MAO:201/19

Lahden kaupunki - linja-autoliikennepalvelut

julkinen hankinta - optio - oikeussuojan tarve

Diaarinumero: 2018/205
Antopäivä: 29.4.2019

ASIAN TAUSTA

Lahden kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 2.10.2013 julkaistulla ja 18.11.2013 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Lahden seudun joukkoliikenteen kohteiden 1–7 linja-autoliikennepalveluja koskevasta hankinnasta (tarjouskilpailu 2013/1). Hankintasopimusten kestoksi on ilmoitettu 4–6 vuotta ja optiokaudeksi kaksi vuotta.

Lahden kaupunki on ilmoittanut 18.10.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Lahden seudun joukkoliikenteen kohteen 8 linja-autoliikennepalveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta ajalle 1.7.2014–30.6.2019 ja mahdolliselle kahden vuoden optiokaudelle (tarjouskilpailu 2013/2).

Lahden seudun joukkoliikennelautakunta on 10.12.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 32 muun ohella valinnut tarjouskilpailun 2013/1 kohteissa 1, 3 ja 6 Koiviston Auto Oy:n tarjouksen ja tarjouskilpailun 2013/2 kohteessa 8 Lehtimäen Liikenne Oy:n tarjouksen.

Lahden seudun joukkoliikennelautakunta on muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään 17.4.2018 § 17 päättänyt käynnistää Lahden seudun joukkoliikenteen kohteen 8 kilpailutuksen bruttomallilla ja hyväksyä optioiden käyttöönoton Koiviston Auto Oy:n kanssa kohteissa 1, 3 ja 6 sekä valtuuttaa kunnallistekniikan allekirjoittamaan optiosopimukset kyseisen yhtiön kanssa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan sopimusta option käyttämisestä ei ole allekirjoitettu eikä päätöstä ole muutoin pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Lehtimäen Liikenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Perusteet

Valituksenalainen päätös on vastoin julkisissa hankinnoissa noudatettavaa tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Hankintayksikkö on kohdellut kahta samassa asemassa olevaa liikennöitsijää eri tavalla ilman perustetta. Hankintayksikön menettely on ollut valittajaa syrjivää.

Hankintayksiköllä on ollut sopimukset liikennöintikohteista 1, 3 ja 6 Koiviston Auto Oy:n kanssa ja sopimus liikennöintikohteesta 8 valittajan kanssa. Sopimukset Koiviston Auto Oy:n liikennöintikohteista ovat perustuneet hankintayksikön tarjouskilpailuun 2013/1 ja sopimus valittajan liikennöintikohteesta hankintayksikön tarjouskilpailuun 2013/2. Molemmissa tarjouskilpailuissa ja kaikissa liikennöintisopimuksissa sopimuskausi päättyy 30.6.2019, jonka jälkeen sopimuksia on mahdollista jatkaa 30.6.2021 saakka.

Valituksenalaisella päätöksellä on päätetty Koiviston Auto Oy:n ja valittajan kanssa tehtyihin sopimuksiin sisältyvien optioiden käytöstä. Hankintayksikkö on päättänyt käyttää optiot liikennöintikohteissa 1, 3 ja 6 ja jatkaa sopimuksia Koiviston Auto Oy:n kanssa 30.6.2021 saakka. Sen sijaan valittajan liikennöintikohteen 8 osalta on päätetty, että sopimusta ei jatketa ja että kohteen kilpailutusta ryhdytään valmistelemaan.

Valittaja on tiedustellut hankintayksiköltä päätöksenteon jälkeen, miksi liikennöitsijöitä on kohdeltu eri tavoin optiokausien käytössä. Hankintayksikön mukaan Koiviston Auto Oy:n sopimuksiin sovelletaan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annettua lakia (349/2007; vanha erityisalojen hankintalaki), koska kohteet liikennöidään niin sanotulla bruttomallilla. Vanha erityisalojen hankintalaki sallii optioiden käyttöönoton ilman rajoituksia. Hankintayksikön mukaan valittajan sopimukseen sovelletaan julkisista hankinnoista annettua lakia (348/2007; vanha hankintalaki), jonka mukaan optioiden käytöstä tulee päättää kolmen vuoden kuluessa siitä, kun sopimus on allekirjoitettu. Tämän vuoksi päätös valittajan sopimuksen jatkamisesta olisi hankintayksikön mukaan pitänyt tehdä 16.1.2017 mennessä.

Molemmat tarjouskilpailut on järjestetty vuonna 2013 tuolloin voimassa olleen vanhan hankintalain mukaisesti. Asiassa ei ole merkitystä sillä, onko sopimuksen mukainen liikennöinti ollut brutto- vai nettomallista, koska molemmissa malleissa hankintayksikkö määrittelee sopimusten ehdot ja liikennöintivaatimukset. Hankintayksikkö ei voi jälkikäteen perustella liikennöitsijöiden erilaista kohtelua ja lisähankintaa vain Koiviston Auto Oy:ltä sillä, että sen sopimus on siirtynyt vanhan hankintalain soveltamisalasta vanhan erityisalojen hankintalain alle. Molempiin sopimuksiin on tullut soveltaa joko vanhaa hankintalakia tai vanhaa erityisalojen hankintalakia samalla tavalla.

