MAO:98/19

Kiinteistö Oy Uudenkaupungin Vuokratalot - viemärisaneeraus

julkinen hankinta - hankinta-asiakirjojen muuttaminen kesken hankintamenettelyn - määräaika tarjousten jättämiselle - syrjimätön kohtelu - avoimuusperiaate - vertailuperusteet

Diaarinumero: 2018/275 ja 2018/540

Antopäivä: 28.2.2019


ASIAN TAUSTA

Kiinteistö Oy Uudenkaupungin Vuokratalot (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 21.5.2018 julkaistulla ja 8.6.2018 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella asuinkerrostalon viemärisaneerausta koskevasta rakennusurakasta.

Kiinteistö Oy Uudenmaan Vuokratalojen hallitus on 19.6.2018 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut MJK Rakennus ja Saneeraus Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 510.000–590.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 13.8.2018.

Valitus ja sen täydennys

Vaatimukset

Rakennusliike Harry Autio Oy ja R.V. GROUP OY ovat yhteisessä valituksessaan asioissa diaarinumerot 2018/275 ja 2018/540 vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja määrää tarjouskilpailun järjestettäväksi kokonaan uudelleen. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut ja oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän yhteensä 15.508,30 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoitus on otsikoitu asuinkerrostalon viemärisaneeraukseksi sisältäen asuntojen märkätilan uusimisen. Hankinnan kohteen viemärisaneeraus eli putkiurakka on ollut hankinnan keskeisin vaihe. Hankintailmoituksen CPV-koodi on kuitenkin ollut harhaanjohtava "Rakennustyöt, 4500000-7". Hankintailmoituksen liitteenä on ollut 18.5.2018 päivätty tarjouspyyntö, jonka ehtojen mukaan rakennuskohde on koostunut kahdesta eri urakasta. Kohde on ollut tarkoitus suorittaa kokonaisurakkana, mutta rakennusurakoitsija on toiminut pääurakoitsijana ja sivu-urakoitsijana putkiurakoitsija. Hankintailmoituksen liitteenä on ollut myös urakkaohjelma, josta on käynyt ilmi tarkoitus kahden eri hankintasopimuksen tekemisestä. Myös tarjousten vertailua koskeva asiakirja on laadittu kahden eri hankintasopimuksen mukaisesti. Hankintailmoituksessa käytetty CPV koodi ja ilmoituksen otsikointi eivät ole vastanneet sitä, mistä hankinnassa on tosiasiassa ollut kyse, joten hankintailmoitus on ollut virheellinen.

Hankintayksikkö on muuttanut korjausilmoituksellaan 8.6.2018 olennaisesti hankinnan rakennetta ja tarjouspyyntöasiakirjojen ehtoja. CPV koodeihin on lisätty keskeinen "Putkityöt, 45330000-9". Hankintayksikön olisi tullut keskeyttää tarjouskilpailu ja aloittaa hankintamenettely kokonaan alusta, koska hankintayksikkö on tehnyt CPV-koodin lisäämisen ohella hankintaan muitakin olennaisia muutoksia kuten muuttanut hankinnan rakennetta ja tarjouspyyntöasiakirjojen keskeisiä ehtoja siten, että putkien uusimista koskeva sivu-urakka on muutettu rakentamista koskevan pääurakan aliurakaksi. Vastaavasti korjausilmoitukseen on liitetty uusi tarjouspyyntö, urakkaohjelma ja tarjousten vertailuperusteita koskeva asiakirja. Hankinnan rakennetta ja tarjouspyynnön ehtoja on muutettu jälkikäteen siten, että muutettujen ehtojen ilmoittaminen varsinaisessa hankintailmoituksessa 21.5.2018 olisi mahdollistanut useamman tarjoajan osallistumisen kilpailutukseen. Myös valittajat ovat vasta korjausilmoituksen perusteella osallistuneet hankintamenettelyyn.

Tarjousten jättämiselle ja uudelle näyttötilaisuudelle varatut määräajat ovat jääneet hankintamenettelyn muutosten jälkeen kohtuuttoman lyhyiksi sekä suhteellisuusperiaatteen ja tasapuolisen kohtelun vaatimuksen vastaisiksi. Hankintayksikkö on käyttänyt näihin liittyvää harkintavaltaansa väärin. Harkitessaan uutta tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa hankintayksikön olisi tullut ottaa huomioon myös se, että tarjouskilpailun voittaja on kyennyt osallistumaan tarjouskilpailuun ja näyttötilaisuuteen jo alkuperäisen hankintailmoituksen perusteella. Kun hankinta-asiakirjoja on muutettu korjausilmoituksella, tämä tarjoaja on saanut hyväkseen huomattavasti pidemmän valmistautumisajan kuin hankintaan myöhemmin osallistuneet valittajat. Hankintayksikkö on tosiasiallisesti lyhentänyt tarjousten jättämisen määräaikaa alkuperäisestä määräajasta.

Valittajat eivät ole saaneet varsinaista 19.6.2018 tehtyä hankintapäätöstä tiedokseen vaan ainoastaan 20.6.2018 päivätyn sähköpostiviestin, jossa on viitattu hankintapäätökseen. Kun hankintayksikkö ei ole antanut viittaamaansa hankintapäätöstä valittajille tiedoksi, hankinnassa on menetelty tältäkin osin virheellisesti.

Rakennusliike Harry Autio Oy:n tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ainoastaan viittauksella pääurakoitsijaa koskevien referenssien tarjouspyynnön vastaisuuteen. Yhtiön olisi tullut saada perusteltu ratkaisu siitä, miksi sen esittämät referenssit eivät ole kelvanneet hankintayksikölle. Kun yhtiön sulkemista tarjouskilpailusta ei ole riittävästi perusteltu, hankintayksikkö on laiminlyönyt velvollisuutensa antaa yhtiölle perusteltu hankintapäätös.

Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut pääurakoitsijan referensseiksi kaksi viemärisaneerauskohdetta, joiden toteuttamisajankohdat ovat ajoittuneet aikaan juuri ennen yhtiön kaupparekisteriin merkitsemistä. Nämä referenssit eivät voi aikajänteen johdosta olla voittaneen tarjoajan referenssejä. Voittaneen tarjoajan tarjouksen epäselvyyksien johdosta hankintayksikkö ei ole voinut perustellusti luottaa yhtiön tarjouksessa esitettyjen tietojen oikeellisuuteen, ja hankintayksikön olisi tullut tarkastaa tiedot, todeta niiden tarjouspyynnön vastaisuus ja sulkea tarjous tarjouskilpailusta.

Voittaneen tarjoajan keväälle 2018 ajoittuneesta referenssistä ei ole myöskään ilmennyt, mistä kohteesta ja suoritetuista urakoista on tosiasiallisesti ollut kysymys ja onko tehtyjä töitä edes toukokuussa 2018 luovutettu hyväksytysti niiden tilaajalle. Hankintayksikön olisi tullut tarkistaa tämän samoin kuin toisen voittaneen tarjoajan yleispiirteisesti ilmoittaman referenssin todenperäisyys.

