MAO:91/19

Kuusamon kaupunki - skeittiparkki

julkinen hankinta - tasapuolinen kohtelu - tarjoajan osallistuminen hankinnan valmisteluun

Diaarinumero: 2018/256
Antopäivä: 28.2.2019

ASIAN TAUSTA

Kuusamon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 25.5.2018 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kaupungin skeittiparkkia koskevasta rakennusurakasta.

Kuusamon kaupungin yhdyskuntajohtaja on 20.6.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 22 valinnut Ramp Jam Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ylittänyt kansallisen kynnysarvon.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ykkös Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 23.800 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.750 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä.

Perusteet

Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta. Voittanut tarjoaja on laatinut hankinnan kohteena olevan pääurakkana toteutettavan kokonaisurakan suunnitelmat eli osallistunut olennaisesti hankkeen valmisteluun. Tästä syntynyttä eturistiriitaa ja kilpailutilanteen vääristymää ei ole voitu poistaa valitussa urakkamuodossa. Jos urakka olisi toteutettu esimerkiksi ST-, PJ- tai KVR-urakkana, eturistiriitatilanne olisi voitu tehokkaasti poistaa sopimustekniikalla. Valitussa urakkamuodossa hankintamenettely on mahdotonta toteuttaa julkisten varojen käytön kannalta tehokkaasti. On epäselvää, kuinka hankintayksikön eduista huolehdittaisiin esimerkiksi muutostyötilanteessa, suunnitteluvirhettä koskevissa tilanteissa taikka lisätyö- tai hyvitystilanteissa.

Myös valitun tarjoajan alhainen tarjoushinta on viitannut siihen, että tarjous on tosiasiallisesti voitu antaa hankinnan kohdetta koskevan eri tietomäärän perusteella. On mahdollista, että voittaneella tarjoajalla on ollut käytössään lähtötietoja, joita ei ole laitettu suunnitelmiin. Kilpailutilanne on vääristynyt.

Hankintayksikkö ei ole hankintapäätöksessä tai hankintamenettelyssä kertonut, kuinka se on varmistanut, ettei valitun urakoitsijan tekemä hankkeen valmistelu ole vääristänyt kilpailua tai synnyttänyt eturistiriitatilannetta.

Vastine

Hankintayksikkö on valmistellut hankkeen omana työnään talven 2017–2018 aikana ja hakenut hankerahoitusta aluehallintovirastolta. Alun perin hanketta on lähdetty toteuttamaan KVR-urakkana, mutta aluehallintovirasto ei hyväksynyt tätä vaan edellytti erillistä suunnitelmaa, jonka pohjalta rahoituspäätös voitiin tehdä. Valittu urakkamuoto on näin ollen ollut rahoittajan edellytys, ja skeittiparkin suunnittelu on siksi kilpailutettu erikseen.

Hankintayksikkö on valmistellut hankkeen yhteistyössä paikallisen skeittiyhteisön kanssa ja laatinut ideasuunnitelman varsinaisen suunnittelutyön pohjaksi. Voittanut tarjoaja on laatinut hankintayksikön ohjeistuksen mukaan kyseisestä ideasuunnitelmasta lopullisen rakennesuunnitelman ja työselostuksen. Voittanut tarjoaja ei ole käynyt suunnitteluprosessin aikana edes paikan päällä. Hankkeen rakennesuunnitelman ja työselostuksen laatimisen lisäksi voittanut tarjoaja ei ole muutoin osallistunut hankkeen valmisteluun. Voittanut tarjoaja ei ole osallistunut hankinnan valmisteluun, vaan hankintayksikkö on valmistellut hankinnan omana työnään. Valittajan esittämää vääristymää ei ole syntynyt. Myös tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet molemmilla tarjoajilla samanlaiset.

Hankintayksikkö on laatinut hanketta valmistellessaan ideasuunnitelman pohjalta alustavan 140.000 euron (alv 0 %) kustannusarvion kaupungin talousarvioon. Valittajan väite voittaneen tarjoajan tarjoushinnan alhaisuudesta ei pidä paikkaansa.