Myöskään sillä seikalla, että Lahden seudun liikenne on laatimassa runkolinjastosuunnitelmaa ei ole merkitystä asian arvioinnissa. Valittajan liikennöintikohde 8 koskee Hollolan joukkoliikennettä, eikä Hollolassa ole tehty sitovia päätöksiä siitä, että liikennöintimallia muutettaisiin siten, että valittajan sopimuksen optiomahdollisuutta ei voitaisi hyödyntää.

Vastine

Vaatimukset

Lahden kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Valitus perustuu virheelliseen lain ja päätösten tulkintaan. Vaikka tarjouspyynnössä ja hankintasopimuksessa on todettu, että hankintaan sovelletaan vanhaa hankintalakia, kyseisellä kirjauksella ei voida sivuuttaa sitä, mitä lakia hankintaan tulee tosiasiallisesti soveltaa. Sopimukseen tulee siten soveltaa vanhaa erityisalojen hankintalakia, mikäli kyseinen laki sen soveltamisalaa koskevien säännösten mukaan soveltuu kysymyksessä olevaan hankintaan.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut Lahden seudun alueellisen joukkoliikenteen kahdessa erillisessä tarjouskilpailussa. Tarjouskilpailussa 2013/1 on ollut kyse seitsemästä bruttoliikennemallilla operoitavasta kohteesta ja tarjouskilpailussa 2013/2 yhdestä reittiperusteisella käyttöoikeussopimuksella operoitavasta kohteesta. Hankinnoista on julkaistu erilliset hankintailmoitukset ja tarjouspyynnöt.

Markkinaoikeuden oikeuskäytännön mukaisesti hankintayksikkö on katsonut, että bruttomallin mukaiset hankinnat ovat vanhan erityisalojen hankintalain mukaisia hankintoja. Tällöin myös optiokauden käyttämiseen sovelletaan vanhan erityisalojen hankintalain suorahankintaa lisätilauksissa koskevia säännöksiä. Bruttomallin kohteissa ei ole siten tullut sovellettavaksi vanhan hankintalain mukainen kolmen vuoden määräaika. Optioiden käyttöönottaminen bruttomallin kohteissa on katsottava Lahden seudun joukkoliikennelautakunnan 10.12.2013 tekemän hankintapäätöksen täytäntöönpanoksi, jolloin oikea muutoksenhakuohje olisi ollut muutoksenhakukielto.

Valittajan liikennöimän kohteen 8 osalta kysymys on ollut nettomallin mukaisesta käyttöoikeussopimuksesta, johon sovelletaan vanhan hankintalain säännöksiä. Option käytöstä olisi siten tullut päättää kolmen vuoden kuluessa sopimuksen tekemisestä eli 16.1.2017 mennessä. Tämän lisäksi optiokautta ei ole käytetty sen vuoksi, että Lahden sisäisessä liikenteessä on siirrytty bruttomallin mukaiseen joukkoliikenteen järjestämiseen ja Nastolan ja Lahden kuntaliitoksen myötä Nastolan alueen joukkoliikenteen järjestämismalli on muuttunut bruttomalliin. Myös Hollolan kunta on 9.4.2018 päättänyt siirtyä käyttöoikeussopimusmallista bruttomalliin 1.7.2019 alkaen. Lisäksi Lahden seudun liikenne on laatimassa runkolinjastosuunnitelman, jonka perusteella linjat ja suoritteet tulevat muuttumaan nykyisestä. Näistä sekoista johtuen hankintayksikkö on päättänyt kilpailuttaa kohteen 8 uudelleen bruttomallilla ja jättää option käyttämättä.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asian tarkastelun lähtökohdat

Valittaja on vaatinut päätöksen 17.4.2018 kumoamista sillä perusteella, että päätös on vastoin julkisissa hankinnoissa noudatettavaa tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Valittajan mukaan hankintayksikkö on kohdellut kahta samassa asemassa olevaa liikennöitsijää eri tavalla ilman perustetta, kun se on päättänyt käynnistää kohteen 8 osalta uuden kilpailutuksen eikä ole käyttänyt sen osalta optiota, vaikka kohteiden 1, 3 ja 6 osalta on päätetty käyttää optiot.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksen julkaiseminen käynnistää ja yksilöi sen hankintamenettelyn, joka päättyy tarjouskilpailun ratkaisemiseen. Asiassa saadun selvityksen perusteella Koiviston Auto Oy:n liikennöimät kohteet 1, 3 ja 6 ja valittajan liikennöimä kohde 8 on kilpailutettu vuonna 2013 erillisillä tarjouskilpailuilla, joista on julkaistu erilliset hankintailmoitukset ja tarjouspyynnöt. Kysymyksessä on ollut kaksi toisistaan erillistä hankintamenettelyä, joita koskevat päätökset hankintayksikkö on 10.12.2013 tehnyt samalla hankintapäätöksellä.