Voittanut tarjoaja on pääurakoitsijaa koskevien referenssien osalta viitannut sen edeltäjänä toimineeseen yksityiseen elinkeinonharjoittajaan. Viitattu toiminimi on kuitenkin edelleen toiminnassa, joten se ei ole entinen, ja esitetyt referenssit kuuluvat toiminimelle eivätkä voittaneelle tarjoajalle. Kyseinen yksityinen elinkeinonharjoittaja ei ole myöskään ole missään roolissa voittaneen tarjoajan tarjouksessa. Se ei ole esimerkiksi muodostanut yhteenliittymää voittaneen tarjoajan kanssa tai toiminut sen alihankkijana. Voittanut tarjoaja ei ole siten voinut vedota toiminimen voimavaroihin omassa tarjouksessaan. Toiminimen toiminnan muuntaminen tarjouksessa esitetysti voittaneen tarjoajan toiminnaksi olisi edelleen edellyttänyt vastaavia kaupparekisterimerkintöjä ja esimerkiksi apporttia koskevien määräysten noudattamista. Voittaneen tarjoajan perustamiseen liittyvistä asiakirjoista ilmenee, ettei niissä ole ollut mainintaa apporttisijoituksista tai toiminnan muuntamisesta.

Vähimmäisosakepääomalla juuri ennen tarjouspyynnön saataville asettamista perustetulla voittaneella tarjoajalla ei ole voinut olla tarjouspyynnössä vaadittuja taloudellisia resursseja. Yhtiö ei ole myöskään voinut todentaa taloudellisia resursseja koskevien tarjouspyynnön vaatimusten täyttymistä. Yhtiö olisi tullut tällä perusteella sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintayksikön asettamat tarjousten hinta-laatusuhdetta koskevat kriteerit eivät ole liittyneet hankinnan kohteeseen eivätkä mahdollistaneet tarjousten puolueetonta arviointia. Hankintayksikkö ei ole esittänyt perusteluita sille, miten se on katsonut asettamiensa vertailukriteerien mahdollistavan hinta-laatusuhteeltaan parhaan tarjouksen valinnan. Tarjouspyynnön liitteessä asetetut henkilö- ja referenssivaatimukset ovat lähinnä vain tarjoajan soveltuvuuteen liittyviä vaatimuksia, jotka eivät liity hinta-laatusuhteeltaan parhaan tarjouksen arviointiin.

Vastine

Vaatimukset

Kiinteistö Oy Uudenkaupungin Vuokratalot on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.760 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan kohteessa on rakennusalan asiantuntijoiden toimesta todettu, että rakennuksen viemäriputkisto on tullut tiensä päähän. Kohteessa on syntynyt selkeä riski siitä, että rakennuksessa voi lyhyenkin ajan sisällä syntyä vakavia vesivaurioita huonokuntoisten putkistojen takia. Lisäksi on todettu, että ajan kuluminen vain aiheuttaa huomattavia teknisiä lisäongelmia ja kustannuksia väistämättömän saneerauksen toteuttamiselle. Tämän takia hankintayksikkö on ollut pakotettu välittömästi kilpailuttamaan viemärisaneeraustyön.

Rakennusliike Harry Autio Oy:n edustajalta on erikseen tiedusteltu, olisiko yhtiö kiinnostunut tekemään tarjouksen 21.5.2018 julkaistua hankintailmoitusta koskevassa hankintamenettelyssä. Yhtiön edustaja on 1.6.2018 lähettänyt hankintayksikölle hankintailmoituksen mukaisesti muutaman hankintaa koskevan kysymyksen. Kysymysten perusteella hankintailmoituksessa on havaittu virhe, joka on liittynyt CPV-viitenumeroihin ja ennen kaikkea puuttuneeseen CPV viitenumeroon putkiurakan osalta. Tämän perusteella hankintayksikkö on päättänyt julkaista hankintaa koskevan korjausilmoituksen, johon on lisätty kyseinen viitenumero. Lisäksi urakan rakennetta on päätetty muuttaa aiempaa selkeämmäksi siten, että putkiurakka on alistettu pääurakan aliurakaksi. Muussa tapauksessa pääurakoitsija olisi joutunut mahdottoman tilanteen eteen, koska sen olisi oman tarjouksensa hinnoittelussa tullut ottaa huomioon erillinen putkisivu-urakka. Urakan rakenteesta on saatu muutoksilla selkeä ja yksinkertainen. Muita muutoksia hankintaan ei ole tehty.

Korjausilmoituksella tarjouspyyntöasiakirjoihin tehdyt muutokset eivät ole olleet olennaisia. Muutokset ovat olleet muodollisia, eikä hankintaan ole tehty sisällöllisiä muutoksia. Valittajat eivät ole edes väittäneet, että muutokset olisivat vaikuttaneet hankintamenettelyn lopputulokseen. On perusteetonta väittää, että hankintaan olisi osallistunut useampia tarjoajia, jos muutokset olisivat olleet alkuperäisissä hankinta-asiakirjoissa. Rakennusliike Harry Autio Oy oli lisäksi jo tilannut alkuperäiset tarjouspyyntöasiakirjat.

Korjausilmoituksen mukaisesti on päätetty toteuttaa uusi näyttötilaisuus niille, jotka eivät olleet osallistuneet hankintamenettelyyn alkuperäisen hankintailmoituksen perusteella. Vastaavasti hankintaa koskevien kysymysten esittämiselle on varattu uusi määräaika, ja tarjousaikaa on pidennetty.

Kaikilla tarjoajilla on ollut 29 päivää aikaa harkita tarjouskilpailuun osallistumista ja tarjouksen jättämistä. Tällaista aikaa on pidettävä riittävänä ja kohtuullisena. Lisäksi määräajat ovat olleet kaikille tarjoajille yhdenmukaiset. Valittajat eivät ole osoittaneet, millä tavoin pidempi tarjousten jättämisen määräaika olisi vaikuttanut niiden tarjousten sisältöön.

Uudet korjausilmoituksen mukaisesti korjatut tarjouspyyntöasiakirjat on toimitettu kaikille ensimmäiseen näyttötilaisuuteen osallistuneille tarjoajille. Lisäksi korjatut tarjouspyyntöasiakirjat on toimitettu valittajille.

Tarjouspyyntöasiakirjojen urakoitsijan valintaa, vaadittavia liitteitä ja vähimmäisreferenssitietoja koskevissa tarjouksen pisteytykseen ja vertailuun liittyvissä kohdissa on yksiselitteisellä tavalla asetettu ehdottomat vähimmäisvaatimukset tarjouksille. Mikäli tarjoaja ei ole kyennyt täyttämään näitä vaatimuksia, tarjous on suljettu tarjouskilpailusta.

Rakennusliike Harry Autio Oy ei ole tarjouksessaan ilmoittanut tarjouspyynnön liitteen 009 kohtaan 1 (jäljempänä myös "tarjousten vertailuperuste 1") referenssejä liittyen viemärilinjan saneeraukseen asuinkerrostalossa. Yhtiö on itse tarjouksessaan ilmoittanut, ettei sillä ole tällaisia referenssejä, eikä yhtiö ole siten täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua ehdotonta vähimmäisvaatimusta. Yhtiön tarjous on täytynyt sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

R.V. GROUP OY ei ole puolestaan tarjouksessaan antanut tarjouspyynnön liitteen 009 4, 5 ja 7 kohtien osalta minkäänlaista tietoa, mikä on tarjouspyynnön mukaisesti johtanut siihen, että yhtiön tarjous on tullut tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Tarjouskilpailuun osallistuneista tarjoajista vain voittaneen tarjoajan tarjous on täyttänyt kaikki tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ja ollut muutoinkin tarjouspyynnön mukainen. Lisäksi kaikkia tarjouksia koskevassa vertailussa yhtiön tarjous on saanut suurimman kokonaispistemäärän.

