MAO:157/19

Mestaritoiminta Oy - sisäilmapuhdistimien vuokrauspalvelu

julkinen hankinta - tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta - vertailuperusteiden ilmoittaminen

Diaarinumero: 2018/216
Antopäivä: 4.4.2019

ASIAN TAUSTA

Mestaritoiminta Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 24.1.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella sekä 6.2.2018, 7.2.2018, 10.2.2018 ja 15.2.2018 julkaistuilla korjausilmoituksilla avoimella menettelyllä toteutettavasta sisäilmapuhdistimien vuokrauspalveluhankinnasta, ajalle 5.4.2018–4.4.2019 ja mahdolliselle 1 + 2 vuoden optiokausille.

Mestaritoiminta Oy on 9.5.2018 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Industless Oy:n tarjouksen ja sulkenut Sisäilmalähetti Oy:n tarjouksen pois tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Sisäilmalähetti Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen.

Perusteet

Hankintayksiköllä ei ole ollut riittäviä perusteita valittajan tarjouksen hylkäämiseen. Tarjous on hylätty, koska valittaja ei ole toimittanut ulkopuolisen ja puolueettoman osapuolen tutkimustulosta tarjouspyynnön kohdan "Äänitaso enintään 45 dB(A) säätötasolla, jolla puhtaanilman tuotto 400m3/h toteutuu" täyttymisestä.

Hankintayksikkö on muuttanut alkuperäistä tarjouspyyntöä ilman virallista ilmoitusta muutoksesta. Hankintayksikkö ei ole vaatinut erillistä ulkopuolisen mittauslaitoksen teettämää desibelimittaustulosta tarjouspyynnössä ja kyseinen vaatimus on lisätty tarjousasiakirjojen jättämisen jälkeen. Tarjoaja on toimittanut tarjouksen yhteydessä laitevalmistajan ilmoittamat äänentehotasoa koskevat tiedot ja myöhemmin selvityksen laitevalmistajan käyttämästä mittausmenetelmästä sekä mittauksen tehneestä ja akkreditoidusta ulkopuolisesta mittaustahosta. Mikäli vaatimus olisi ollut tiedossa tarjouspyynnön julkaisun yhteydessä, valittaja olisi voinut hankkia äänenpainetasojen todentamiseksi erilliset puolueettomat mittausraportit.

Vastine

Vaatimukset

Mestaritoiminta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.487,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on asetettu hankinnan vähimmäisvaatimukseksi ilmanpuhdistimen testaus ulkopuolisen ja puolueettoman osapuolen toimesta tehtynä. Hankintayksikkö ei ole lisännyt vaatimusta erillisistä ulkopuolisen mittauslaitoksen teettämistä desibelimittauksista tarjousasiakirjojen jättämisen jälkeen, vaan sitä on nimenomaan vaadittu tarjouspyynnössä. Hankintayksikkö on vaatinut testituloksia kaikilta määräajassa tarjouksen jättäneiltä tarjoajilta, ellei niitä ole toimitettu jo tarjousten yhteydessä. Menettely on ollut tarjouspyynnön ja julkisia hankintoja koskevien säännösten mukainen.

Valittajan toimittamat laitevalmistajan ilmoittamat tiedot eivät ole täyttäneet tarjouspyynnön vähimmäisvaatimusta, koska ne eivät ole olleet ulkopuolisen, puolueettoman osapuolen tietoja. Valittajan toimittamassa tutkimuksessa ei ole mitattu äänitasoa, joten se ei ole täyttänyt tarjouspyynnön testitulosta koskevaa vähimmäisvaatimusta. Valittaja on todennut itsekin lähettämässään sähköpostissa, että tarjottu laite ei täytä minimivaatimuksia.