Kuultavan lausunto

Ramp Jam Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja on saanut jo hankkeen suunnittelua koskevasta tarjouspyynnöstä tiedon muun ohella siitä, että rakennushankkeeseen on varattu 140.000 euron määräraha. Muilla tarjoajilla ei ole ollut tätä tietoa. Voittaneen tarjoajan tarjoushinta on osunut lähelle kyseistä määrärahaa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on vastauksena markkinaoikeuden tiedusteluun esittänyt, että skeittiparkin suunnittelusta ei ole tehty erillistä sopimusta. Hankintayksikkö on tilannut tarjouspyynnön mukaisen suunnitelman laatimisen yhdyskuntajohtajan tekemällä viranhaltijapäätöksellä 6.4.2018.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Kyseisen pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä lain 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 105 §:n 2 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 213) mukaan hankintayksikkö voi halutessaan selvittää poissulkemisperusteiden olemassaolon ja sulkea tarjoajan näiden vuoksi tarjouskilpailusta. Ehdotetun lain 80–86 §:n soveltamisen mahdollisuus soveltuvin osin ei tarkoita sitä, että lain II osan julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetusta Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivistä 2014/24/EU (jäljempänä myös hankintadirektiivi) johtuvia säännöksiä olisi sovellettava kansallisissa hankinnoissa sellaisinaan.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohtaa koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 186) mukaan säännös perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan e alakohtaan sekä 24 artiklaan ja on uusi. Direktiivin 24 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaiset toteuttavat asianmukaiset toimenpiteet hankintamenettelyissä esiintyvien eturistiriitojen tosiasialliseksi estämiseksi, havaitsemiseksi ja poistamiseksi, jotta vältetään kilpailun vääristyminen ja varmistetaan kaikkien talouden toimijoiden yhdenvertainen kohtelu. Eturistiriidoilla tarkoitetaan direktiivin 24 artiklan mukaan ainakin tilanteita, joissa hankintaviranomaisen tai sen puolesta toimivan hankintapalvelun tarjoajan palveluksessa olevilla henkilöillä, jotka osallistuvat hankintamenettelyn toteuttamiseen tai jotka voivat vaikuttaa menettelyn tulokseen, on välitön tai välillinen rahallinen, taloudellinen tai muu henkilökohtainen intressi, jonka voitaisiin nähdä vahingoittavan heidän puolueettomuuttaan ja riippumattomuuttaan hankintamenettelyssä. Edelleen kyseisissä esitöissä on todettu, että lähtökohtaisesti hankintayksikön tulee ehkäistä eturistiriidan syntyminen etukäteen muulla toimenpiteellä kuin ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemisella. Toimittajan poissulkeminen 7 kohdan nojalla tilanteessa, jossa hankintayksikkö olisi voinut muilla keinoin ehkäistä eturistiriidan syntyminen, voi olla myös hankintalain syrjimättömyysvaatimuksen vastaista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 8 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua, eikä vääristymää voida poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä. Ennen poissulkemista ehdokkaalle tai tarjoajalle on annettava mahdollisuus osoittaa, ettei sen osallistuminen hankinnan valmisteluun ole johtanut tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 8 kohtaa koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 186 ja 187) mukaan säännöksen tarkoituksena on ehkäistä kilpailua vääristäviä tilanteita, joissa toimittaja voisi tarjouskilpailun valmisteluun osallistumisella joko kyetä vaikuttamaan siihen, mitä hankintayksikkö hankkii ja asettaa vaatimukseksi tarjouskilpailussa, tai saada osallistumisen aikana sellaista lisätietoa, jota se voi hyödyntää kilpailuetuna tarjouskilpailussa. Esitöissä viitatusta korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksestä KHO 2003:74 ilmenee, että kysymys suunnitteluun osallistuneen yrityksen sulkemisesta tarjouskilpailun ulkopuolelle on ratkaistava ottaen huomioon kunkin asian erityispiirteet kuten esimerkiksi suunnitteluun osallistumisen merkitys hankinnassa sekä suunnittelun ja tarjouskilpailun välinen ajallinen yhteys.