Voittanut tarjoaja on vastannut kaikkiin tarjouspyynnössä esitettyihin edellytyksiin ja täyttänyt kaikki tarjouspyynnössä asetetut ehdottomat vähimmäisvaatimukset. Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä yhtiön tarjouksessaan esittämiä seikkoja. Voittanut tarjoaja on tarjousta tehdessään ilmoittanut, että toiminimi lakkaa toimimasta ja toimintaa jatketaan osakeyhtiömuotoisesti. Kaikki rakennustekniset urakat ovat tuolloin siirtyneet osakeyhtiölle kalustoineen ja henkilökuntineen. Koska sekä toiminimen että osakeyhtiön takana on ollut sama henkilö ja koska tarjouksenkin perusteella on voitu todeta muutosten tapahtuneen, hankintayksiköllä ei ole ollut mitään syytä epäillä annettuja ilmoituksia tai ryhtyä selvittämään niitä tarkemmin. Hankintayksiköllä ei ole myöskään ollut perusteita epäillä osakeyhtiön taloudellisia voimavaroja. Koko toiminnan siirtyminen toiminimeltä osakeyhtiölle on ollut päinvastoin seikka, joka on osoittanut yrityksen voimavarojen kasvua.

Hankintayksikön tarjouspyynnössä edellyttämät referenssit ovat liittyneet hankinnan kohteeseen. Hankintayksikkö on edellyttänyt nimenomaan hankinnan kohteen kanssa samankaltaisia referenssejä tarjoajan osaamisen, pätevyyden ja kokemuksen varmistamiseksi. Kysymys on selvästi ollut laadullisesta arvioinnista. Vertailuperusteiden soveltaminen on perustunut yksiselitteisesti tarjoajan antamaan vastaukseen. Hankintayksiköllä on ollut oikeus määritellä etukäteen, mitä tarjousten vertailun osalta on pidetty tärkeänä. Kaikki vaatimukset ovat olleet etukäteen kaikkien tarjoajien tiedossa.

Hankintapäätöksestä on 20.6.2018 lähetetty sähköpostitse tieto kaikille tarjouskilpailuun osallistuneille tarjoajille ja siten myös valittajille. Sähköpostissa on kerrottu hankintapäätöksen sisältö. Sähköpostin liitteenä tarjoajille on toimitettu yhteenveto saaduista tarjouksista, tarjousten pisteytys- ja vertailutaulukko, joka on sisältänyt myös tarjousten hylkäämisperusteet, sekä hankintaoikaisuohje ja valitusosoitus. Kaikki tarjoajat ovat saaneet tiedon hankintapäätöksen sisällöstä ja voineet sen perusteella nähdä yksiselitteisesti, mikä on ollut tarjouskilpailun lopputulos ja millä perusteella lopputulokseen on päädytty. Sen perusteella valittajat ovat voineet nähdä, miksi niiden tarjoukset on suljettu tarjouskilpailusta. Kumpikin valittajista on oman tarjouksensa perusteella voinut yksiselitteisesti todeta, ettei tarjous ole täyttänyt asetettuja ehdottomia vähimmäisedellytyksiä.

Valittajien oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on määrältään kohtuuton. Vaatimus perustuu siihen, että valituksen ja sen täydentämisen tekemiseen olisi käytetty aikaa yhteensä 22,25 tuntia. Tämä määrä ylittää selvästi sen, kuinka paljon tavanomaisesti ja kohtuudella valituksen tekemiseen voi käyttää. Tätä asiaa ei myöskään voida pitää laajana tai monimutkaisena. Kohtuullisena aikana voidaan hyväksyä enintään 10 tuntia.

Vastaselitys

Saatuaan tiedoksi, että hankintayksikkö on allekirjoittanut hankintasopimuksen, R.V. GROUP OY on asiassa diaarinumero 2018/540 luopunut vaatimuksestaan hankinnan uudelleen järjestämisestä. R.V. GROUP OY on edelleen vaatinut valituksensa hyväksymistä. Yhtiö on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut.

Saatuaan tiedoksi, että hankintayksikkö on allekirjoittanut hankintasopimuksen, Rakennusliike Harry Autio Oy on asiassa diaarinumero 2018/275 luopunut vaatimuksestaan hankinnan uudelleen järjestämisestä. Yhtiö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna vähintään 34.152 euroa. Rakennusliike Harry Autio Oy on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut.

Valittajat ovat esittäneet vaatimustensa perusteiksi muun ohella, että tarjousten vertailuperusteen 1 virheellisyys on johtunut siitä, että hankintailmoituksen mukaisen liitteen 009 alkuperäinen vertailuperuste 1, joka oli kirjattu muotoon "kaksi samankaltaista tarjouspyynnön mukaista dB-viemärisaneerauskohdetta", on kesken tarjouskilpailun muutettu muotoon "kaksi samankaltaista tarjouspyynnön mukaista linjasaneerauskohdetta". Teknistä rakennustapaa koskeva vaatimus on käytännössä muutettu kokonaisvaltaista putkiremonttimenetelmää koskevaksi vaatimukseksi. Kysymys on ollut sisällöltään ja laajuudeltaan täysin erilaisista vaatimuksista, eikä muutos ole ollut sallittu.

Tarjousten vertailuperusteen 1 virheellinen muuttaminen kesken tarjouskilpailun on johtanut Rakennusliike Harry Autio Oy:n tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta. Rakennusliike Harry Autio Oy:n tarjouksessa on viitattu useaan vastaavaan kokemukseen, mutta niiden on todettu olevan kolmea vuotta vanhempia.

Tarjouspyynnössä 18.5.2018 on edellytetty urakoitsijalta riittäviä taloudellisia resursseja, jotka on arvioitu urakoitsijan toimittamien tietojen perusteella. Tässä tarkoituksessa tarjouspyynnössä on määrätty tarjouksen yhteyteen liitettäväksi tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä annetun lain (tilaajavastuulaki) mukaiset selvitykset, jotka ovat saaneet olla enintään kaksi kuukautta vanhoja. Lisäksi tarjouspyynnössä on edellytetty taloudellista suorituskykyä osoittavia asiakirjoja kuten Alfa Rating raportti ja liikevaihtotietoja viimeiseltä kolmelta vuodelta. Kun voittanut tarjoaja on merkitty kaupparekisteriin 2.5.2018 ja yhtiön perustamissopimus on allekirjoitettu 1.3.2018, voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä määrättyä vaatimusta riittävistä resursseista. Hankintayksikkö on kuitenkin kesken hankintamenettelyn muuttanut tarjouspyyntöä siten, että muutetussa tarjouspyynnössä 8.6.2018 urakoitsijalta ei ole enää edellytetty vastaavia taloudellista suorituskykyä koskevia asiakirjoja.

Voittanut tarjoaja ei ole liittänyt tarjoukseensa tilaajavastuulain mukaista selvityksiä, vaikka myös muutetussa tarjouspyynnössä on vaadittu näitä. Hankintayksikön on tullut sulkea yhtiön tarjous tarjouskilpailusta puuttuvan selvityksen perusteella.

Tarjoajille on jäänyt korjausilmoituksen 8.6.2018 jälkeen todellisuudessa enää 10 päivää aikaa laskea tarjouksensa kokonaan muutetun urakka- ja hankintasopimusrakenteen osalta. Korjausilmoituksen jälkeen pakollisen näyttötilaisuuden osallistumiselle on jäänyt aikaa vain kolme arkipäivää.