Hankintayksikkö on halunnut varmistua minimivaatimuksen "Äänitaso enintään 45 dB (A) säätötasolla, jolla puhtaanilman tuotto 400 m3/h" tasapuolisesta, totuudenmukaisesta ja yksiselitteisestä tulkinnasta eri tarjousten välillä ja tämän vuoksi hankintayksikkö on vaatinut tämän vaatimuksen toteutumisesta puolueettoman, ulkopuolisen osapuolen testaustulokset.

Julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan hankintayksiköllä on laaja harkintavalta hankinnan sisällön ja ehtojen määrittelyssä.

Kuultavan lausunto

Kuultava ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut vastaselitystä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on markkinaoikeudessa kysymys siitä, onko hankintayksiköllä ollut oikeus sulkea valittajan tarjous tarjousten vertailusta sillä perusteella, että valittajan tarjoamien laitteiden tarjouspyynnön mukaisia vähimmäisvaatimuksia ei oltu osoitettu tarjouspyynnössä sinänsä edellytetyissä ulkopuolisen, puolueettoman osapuolen testituloksissa.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 74 §:n esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp. s. 174), jos tarjousten täsmentämisen tarve johtuu hankintayksikön vastuulla olevan asiakirjan, kuten tarjouspyynnön, virheestä taikka tulkinnanvaraisuudesta, hankintayksikön tulisi korjata taikka selventää tarjouspyyntöä ja ilmoittaa tästä tarjoajille. Olennaisten muutosten tekeminen hankinta-asiakirjoihin edellyttää usein hankintailmoituksen korjaamista korjausilmoituksella.

Unionin tuomioistuin on todennut (tuomio 10.5.2012, komissio vastaan Alankomaat, C-368/10, EU:C:2012:284, 56 kohta), että sekä yhdenvertaisen kohtelun periaate että siitä johtuva avoimuusvelvollisuus edellyttävät, että julkisia hankintoja koskevan sopimuksen kohde ja tekoperusteet määritetään selvästi jo heti tällaisen sopimuksen tekomenettelyn alussa.

Lisäksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (tuomio 5.4.2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, kohta 70 oikeuskäytäntöviittauksineen).

Hankintamenettelyn kulku

Mestaritoiminta Oy on pyytänyt tarjouspyynnöllä tarjouksia sisäilmapuhdistimien vuokrauspalvelusta käyttökuntoon asennettuina ja hyväksyttyinä. Hankinnasta on 24.1.2018 julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus sekä 6.2.2018, 7.2.2018, 10.2.2018 ja 15.2.2018 korjausilmoitukset. Hankinnan tavoitteena on ollut muodostaa puitesopimus, johon valitaan 3–5 palveluntuottajaa.

Hankittavien laitteiden ja palveluiden vähimmäisvaatimukset on asetettu tarjouspyynnön kohdassa "Tarjouspyynnön muut ehdot". Hankintayksikkö on asettanut hankinnalle muun ohella seuraavan vähimmäisvaatimuksen:

"Ilmanpuhdistin on testattu ulkopuolisen, puolueettoman osapuolen toimesta ja testitulokset on saatavilla kokonaisuudessaan pyydettäessä suomen, ruotsin tai englanninkielellä."

Hankintayksikkö on lisäksi asettanut hankittaville laitteille seuraavan vähimmäisvaatimuksen:

"Äänitaso enintään 45 dB(A) säätötasolla, jolla puhtaanilman tuotto 400 m3/h toteutuu. Ilmoitettava dB(A) arvo kohtaan tarjoajan lisätiedot."

Hankintayksikkö on saanut kaksitoista tarjousta, joista yhtä ei ollut toimitettu tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla Cloudia-palveluun. Hankintayksikkö on pyytänyt muita yhtätoista tarjoajaa määräajassa täsmentämään tarjouksiaan. Hankintapäätöksen liitteen 1 "Perustelumuistio" kohdassa "Hankintamenettely" on tarjousten täsmentämisestä todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankintayksiköllä oli oikeus vaatia ulkopuolisen, puolueettoman osapuolen toimesta tehdyt testaustulokset minimivaatimusten täyttämisestä (minimivaatimus 7). Hankintayksikkö pyysi kaikilta Cloudia-palveluun määräajassa tarjouksen jättäneiltä Tarjoajilta täsmennyksiä tarjouksiinsa (Ulkopuolisen, puolueettoman osapuolen testaustulokset)."

