekä hankintaoikaisupäätökset 12.11.2018 ja 10.12.2018. Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 500.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Myyr-Fysio Ky:n oikeudenkäyntikulut 8.674,40 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Riikka Innanen.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 23.4.2019