Hankintayksikkö on arvioinut kaikki saamansa samankaltaiset tarjoukset liitteen 009 "valintaperusteisen pisteytyksen laskentakaavat" mukaisesti ja tehnyt arvionsa perusteella hankintapäätöksen. Vertailuperusteita on ollut kaikkiaan seitsemän. Tarjousvertailussa käytettyä pääurakoitsijan referenssivaatimuksia koskevaa tarjousten vertailuperustetta 1 on kuitenkin muutettu syrjivällä tavalla kesken tarjouskilpailun, jolloin tältä osin suoritettu tarjousvertailu on ollut virheellinen. Lisäksi tarjousten vertailuperuste 1 on ollut virheellinen, koska siinä on rikottu tarjoajan soveltuvuuteen ja tarjouksen arviointiin liittyvän arvioinnin erillisyyden vaatimusta ilman hyväksyttävää syytä. Virheellisyyksien johdosta tarjousten vertailuperustetta 1 ei tule ottaa lainkaan huomioon arvioitaessa Rakennusliike Harry Autio Oy:n todellista voiton mahdollisuutta. Todelliseen voittomahdollisuuteen liittyy keskeisesti myös se, että virheettömässä menettelyssä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintayksikön suorittaman kaikkia tarjouksia koskeneen pisteytyksen perustella Rakennusliike Harry Autio Oy:n tarjouksen voittomahdollisuus virheettömässä tarjousten arviointimenettelyssä voidaan todeta riittävällä tavalla. Jos tarjousvertailusta jätetään kokonaan ottamatta huomioon virheellinen tarjousten vertailuperuste 1, Rakennusliike Harry Autio Oy olisi saanut kilpailussa kahdeksan pistettä ja toiseksi tullut MJK Rakennus ja Saneeraus Oy kahdeksan pistettä. Selvästi halvemman tarjoushintansa johdosta Rakennusliike Harry Autio Oy:n tarjous on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous, joten sen olisi tullut voittaa tarjouskilpailu. Voittomahdollisuus on ollut entistä selkeämpää sen johdosta, että virheettömässä menettelyssä MJK Rakennus ja Saneeraus Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Jos markkinaoikeus katsoo, ettei edellä esitetyn perusteella voida riittävästi varmistua Rakennusliike Harry Autio Oy:n tarjouksen voittomahdollisuudesta, tarjousvertailu tulee kokonaisuudessaan katsoa julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaiseksi eikä sitä tule ottaa huomioon. Koska tarjouspyynnössä on ilmoitettu valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus, tämän on katsottava hankintamenettelyn lukuisten virheiden johdosta tarkoittaneen hinnaltaan halvimman tarjouksen valitsemista. Tällöin halvimman tarjouksen tehneen Rakennusliike Harry Autio Oy:n tarjouksen voittomahdollisuudesta virheettömässä menettelyssä ei ole epäselvyyttä.

Hyvitysmaksun määrän tulee olla vähintään 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta. Koska hankintayksikkö on toiminut ilmeisen piittaamattomasti, määrä voi myös olla korkeampi.

Hankintayksikön virheiden selvittäminen ja kirjaaminen valittajien asiakirjoihin on erityisesti muutettujen tarjouspyyntöasiakirjojen pohjalta vienyt aikaa esitetysti. Ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö vastaa muutosten selvittämisen ja aiheuttamansa muutoksenhaun kustannuksista. Hankintayksikkö on allekirjoittanut hankintasopimuksen, joten sen tulee vastata myös valituksen täydennyksestä ja vastaselityksestä syntyneistä kustannuksista.

Muut kirjelmät

Rakennusliike Harry Autio Oy on pyytänyt asiassa diaarinumero 2018/275 saada tiedon hankintayksikön allekirjoittamasta hankintasopimuksesta kokonaisuudessaan ja tiedon hankintasopimuksen arvosta kokonaisuudessaan. Yhtiö on esittänyt perusteluina vaatimukselleen muun ohella, että voidakseen yksilöidä hyvitysmaksuvaatimuksensa sen tulee saada käyttöönsä hankintasopimus tai vähintään tietoa sen todellisesta kokonaisarvosta. Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on maininta suorahankinnasta lisätilauksena. Tämänkin johdosta hankintasopimuksen kokonaisarvon määrittelemiseksi Rakennusliike Harry Autio Oy:lle on tärkeää saada tieto sopimuksen kokonaisarvosta mukaan lukien tieto mahdollisista sopimusmääräyksistä lisätilausten osalta. Hankintayksikkö ei ole perustellut, miksi se on katsonut hankintasopimuksen olevan liikesalaisuus.

Kiinteistö Oy Uudenkaupungin Vuokratalot on esittänyt asiassa diaarinumero 2018/275, että hankintasopimus on kokonaisuudessaan sekä hankintayksikön että urakoitsijan liikesalaisuuden piiriin kuuluva asiakirja. Yhtiö on kuitenkin toimittanut hankintasopimuksen sopimuskohdat 13, 16 ja 17, jotka ovat koskeneet hankintasopimuksen kokonaisarvoa ja lisätilauksia. Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ollut maininta lisätilauksesta ei liity markkinaoikeudessa vireillä olevaan asiaan vaan koskee eri rakennusta ja hankintaa, jos sellainen tulisi toteutettavaksi. Maininnan mukaan kysymys on ainoastaan urakoitsijan mahdollisuudesta neuvotella hankintayksikön seuraavan kerrostalon samanlaisen saneerauksen toteuttamisesta edellyttäen, että tilaaja katsoo kustannus- ja laatutason olevan hyväksyttävissä. Kysymys ei ole optiosta tai muustakaan urakoitsijan oikeudesta tai tilaajan velvollisuudesta hankintasopimuksen tekemiseen, eikä tällä seikalla ole siten vaikutusta käsillä olevan hankinnan kokonaisarvoon. Urakoitsijan mahdollisuutta neuvotella ei ole kirjattu hankintasopimukseen, eikä hankintasopimus muutoinkaan sisällä edes mitään siihen viittaavaa.

Kiinteistö Oy Uudenkaupungin Vuokratalot on lisävastineessaan vaatinut, että markkinaoikeus jättää tutkimatta valittajien vastaselityksessä esitetyt uudet vaatimukset. Asiassa ei ole tapahtunut sellaista olosuhteiden muutosta, jonka johdosta valittajat voisivat esittää valitusajan päättymisen jälkeen vireillä olevassa asiassa uuden vaatimuksen. Hankintasopimuksen tekeminen ei ylipäänsä ole sellainen seikka, jota valittajat eivät olisi voineet ottaa huomioon jo valitusta tehdessään.

Kiinteistö Oy Uudenkaupungin Vuokratalot on lisäksi esittänyt muun ohella, että tarjouskilpailun kohteena ollut viemärisaneerausurakka ei ole muuttunut missään vaiheessa. Muutos alkuperäisen tarjouspyynnön liitteeseen 009 on ollut se, että korjatussa liitteessä on käytetty termiä "linjasaneerausviemäri-kohde", kun alkuperäisessä liitteessä on käytetty termiä "db-viemärisaneerauskohde". Tämä muutos ei ole muuttanut hankinnan kohdetta tai tarjouskilpailua siitä, mitä tarjouspyynnössä ja urakkaohjelmassa on edellytetty. Sekä alkuperäisessä että muutetussa tarjousten vertailuperusteessa 1 on viitattu nimenomaan tarjouspyynnön mukaiseen viemärisaneeraukseen. Ratkaisevaa on siten ollut se, mitä tarjouspyynnössä on todettu. Tarjouspyynnössä tai urakkaohjelmassa ei ole missään vaiheessa määritelty viemärisaneerausta db viemärisaneeraukseksi. Tämä muutos on ainoastaan selkeyttänyt asiaa ja poistanut turhan ja tarpeettoman määritteen, joka ei ole ilmennyt tarjouspyyntöasiakirjoista. Kyseinen muutos ei ole myöskään vaikuttanut tarjouskilpailuun, tarjousten vertailuun tai tarjoajien asemaan niitä heikentävästi.