Unionin tuomioistuin on katsonut 3.3.2005 antamassaan tuomiossa Fabricom (C-21/03 ja C-34/03, EU:C:2005:127, 29–31 kohta), että tiettyihin valmisteleviin töihin osallistunut henkilö voi olla tarjouksensa laatimisen suhteen muita tarjoajia paremmassa asemassa niiden tietojen johdosta, joita hän mainittuja valmistelevia töitä suorittaessaan on voinut saada kyseessä olevasta julkisesta hankinnasta. Kaikilla tarjouksentekijöillä on kuitenkin oltava samat mahdollisuudet tarjoustensa ehtojen laatimisessa. Mainittu henkilö voi myös olla tällöin tilanteessa, joka voi johtaa eturistiriitaan, koska hän voi vaikuttaa julkisen hankinnan ehtoihin itselleen edulliseen suuntaan ilman tätä koskevaa aikomustakin. Tällainen tilanne on omiaan vääristämään kilpailua tarjouksentekijöiden välillä. Yhdenvertaisen kohtelun periaate ei tällaisessa tilanteessa velvoita kohtelemaan valmisteleviin töihin osallistunutta henkilöä samalla tavoin kuin kaikkia muita tarjoajia. Edellä mainitusta tuomiosta (33–36 kohta) ilmenee myös, ettei suhteellisuusperiaatteen mukaista kuitenkaan ole se, että valmistelevia töitä suorittanut henkilö suljetaan tarjouskilpailumenettelystä ilman, että tälle henkilölle on jätetty mahdollisuutta osoittaa, ettei hänen kyseiseen tapaukseen liittyvissä olosuhteissa saamansa kokemus ole voinut vääristää kilpailua.

Hankintamenettelyn kulku ja tarjouspyyntöasiakirjat

Hankintayksikkö on esillä olevaa Kuusamon skeittiparkin rakentamista koskevaa hankintamenettelyä edeltäneellä tarjouspyynnöllään 21.3.2018 pyytänyt skeittiparkin suunnittelusta tarjoukset kolmelta taholta, joiden joukossa valittaja ei ole ollut. Tarjouspyynnön kohdan 3 "Hankinnan kohde" alakohdassa "Lisätiedot" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankkeessa pyritään valmistamaan parkin käyttäjäryhmien tarpeet laadukkaasti täyttävä toteutus, mahdollisimman helppo ja kustannustehokas ylläpidettävyys koko elinkaarensa ajan, alhainen melutaso ja maisemointi sekä valaistus alueeseen sopien. Käyttäjien kanssa valmisteltu ideasuunnitelma liitteenä.

Työ sisältää rakennussuunnitelman ja tarjouspyyntöasiakirjojen laatimisen.

Rakennussuunnitelman ja tarjouspyyntöasiakirjojen rakennusurakan kilpailuttamiseen tulee olla valmis viimeistään 15.5.2018."

Tarjouspyynnön samassa alakohdassa on ilmoitettu hankkeen kokonaiskustannusarvioksi 140.000 euroa.

Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä tarjouksen ainoastaan Ramp Jam Oy:ltä. Ramp Jam Oy:n 6.4.2018 päivätyssä tarjouksessa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjous sisältää seuraavien dokumenttien laatimisen:

- Rakennussuunnitelma, joka sisältää:
- 3D-suunnitelman
- Mittapiirrustukset
- Leikkauskuvat
- Materiaaliluettelo
- Valaistussuunnitelma
- Maisemointisuunnitelma
- Tarjouspyyntöasiakirjat:
- Tarjouspyyntökirjelmä
- Tarjouslomake".

Hankintayksikkö on valinnut 6.4.2018 tekemällään hankintapäätöksellä Kuusamon skeittiparkin suunnittelijaksi Ramp Jam Oy:n.