Asiassa on ensin ratkaistava kummankin edellä mainitun hankintamenettelyn osalta erikseen, onko ja miltä osin valittajalla oikeus hakea muutosta valituksen kohteena olevaan päätökseen.

Optioiden käyttöönotto liikennöintikohteissa 1, 3 ja 6

Liikennöintikohteita 1, 3 ja 6 koskeva hankintamenettely on aloitettu julkaisemalla hankintailmoitus 2.10.2013, jossa on ilmoitettu hankintasopimusten kestoksi 4–6 vuotta ja optiokaudeksi kaksi vuotta. Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 174 §:n 6 momentin mukaan ennen kyseisen lain voimaantuloa aloitettuihin lain voimaan tullessa vireillä oleviin hankintamenettelyihin sovelletaan kyseisen lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä. Hankintamenettelyn arviointiin sovelletaan siten vuonna 2013 voimassa olleita hankintasäännöksiä.

Markkinaoikeus toteaa, että riippumatta siitä, onko liikennöintikohteita 1, 3 ja 6 koskevaan hankintamenettelyyn sovellettava vanhaa hankintalakia vai vanhaa erityisalojen hankintalakia, asiassa sovelletaan muutoksenhaun ja seuraamusten osalta vanhan hankintalain 11 lukua.

Vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Pykälää koskevista esitöistä (HE 190/2009 vp s. 58 ja 59) käy ilmi, että hankintalaissa asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn.

Lahden seudun joukkoliikennelautakunta on 10.12.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 32 muun ohella valinnut kohteiden 1, 3 ja 6 osalta Koiviston Auto Oy:n tarjouksen. Hankintapäätös on lainvoimainen.

Esillä olevassa asiassa muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellä 17.4.2018 on muun ohella päätetty hyväksyä optioiden käyttöönotto Koiviston Auto Oy:n liikennöintikohteissa 1, 3 ja 6 sekä valtuuttaa kunnallistekniikka allekirjoittamaan optiosopimukset kyseisen yhtiön kanssa. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole esitetty, että kysymyksessä olisi kohteiden 1, 3 ja 6 optioiden käytön osalta laiton suorahankinta tai että valittaja olisi tavoitellut optioita liikennöintikohteissa 1, 3 ja 6. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että valittajalla ei ole oikeudellista intressiä saada muutosta päätökseen 17.4.2018 siltä osin kuin päätöksellä on hyväksytty optioiden käyttöönotto Koiviston Auto Oy:n liikennöintikohteissa 1, 3 ja 6 sekä valtuutettu kunnallistekniikka allekirjoittamaan optiosopimukset kyseisen yhtiön kanssa. Valitus on siten tältä osin jätettävä tutkimatta.

Kilpailutuksen käynnistäminen liikennöintikohteessa 8

Valittajan liikennöimän kohteen 8 osalta muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellä 17.4.2018 on edellä todetulla tavalla päätetty käynnistää uusi kilpailutus.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa kyseisessä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.

Markkinaoikeus katsoo, että siltä osin kuin muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellä on päätetty käynnistää kohteen 8 osalta uusi kilpailutus, päätöksessä on ollut kysymys yksinomaan hankinnan valmistelua koskevasta päätöksestä, jota ei hankintalain 146 §:n 2 momentin 1 kohdan säännös huomioon ottaen voida saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella. Valitus on siten myös tältä osin jätettävä tutkimatta.

Markkinaoikeus toteaa, että päätös uuden kilpailutuksen käynnistämisestä valittajan liikennöimän kohteen 8 osalta on samalla tosiasiallisesti tarkoittanut sitä, että hankintayksikkö on päättänyt olla käyttämättä optiota kyseisen kohteen osalta.

Hankintayksikön harkinnassa on se, käyttääkö se optiomahdollisuutta lainkaan. Hankintayksiköllä ei siten ole velvollisuutta käyttää optiota. Optiomahdollisuutta käyttäessään hankintayksikön on kuitenkin noudatettava hankintasäännösten vaatimuksia tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta.

Esillä olevassa asiassa on kysymys kahdesta toisistaan erillisestä hankintamenettelystä, joista toisen osalta on päätetty käyttää optiota ja toisen osalta päätetty jättää optio käyttämättä. Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua ei voida arvioida kahden toisistaan erillisen hankintamenettelyn välillä. Kun lisäksi otetaan huomioon, että hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta käyttää optiota valittajan liikennöimän kohteen 8 osalta, markkinaoikeus katsoo, että valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta siltä osin kuin muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellä on päätetty jättää optio käyttämättä kohteen 8 osalta. Näin ollen lausuminen valittajan valituksesta raukeaa tältä osin.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta siltä osin kuin se kohdistuu Lahden seudun joukkoliikennelautakunnan päätökseen 17.4.2018 § 17 käynnistää Lahden seudun joukkoliikenteen kohteen 8 kilpailutus bruttomallilla ja hyväksyä optioiden käyttöönotto kohteissa 1, 3 ja 6 ja valtuuttaa kunnallistekniikka allekirjoittamaan optiosopimukset.

Lausunnon antaminen valituksesta raukeaa muilta osin.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Riikka Innanen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 8.5.2019