Tuorein Rakennusliike Harry Autio Oy:n referenssi on kuusi vuotta vanha. Yhtiöllä ei ole siten ollut esittää hankintayksikön edellyttämiä referenssejä. Riippumatta tarjouspyynnön liitteeseen tehdystä muutoksesta valittajan tarjous olisi tullut joka tapauksessa suljetuksi tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on saanut taloudellisten resurssien ja tilaajavastuulain osalta riittävät selvitykset voittaneelta tarjoajalta. Riittävien taloudellisten resurssien ja tilaajavastuulakia koskevien selvitysten osalta ei ole myöskään edellytetty tarjousten jättämisen yhteydessä liitteitä, joiden puuttuminen olisi johtanut tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta. Tarjouksen ja saatujen selvitysten perusteella on voitu varmistua siitä, että tarjouskilpailun voittajalla on ollut riittävät taloudelliset resurssit ja pitkäaikainen kokemus tarjouspyynnössä edellytetyn putkiurakan toteuttamiseen.

Tarjouspyynnön liitteen 009 vertailu on liittynyt hankinnan ytimeen, eikä se toisaalta ole antanut hankintayksikölle minkäänlaista valinnanvapautta. Tarjousten vertailuperuste 1 ei ole ollut syrjivä, ja se on mahdollistanut todellisen kilpailun. Tarjoajat ovat voineet helposti todentaa kyseiseen vertailuperusteeseen liittyneen tiedon tarjousten vertailua varten. Tarjousten vertailuperuste 1 on liittynyt laadullisiin ominaisuuksiin, eikä sitä ole erikseen käytetty tarjoajien soveltuvuusvaatimuksena. Ei ole perusteita sille, ettei kyseistä vertailuperustetta tulisi soveltaa.

Jos tarjousten vertailuperustetta 1 olisi käytetty ainoastaan tarjousten pisteytykseen, vertailun lopputulos olisi ollut täysin identtinen hankintapäätöksen kanssa. Rakennusliike Harry Autio Oy ei olisi saanut yhtään lisäpistettä, eikä tarjouskilpailun voittaja olisi menettänyt yhtään pistettä. Jos kyseistä vertailuperustetta olisi käytetty pelkästään tarjoajien soveltuvuutta koskevana ehdottomana vähimmäisvaatimuksena, yhtiön tarjous olisi tullut joka tapauksessa suljetuksi tarjouskilpailusta. Koska Rakennusliike Harry Autio Oy ei ole täyttänyt tarjousten vertailuperusteessa 1 asetettua ehdotonta vähimmäisvaatimusta, sillä ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

Jos markkinaoikeus katsoisi, että Rakennusliike Harry Autio Oy olisi oikeutettu hyvitysmaksuun, hyvitysmaksu on määrättävä hyvin alhaiseksi eli yhdestä kahteen prosenttia hankinnan arvosta, koska hankintayksikkö on toiminut koko hankintamenettelyn aikana avoimesti, tasapuolisesti ja syrjimättä sekä pyrkinyt saamaan aikaan riittävää kilpailua. Rakennusliike Harry Autio Oy:n kiinnostusta tarjousten jättämiseen on erikseen tiedusteltu, ja yhtiön esittämien kysymysten esille nostamiin seikkoihin on reagoitu. Merkitystä on annettava myös sille, että Rakennusliike Harry Autio Oy on itse tarjouksessaan todennut, ettei sillä ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyjä referenssejä. Asiassa ei ole myöskään esillä erityisiä syitä ylittää hyvitysmaksun 10 prosentin enimmäismäärää hankintasopimuksesta.

Rakennusliike Harry Autio Oy on esittänyt lisälausumassaan asiassa diaarinumero 2018/275, että se on saanut esittää hyvitysmaksua koskevan vaatimuksensa valitusajan jälkeen. Hankintayksikkö on valituksesta huolimatta ja omaan harkintaansa perustuen päättänyt allekirjoittaa hankintasopimuksen.

Keskeisessä tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneessä rakennusselosteessa 20.3.2018 on useassa kohden viitattu nimenomaan ääniteknisiin seikkoihin. Esimerkiksi selosteen kohdan 1 "Yleistä, URAKKAMUOTO" viimeisessä kappaleessa on todettu, että LVI suunnitelmassa esitetyt LVI-asennustyöt ja tarvikkeet kuuluvat rakennusurakkaan ja että tällaisia ovat muun ohella vanhojen valurautaviemärien purkutyöt ja uuden viemärijärjestelmän asennus äänitekniset seikat huomioon ottaen. Kun alkuperäisessä tarjousten vertailuperusteessa 1 on viitattu db viemärisaneerauskohteeseen ja työselosteessa ääniteknisiin seikkoihin, tarjoajilla on lähtötilanteessa ollut perusteltu käsitys siitä, että urakan suorittamisessa edellytetään tarjoajilta kokemusta ääniteknisistä töistä (db) ja että tämä on ollut kyseisen vertailuperusteen keskeinen sisältö. Kriteeri on ollut epäselvästi ilmaistu, mutta se on ollut tulkittavissa viittaavan työselosteessa määrättyyn ääniteknisten seikkojen huomioon ottamiseen.

Db-referenssiensä ja halvemman tarjoushintansa johdosta Rakennusliike Harry Autio Oy olisi voittanut hankintailmoituksen mukaisen tarjouskilpailun, jossa tarjousten vertailuperustetta 1 ei olisi muutettu.

Hankintayksikön lisävastineessa esitettyjen referenssien lisäksi Rakennusliike Harry Autio Oy on tarjouksessaan esittänyt myös kaksi vuonna 2016 toteutettua referenssiä, jotka olisivat olleet lähtötilanteessa vaadittuja db referenssejä. Jos tarjousten vertailuperustetta 1 ei olisi muutettu kesken tarjouskilpailun, yhtiö olisi voinut nimetä muitakin db-referenssejä tarjouksensa tueksi. Nyt nimetyksi tulivat referenssit, jotka Rakennusliike Harry Autio Oy katsoi ja katsoo edelleen vaadittuja linjasaneerausreferenssejä vastaaviksi.

Rakennusliike Harry Autio Oy:n esittämillä hankintaa koskevilla kysymyksillä ei ole merkitystä hankintayksikön jälkikäteen tekemien muutosten oikeutuksen kanssa. Hankintayksiköllä on itsenäinen harkintavalta menettelynsä suhteen. Kysymyksissä on vain viitattu ilmeisiin virheisiin.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Tiedon antaminen asiakirjasta asiassa diaarinumero 2018/275

Rakennusliike Harry Autio Oy on vaatinut, että sille annetaan tiedoksi asiassa tehty hankintasopimus kokonaisuudessaan tai sopimuksesta ilmenevä tieto hankintasopimuksen arvosta kokonaisuudessaan.

Markkinaoikeus toteaa, että Rakennusliike Harry Autio Oy:n vaatima hankintasopimus on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Yhtiölle on annettu tieto hankintasopimuksen kohdista 13 (urakkahinta), 16 (suunnitelmien muuttamisen vaikutus urakkahintaan) ja 17 (omistusoikeus). Asiassa on siten yhtiön vaatimuksen johdosta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan eli hankintasopimuksen saamisedellytyksistä muiden kuin sopimuksen kohtien 13, 16 ja 17 osalta oikeudenkäynnin osapuolena olevana asianosaiselle.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Mainitussa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 30) on lisäksi todettu, ettei oikeudenkäynti saa muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja koskevissa asioissa.