Hankintayksikkö on 9.5.2018 tekemällään hankintapäätöksellä hylännyt edellä mainitun tarjouksen, jota ei ollut toimitettu vaaditulla toimitustavalla Cloudia-palvelun kautta, sekä lisäksi kymmenen muuta tarjousta, joista yhdeksän, mukaan lukien valittajan tarjouksen, hylkääminen oli perustunut siihen, että tarjouspyynnössä esitetyistä vähimmäisvaatimuksista ei ollut toimitettu ulkopuolisen, puolueettoman osapuolen tutkimustulosta taikka että vähimmäisvaatimuksen täyttymistä ei oltu voitu todentaa toimitetuista tutkimustuloksista.

Hankintayksikkö on valinnut palveluntuottajaksi ainoan hyväksytyn tarjouksen jättäneen Industless Oy:n.

Asian arviointi

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee tarjouspyynnössä hankinnan kohteen, sille asetettavat pakolliset vaatimukset ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat. Tarjouspyyntöä ei saa kuitenkaan laatia siten, että se kohtelisi tarjoajia syrjivästi tai epätasapuolisesti. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja sille asetettavat ehdottomat vaatimukset sekä tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjoajien tulee myös tietää jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt tarkasteltavana olevassa asiassa tarjouspyynnössä on edellä selostetulla tavalla esitetty hankinnan vähimmäisvaatimukset, jotka hankinnan kohteena olevien sisäilmapuhdistimien sekä niiden toimittamiseen liittyvän palvelun on tullut täyttää. Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan tarjoamiensa laitteiden ja palveluiden täyttävän kaikki vähimmäisvaatimukset.

Lisäksi tarjouspyynnössä on edellä selostetulla tavalla edellytetty ilmanpuhdistimen osalta, että pyydettäessä niistä on toimitettava ulkopuolisen, puolueettoman osapuolen tekemän testin testitulokset. Tarjouspyynnössä ei sen sijaan ole edellytetty, että tarjouspyynnössä esitettyjen vähimmäisvaatimusten on tullut ilmetä kyseisistä testituloksista. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö olisi sinänsä voinut tarjouspyynnössä vaatia, että minimivaatimusten täyttyminen on osoitettava ulkopuolisen, puolueettoman tahon testituloksilla, mutta tätä hankintayksikkö ei ole vaatinut.

Tarjouspyynnöstä ei siis ole ilmennyt, että hankintayksikön tulisi pystyä tarkistamaan valittajan ilmoittamien vähimmäisvaatimusten täyttyminen kyseisistä ulkopuolisen, puolueettoman osapuolen testituloksista, eikä sitä, mitkä vähimmäisvaatimuksia koskevat tiedot kyseisistä testituloksista tulisi ilmetä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla jo tarjouspyyntöasiakirjoissa edellyttänyt, että hankinnan vähimmäisvaatimusten täyttyminen tulee ilmetä tarjousten jättämisen määräajan jälkeen mahdollisesti pyydettävistä testituloksista. Näin ollen hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea valittajan tarjousta tarjousten vertailusta sillä perusteella, että valittajan toimittamista testituloksista ei ole ilmennyt tiettyä vähimmäisvaatimuksena esitettyä laitteen ominaisuutta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano vastaavilta osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi ja vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Mestaritoiminta Oy aikoo edelleen toteuttaa sisäilmapuhdistimien vuokrauspalvelun hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Mestaritoiminta Oy:n 9.5.2018 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Mestaritoiminta Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen ja Reima Jussila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 12.4.2019