Julkisuuslain 11 §:ssä on säädetty asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole edellä 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Mainitun lainkohdan mukaan salassa pidettäviä ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa, ja kysymys ei ole kuluttajien terveyden tai ympäristön terveellisyyden suojaamiseksi tai toiminnasta haittaa kärsivien oikeuksien valvomiseksi merkityksellisistä tiedoista tai elinkeinonharjoittajan velvollisuuksia ja niiden hoitamista koskevista tiedoista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintasopimus sisältää muiden kuin sen kohtien 13, 16 ja 17 osalta tietoja muun ohella hankinnan toteuttamisen yksityiskohdista ja voittaneen tarjoajan vastuuhenkilöistä. Markkinaoikeus katsoo, että voittaneella tarjoajalla voidaan katsoa olevan liiketoimintoihinsa liittyvä objektiivinen intressi pitää edellä mainitut tiedot salassa. Kysymys on siten tältä osin julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liike- tai ammattisalaisuuksista.

Valittajalla on oikeudellinen intressi sellaisiin tietoihin, joilla voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista. Harkittaessa valittajan vaatimien asiakirjojen antamista valittajalle on otettava huomioon vielä asiakirjojen antamisesta voittaneelle tarjoajalle aiheutuva haitta tai vahinko sekä toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset.

Rakennusliike Harry Autio Oy on esittänyt, että hankintasopimuksen tiedoilla on merkitystä hankinnan kokonaisarvon ja siten hyvitysmaksuvaatimuksen yksilöimisessä. Kun otetaan huomioon edellä mainittu, asiassa Rakennusliike Harry Autio Oy:n tiedoksi saamat asiakirjat sekä jäljempänä pääasiaratkaisun perusteluissa lausuttu, markkinaoikeus katsoo, että vaaditulla voittaneen tarjoajan liike- tai ammattisalaisuuksia sisältävällä hankintasopimuksella ei ole hankintamenettelyn oikeellisuuden tai seuraamusten arvioinnissa sillä tavalla merkitystä, että tiedon antamatta jättäminen hankintasopimuksesta muiden kuin sen kohtien 13, 16 ja 17 osalta vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen Rakennusliike Harry Autio Oy:n vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Vaatimuksen tutkiminen asiassa diaarinumero 2018/275

Hankintayksikön on katsottava vaatineen, että markkinaoikeuden tulee jättää tutkimatta Rakennusliike Harry Autio Oy:n vastaselityksessään esittämä vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä.

Hallintolainkäyttölain 27 §:n 1 momentin mukaan valittaja saa valitusajan päättymisen jälkeen esittää vireillä olevassa asiassa ainoastaan sellaisen uuden vaatimuksen, joka perustuu olosuhteiden muutokseen tai valitusajan päättymisen jälkeen valittajan tietoon tulleeseen seikkaan. Valittaja saa vaatia myös täytäntöönpanon kieltämistä tai tehdä muun sivuvaatimuksen.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajat ovat markkinaoikeuteen 4.7.2018 toimittamassaan yhteisessä valituksessa muun ohella vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen.

Hankintayksikkö on valituksen johdosta ja valitusajan päättymisen jälkeen antamassaan vastineessa todennut, että hankintasopimus on allekirjoitettu 13.8.2018. Rakennusliike Harry Autio Oy on tämän johdosta vastaselityksessään esittänyt uuden vaatimuksen, jonka mukaan markkinaoikeuden tulee määrätä hankintayksikkö maksamaan sille hyvitysmaksua.

Asiassa saadun selvityksen perusteella valittajana asiassa diaarinumero 2018/275 toimiva Rakennusliike Harry Autio Oy on saanut tiedon hankintasopimuksen allekirjoittamisesta vasta valitusajan päättymisen jälkeen. Tieto on ollut merkityksellinen markkinaoikeuden määrättävissä olevien seuraamusten kannalta. Yhtiö on näin ollen voinut esittää valitusajan päättymisen jälkeen hyvitysmaksun määräämistä koskevan vaatimuksen.

Pääasiaratkaisun perustelut asioissa diaarinumerot 2018/275 ja 2018/540

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajien esittämän perusteella ensi vaiheessa kysymys siitä, onko hankintayksikkö toiminut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on muuttanut tarjouspyyntöä hankintamenettelyn aikana ja julkaissut korjausilmoituksen mutta ei ole keskeyttänyt hankintamenettelyä ja aloittanut sitä uudestaan. Tässä yhteydessä on myös arvioitava, ovatko korjausilmoituksessa esitetyt tarjousten jättämistä ja kohteen näyttötilaisuuteen osallistumista koskeneet määräajat olleet hankintasäännösten mukaiset.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 101 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava 11 luvun mukaisesta hankinnasta ja suunnittelukilpailusta julkaistavaksi ilmoitus sähköisesti suomen- tai ruotsinkielisenä internet osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi käyttäen kansalliselle hankintailmoitukselle tarkoitettua lomaketta.

Hankintalain 102 §:n 1 momentin mukaan hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankintayksikön hankinnalle antama nimi ja hankinnan kuvaus (3 kohta) sekä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste (7 kohta). Pykälän 2 momentin mukaan hankintojen sisällön määrittelyssä on käytettävä yhteisestä hankintasanastosta (CPV) annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 2195/2002 vahvistettua viitenimikkeistöä.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintalain 106 §:n mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankinta-asiakirjat ja niihin tehdyt muutokset

Hankintayksikön 21.5.2018 julkaisemassa kansallisessa hankintailmoituksessa hankinnan nimeksi on ilmoitettu "Asuinkerrostalon viemärisaneeraus sisältäen asuntojen märkätilojen uusimisen".

Ilmoituksen kohdassa "Hankinnan kuvaus" on todettu seuraavaa:

"Yhtiön omistaman kerrostalon osoitteessa Pietolankatu 10, Uusikaupunki viemäriputkiston uusiminen kokonaan. Samalla uusitaan asuntojen märkätilat. Talo on urakan aikana asuttuna, koska paikkakunnalla ei ole tällä hetkellä osoittaa vapaita asuntoja väistöasunnoiksi. Urakoitsijan tulee järjestää tontille vähintään 2+2 osastoinen wc ja peseytymistila (suihku) kontti."

Ilmoituksen kohdassa "Pääkohde" hankinnan päänimikkeistöksi on ilmoitettu "Rakennustyöt. (45000000-7)".

Ilmoituksen liitteenä on ollut 18.5.2018 päivätty tarjouspyyntö, jonka kohdassa "Rakennuskohde" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kohde tullaan suorittamaan kokonaisurakkana, jossa rakennusurakoitsija toimii pääurakoitsijana ja sivu urakoitsijana toimii putkiurakoitsija, sivu-urakka tullaan alistamaan pääurakkaan."

Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan tarjousten jättämiselle varattu määräaika on päättynyt 11.6.2018 klo 12.00. Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjousten jättäminen" on todettu, että tarjoukseen osallistuminen edellyttää kohteen näyttötilaisuuteen osallistumista ja että näyttö järjestetään kohteessa 28.5.2018 klo 10.00.

Tarjouspyynnön kohdassa "Urakoitsijan valinta" on todettu seuraavaa:

"Tarjouksista hyväksytään kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous liitteen 009 mukaisen pisteytys laskelman mukaisesti niiden urakoitsijoiden joukosta, jotka täyttävät tarjouspyynnössä ja urakkaohjelmassa esitetyt ehdot ja joiden tarjous on tarjouspyynnön mukainen. Tilaaja pidättää itsellään oikeuden keskeyttää hankinta ja olla hyväksymättä yhtään tarjousta."

Tarjouspyynnön liite 009 "Valintaperusteisen pisteytyksen laskentakaavat" on sisältänyt kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteiden laskentakaavat erikseen rakennusurakalle ja LVI-urakalle. Rakennusurakan osalta liitteessä on todettu seuraavaa:

"Laskentakaava:

1. Referenssit minimivaatimus:
väh. Kaksi samankaltaista tarjouspyynnön mukaista dB viemärisaneerauskohdetta PÄÄURAKOITSIJAN viimeisen 3 vuoden aikana = 1 piste.
Jos minimivaatimus ei täyty, Tarjous hylätään.

2. Hinta:
Halvin 5 pistettä Seuraava = halvin/hinta x 5 pistettä

3. Työnjohto:
Vastaava työnjohtaja
koulutus/kokemus
tekn./ins. = 1 pistettä
ei tekn./ins. = 0 pistettä

4. Työnjohtokokemusta Rakennus-töistä yli 3 vuotta = 1 lisäpiste
Työnjohtotehtävässä edellytyksenä on, että kokemus rakennusalalla sisältää vähintään 5 vuotta korjaus- ja muutostöitä
Jos minimivaatimus ei täyty, Tarjous hylätään."

LVI-urakan osalta liitteessä on todettu seuraavaa:

"Laskentakaava:

1. Referenssit minimivaatimus:
väh. Kaksi samankaltaista tarjouspyynnön mukaista db viemärisaneerauskohdetta PÄÄURAKOITSIJAN viimeisen 3 vuoden aikana = 1 piste.
Jos minimivaatimus ei täyty, Tarjous hylätään.

2. Hinta:
Halvin 5 pistettä Seuraava = halvin/hinta x 5 pistettä

3. Työnjohto:
Vastaava työnjohtaja
koulutus/kokemus
tekn./ins. = 1 pistettä
ei tekn./ins. = 0 pistettä

4. työnjohtokokemusta viemärisaneerauskohteissa yli 3 vuotta = 1 lisäpiste
Jos minimivaatimus ei täyty, Tarjous hylätään."

Hankintayksikön 8.6.2018 julkaiseman kansallisen korjausilmoituksen kohdassa "Pääkohde" on ilmoitettu alkuperäisessä hankintailmoituksessa mainitun rakennustöitä koskevan CPV-koodin lisäksi seuraava päänimikkeistö: "Putkityöt. (45330000-9)".

Korjausilmoituksen liitteenä olleen 8.6.2018 päivätyn tarjouspyynnön kohdassa "Rakennuskohde" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kohde tullaan suorittamaan kokonaisurakkana, jossa rakennusurakoitsija toimii pääurakoitsijana, sivu-urakoita ja erillis-urakoita ei ole."

Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjousten jättäminen" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjousten on oltava perillä viimeistään 11.6.2018 klo. 12.00

Tarjousten jättöaikaa on pidennetty ja Tarjousten on oltava perillä viimeistään 18.6.2018 klo. 12.00 mennessä [– –].

[– –]

Tarjoukseen osallistuminen edellyttää kohteen näyttötilaisuuteen osallistumista. Kohteessa on järjestetty näyttö 28.5.2018 klo 10.00 sekä lisä näyttötilaisuus järjestetään keskiviikkona 13.6.2018 klo. 10.00".

Tarjouspyynnön kohtaa "Urakoitsijan valinta" ei ole muutettu alkuperäiseen tarjouspyyntöön nähden. Tarjouspyynnön 8.5.2018 liitettä 009 "Valintaperusteisen pisteytyksen laskentakaavat" on muutettu aiempaan nähden siten, että asiakirjassa on ollut vain yksi laskentakaava rakennusurakalle, eikä LVI-urakan hinnalle ole ilmoitettu omaa laskentakaavaansa. Lisäksi referenssien vähimmäisvaatimusten ilmaisu "väh. Kaksi samankaltaista tarjouspyynnön mukaista dB viemärisaneerauskohdetta" on muutettu LVI-teknisten töiden aliurakoitsijan osalta muotoon "väh. Kaksi samankaltaista tarjouspyynnön mukaista viemärisaneerauskohdetta".

Hankinta-asiakirjojen muutosten arviointi

Valittajat ovat esittäneet, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on muuttanut hankinnan rakennetta ja tarjouspyynnön ehtoja julkaisematta niistä uutta hankintailmoitusta. Hankintayksikkö on esittänyt, että korjausilmoituksessa ja tarjouspyyntöasiakirjoissa tehdyt muutokset eivät ole olleet olennaisia.

Hankintalain 11 luvussa ei ole säädetty tarjouspyyntöön tai hankintailmoitukseen tehtävistä muutoksista kansallisen hankintamenettelyn aikana. Hankintalain 100 §:n 1 momentista ilmenevällä tavalla hankintayksikön on kuitenkin noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2017:139 arvioinut hankinnan kohteen muuttamista hankintamenettelyn aikana. Korkein hallinto-oikeus on todennut, että avoimuusperiaate ja tarjouskilpailusta kiinnostuneiden yritysten yhdenvertaisten mahdollisuuksien turvaaminen edellyttävät hankintasopimuksen kohteen ja tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen määrittämistä jo hankintamenettelyn alussa ja sitä, että hankintamenettelyn ehtoihin mahdollisesti myöhemmin tehtävät muutokset eivät ole potentiaalisten tarjoajien kannalta olennaisia.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisuuden kohtelun periaatteet sekä avoimuusvelvollisuus edellyttävät muun ohella, että asianomaisen hankintasopimuksen kohde ja tekoperusteet määritetään selvästi jo heti hankintasopimuksen tekomenettelyn alussa ja että hankintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt muotoillaan selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa siten, että yhtäältä mahdollistetaan kaikille kohtuullisen valistuneille ja tavanomaisen huolellisille tarjoajille niiden täsmällisen ulottuvuuden ymmärtäminen ja niiden tulkitseminen samalla tavalla ja että toisaalta mahdollistetaan hankintayksikölle sen tosiasiallinen tarkistaminen, vastaavatko tarjoajien tarjoukset mainittua hankintaa säänteleviä arviointiperusteita (tuomio 10.5.2012, komissio v. Alankomaat, C 368/10, EU:C:2012:284, 56, 88 ja 109 kohta; tuomio 6.11.2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, 44 kohta ja tuomio 14.7.2016, TNS Dimarso, C-6/15, EU:C:2016:555, 23 kohta). Oikeuskäytännössä on lisäksi katsottu, että tarjouspyyntöasiakirjoihin ja niitä täydentäviin asiakirjoihin liittyvillä lisätiedoilla voidaan tosin selvittää tiettyjä asioita ja jakaa tietoa, mutta niillä ei voida muuttaa korjauksiakaan tekemällä niiden hankinnan olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat, sellaisina kuin nämä ehdot on muotoiltu tarjouspyyntöasiakirjassa, johon hankinnasta kiinnostuneet talouden toimijat legitiimisti turvautuivat tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai toisaalta luopua osallistumasta kyseiseen hankintamenettelyyn (em. tuomion komissio v. Alankomaat 55 kohta).

Unionin tuomioistuin on Euroopan unionin julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle jäänyttä hankintaa koskeneessa 5.4.2017 antamassaan tuomiossa Borta (C-298/15, EU:C:2017:266) vastaavasti todennut, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (70 kohta). Tästä ei silti seuraa, että mikä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoihin tehty muutos hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi lähtökohtaisesti kielletty olosuhteista riippumatta (71 kohta).

Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa tuomiossaan Borta katsonut, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet ja avoimuusvelvollisuus merkitsevät ensinnäkin sitä, että asianomaiset muutokset eivät – vaikka ne voivatkin olla merkittäviä – saa olla siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta. Tilanne voisi olla tällainen muun ohella silloin, kun hankintasopimus poikkeaa näiden muutosten johdosta luonteeltaan tuntuvasti alun perin määritellystä hankintasopimuksesta (74 kohta). Mainittu vaatimus edellyttää toiseksi, että kyseisistä muutoksista tiedotetaan riittävästi siten, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat tutustua niihin samoin edellytyksin samana ajankohtana (75 kohta). Tämä sama vaatimus edellyttää kolmanneksi vielä yhtäältä, että mainitut muutokset tehdään ennen kuin tarjoajat jättävät tarjouksensa, ja toisaalta, että näiden tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa pidennetään silloin, kun kyseiset muutokset ovat tärkeitä, että määräajan pidennyksen kesto riippuu mainittujen muutosten tärkeydestä ja että kyseinen kesto on riittävä, jotta asianomaiset taloudelliset toimijat voivat mukauttaa tarjoustaan muutosten johdosta (76 kohta).

Nyt esillä olevassa asiassa hankintailmoitukseen ja tarjouspyyntöön tehdyt muutokset ovat koskeneet muun ohella hankinnan päänimikkeistön CPV-koodin laajentamista sekä sitä, että putkiurakan toteuttamisesta on luovuttu sivu urakkana ja putkiurakka on muutettu pääurakan aliurakaksi. Samassa yhteydessä hankintayksikkö on luopunut erillisistä tarjousten vertailun pisteytysmekanismeista rakennusurakalle ja putkiurakalle sekä esittänyt ainoastaan yhden tarjousten vertailun pisteytyksen laskentamallin koko urakalle.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä kuvatut muutokset ovat muuttaneet siinä määrin hankinnan sisältöä ja rakennetta, että niitä voidaan pitää edellä mainitussa unionin tuomioistuimen tuomiossa Borta tarkoitetulla tavalla tärkeinä. Kun otetaan huomioon, että kansallisia hankintailmoituksia korjataan kansallisille hankintailmoituksille tarkoitetuilla lomakkeilla ja että korjaustarkoituksessa tehtävä kansallinen hankintailmoitus vastaa sisällöltään ja rakenteeltaan pääsääntöisesti hankintamenettelyn käynnistävää kansallista hankintailmoitusta, hankintayksikön ei voida kuitenkaan katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se on julkaissut edellä kuvatuista tärkeistä muutoksista kansallisen hankintailmoituksen, jossa on yksilöity sen tarkoitukseksi aiemmin julkaistun kansallisen hankintailmoituksen korjaaminen.

Sen sijaan tarjousten jättämiselle varatun määräajan pidentämisen seitsemällä päivällä edellä mainittujen luonteeltaan tärkeiden muutosten johdosta ei voida katsoa olleen riittävä turvaamaan avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun vaatimuksia, kun otetaan huomioon hankinnan laatu ja laajuus sekä hankinta-asiakirjoissa asetettu vaatimus osallistumisesta näyttötilaisuuteen. CPV-koodin muuttamisen johdosta hankinnasta on saattanut kiinnostua uusia toimittajia, joilla oleva aika tarjouksensa tekemiseen on ollut perusteettoman lyhyt ja jotka ovat voineet osallistua tarjouspyynnössä edellytettyyn kohteen näyttötilaisuuteen vasta viisi päivää ennen tarjousten jättämisen määräajan umpeutumista.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteiden arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valinnan perusteiden tarkoituksena on selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras, ja soveltuvuusvaatimusten tarkoituksena on varmistaa, että ehdokas tai tarjoaja kykenee toteuttamaan hankintasopimuksen. Nämä erilaiset tarkoitukset on otettava huomioon jo tarjouspyynnössä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on selvästi yksilöitävä, miltä osin tarjoajilta ja tarjouksilta edellytettyjä ominaisuuksia ja seikkoja on tarkoitus käyttää tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja miltä osin tarjousten vertailussa. Tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä seikkoja ei lähtökohtaisesti tule käyttää parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteina. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan referenssien lukumäärän käyttäminen vertailuperusteena ei ole sallittua (ks. esim. tuomio 19.6.2003, GAT, C 315/01, EU:C:2003:360, 64–67 kohta).

Asiassa saadun selvityksen mukaan sekä alkuperäisen että korjatun tarjouspyynnön liitteessä 009 on käytetty referenssien lukumäärään perustuvia vertailuperusteita, joiden osalta on vielä todettu, että kysymyksessä ovat vähimmäisvaatimukset, joiden täyttymättä jättäminen johtaa tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta. Toisaalta referenssien vähimmäislukumäärää koskevan vaatimuksen täyttyminen on tuonut tarjouspyynnön mukaan yhden lisäpisteen vertailussa. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole tarjouspyynnössään tehnyt eroa tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja tarjousten vertailuun liittyvien seikkojen välillä. Tarjouspyyntö ei edellä mainitut seikat huomioon ottaen ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö on siten menetellyt virheellisesti laatiessaan tarjouspyynnössä esitettyjä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen asioissa diaarinumerot 2018/275 ja 2018/540

Hankintasopimus on allekirjoitettu 13.8.2018. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

R. V. GROUP OY ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta vaatinut hyvitysmaksun määräämistä asiassa diaarinumero 2018/540. Näin ollen yhtiön valitus on mainitussa asiassa hylättävä pääasian osalta.

Sen sijaan Rakennusliike Harry Autio Oy on asiassa diaarinumero 2018/275 vaatinut hyvitysmaksun määräämistä.

Hankintalain 154 § momentin 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälässä säädetään tarkemmin 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetusta hyvitysmaksusta. Pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä vanha hankintalaki) 95 §:ssä säädettyä.

Vanhan hankintalain 95 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt muun ohella sitä, että tarjousten jättämisen määräaika olisi ollut korjausilmoituksessa esitettyä pidempi ja että referenssien vähimmäislukumäärää koskevaa kriteeriä ei olisi käytetty myös soveltuvuusvaatimuksena. Markkinaoikeus toteaa, että virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten mitkä tarjoajat olisivat osallistuneet tarjouskilpailuun ilman liian lyhyttä tarjousaikaa tai millaisia saadut tarjoukset olisivat olleet ilman edellä kuvattuja virheitä. Näin ollen voidaan jo tällä perusteella katsoa, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että Rakennusliike Harry Autio Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Joka tapauksessa Rakennusliike Harry Autio Oy:n tarjouksesta on käynyt ilmi, että yhtiön nyt käsillä olevaa hankintaa vastaavat asuintalojen viemärisaneerausreferenssit ovat olleet yhtäältä yli kolme vuotta vanhoina ja toisaalta muita kuin asuintalojen viemärisaneerausta koskevina yhtiön voittomahdollisuuksia alentavia virheettömässä menettelyssä. Valitus on näin ollen hylättävä pääasian osalta myös asiassa diaarinumero 2018/275.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen asioissa diaarinumerot 2018/275 ja 2018/540

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hankintalain 149 §:n 3 momentin mukaan vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta asiassa diaarinumero 2018/275.

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta asioissa diaarinumerot 2018/275 ja 2018/540.

Markkinaoikeus velvoittaa Kiinteistö Oy Uudenkaupungin Vuokratalot korvaamaan Rakennusliike Harry Autio Oy:n ja R.V. GROUP OY:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen asioissa diaarinumerot 2018/275 ja 2018/540. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kiinteistö Oy Uudenkaupungin Vuokratalojen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta asioissa diaarinumerot 2018/275 ja 2018/540.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 14.3.2019