Hankintayksikkö on ilmoittanut 25.5.2018 julkaistulla hankintailmoituksella nyt kysymyksessä olevasta Kuusamon skeittiparkkia koskevasta rakennusurakasta. Hankintailmoituksen mukaan hankinta on ylittänyt hankintalain kansallisen kynnysarvon, mutta hankinnan ennakoitua arvoa tai hintahaarukkaa ei ole julkaistu. Valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Hankintayksikön 25.5.2018 päivätyn tarjouspyynnön liitteinä on lueteltu seuraavat asiakirjat:

"CP Kuusamo Skeittiparkki Rakennesuunnitelma ja Työselostus 2018.pdf

Tarjouspyyntö Kuusamon Skeittiparkin rakentaminen.pdf

Tarjouslomake Kuusamon Skeittiparkin rakentaminen.pdf

Kuusamon_Skeittialue yleissuunnitelma.pdf

CP Kuusamo Skeittiparkki Materiaaliluettelo 2018.pdf

Valaistussuunnitelma 2018 Kuusamo.pdf".

Tarjouspyynnön liitteenä olevassa asiakirjassa "Kuusamon skeittiparkin Rakennesuunnitelma ja Työselostus" on ollut muun ohella Ramp Jam Oy:n yhteystiedot ja suunnitelmien laatijana on mainittu Ramp Jam Oy aputoiminimellään Concrete Proof. Kyseisen asiakirjan kohdan 1 "Kuusamon skeittiparkin rakennesuunnitelma ja työselostus" mukaan "selostus liittyy seuraaviin piirustuksiin:

- Kuusamon skeittialue_yleissuunnitelma
- Kuusamon skeitin valaistussuunnitelma
- Materiaaliluettelo".

Kuusamon skeittialueen 15.5.2018 päivätyissä yleissuunnitelmapiirustuksissa on mainittu suunnittelijana Ramp Jam Oy aputoiminimellään Concrete Proof, ja suunnitelmat on varustettu kyseisellä aputoiminimellä sekä sen logolla ja yhteystiedoilla. Myös materiaaliluettelo on varustettu kyseisellä aputoiminimellä sekä sen logolla ja yhteystiedoilla.

Edellä mainitun asiakirjan "Kuusamon skeittiparkin Rakennesuunnitelma ja Työselostus" kohdassa 1 on todettu lisäksi muun ohella seuraavaa:

"Suunnitelmien millintarkka noudattaminen ei ole oleellista, vaan kokeneet skeittiparkkien rakentajat noudattavat tarvittavaa tarkkuutta, jotta lopputulos on toimiva. Suuremmista muutoksista tulee konsultoida suunnittelijaa.

Skeittialue on suunniteltu paikallisten harrastajien toiveiden pohjalta."

Tarjouspyynnön 25.5.2018 liitteenä olevassa tarjouslomakkeessa on pyydetty ainoastaan tarjoushinta sekä tarjoajan nimi ja yhteystiedot. Tarjouspyynnön liitteenä olevassa asiakirjassa "Tarjouspyyntö Kuusamon Skeittiparkin rakentaminen.pdf" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouksen tulee sisältää kaikki rakentamisessa vaadittavat materiaalit sekä maansiirto-, maisemointi-, rakennus-, valaisin-, ja asennustyöt sekä parkin sadevesiviemäröinnin liittämisen sadevesiviemäriverkostoon kaupungin osoittamassa kohdassa skeittiparkkialueen ulkopuolella. Poikkeuksena on mahdollinen asfalttialueen asfaltin kunnostaminen, tämä tulee tarvittaessa Kuusamon Kaupungin puolesta.

[– –]

Työn voi aloittaa heti sopimuksen allekirjoittamisen jälkeen, mutta kuitenkin viimeistään 1.8.2018. Työn tulee olla valmis kokonaisuudessaan 30.11.2018 mennessä.

[– –]

Tarjouksen antajalla tulee olla referenssinä vähintään kolme (3) kappaletta laajuudeltaan ja kustannuksiltaan vastaavanlaista skeittiparkin kokonaisurakkaa viimeiseen kolmen (3) vuoden ajalta."

Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä kaksi tarjousta. Voittanut tarjoaja on tarjonnut skeittiparkin rakentamista arvonlisäverottomaan hintaan 152.500 euroa. Valittajan arvonlisäveroton tarjoushinta on ollut 238.000 euroa.

Hankintayksikkö on valinnut 20.6.2018 tekemällään, muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellä Kuusamon skeittiparkin rakennusurakoitsijaksi Ramp Jam Oy:n.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on valinnut Kuusamon skeittiparkin rakentamista koskeneen tarjouskilpailun voittajaksi tahon, joka on edellä todetuin tavoin laatinut hankintaan liittyviä asiakirjoja. Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikön menettely vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden periaatteen toteutumisen kyseisessä tarjouskilpailussa. Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Asiakirjoista nimenomaisesti ilmenevin tavoin voittanut tarjoaja on laatinut hankinnan kohteena olevaa skeittiparkkia koskevan rakennesuunnitelman ja työselostuksen sekä yleissuunnitelmapiirustukset ja materiaaliluettelon. Skeittiparkin suunnittelua koskevan voittaneen tarjoajan tarjousasiakirjan mukaan tarjous on sisältänyt lisäksi muun ohella skeittiparkin rakentamista koskevan tarjouspyyntökirjelmän ja tarjouslomakkeen sekä valaistussuunnitelman laatimisen. Tämä on vastannut suunnittelua koskevassa tarjouspyynnössä esitettyä. Markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa ole muutoinkaan ilmennyt, ettei voittanut tarjoaja olisi laatinut myös kyseisiä tarjouspyyntöasiakirjoja ja valaistussuunnitelmaa. Näin ollen voittaneen tarjoajan on katsottava laatineen kaikki hankintayksikön 25.5.2018 päivätyn tarjouspyynnön liitteenä olevat asiakirjat.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan voittaneella tarjoajalla on ollut suunnitelma-asiakirjojen laatimisessa käytössään hankintayksikön yhdessä käyttäjien kanssa laatima skeittiparkkia koskeva ideasuunnitelma. Kyseistä asiakirjaa ei ole kuitenkaan määritelty sitovaksi suunnittelua koskeneessa tarjouspyynnössä. Markkinaoikeus katsoo, että voittaneella tarjoajalla on asiassa esitetyn selvityksen mukaan ollut ainakin jossain määrin vaikutusvaltaa siihen, mitä vaatimuksia skeittiparkille suunnitelma-asiakirjoissa asetetaan.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan skeittiparkin suunnittelua koskevassa tarjouspyynnössä, jota ei ole toimitettu valittajalle, on mainittu hankkeen kokonaiskustannusarviona 140.000 euroa, mikä summa on näin ollen ollut voittaneen tarjoajan tiedossa. Skeittiparkin rakentamista koskevissa tarjouspyyntöasiakirjoissa, jotka ovat olleet muidenkin tarjoajien tiedossa, ei ole mainittu hankinnan ennakoitua arvoa tai hintahaarukkaa. Hankintailmoituksen mukaan rakentamista koskevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ylittänyt kansallisen kynnysarvon, joka on hankintalain 25 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan rakennusurakoissa 150.000 euroa.

Voittaneen tarjoajan laatimat skeittiparkin suunnitelma-asiakirjat on päivätty 15.5.2018, ja skeittiparkin suunnittelua koskeneen tarjouspyynnön mukaan myös muut tarjouspyyntöasiakirjat on tullut toimittaa hankintayksikölle viimeistään kyseisenä päivänä. Skeittiparkin rakentamista koskeva tarjouskilpailu on käynnistetty 25.5.2018 eli käytännössä heti voittaneen tarjoajan laatimien asiakirjojen valmistuttua.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatetta hankintamenettelyn läpinäkyvyyden varmistamiseksi. Hankintayksikön on toimittava siten, että kaikilla ehdokkailla ja tarjoajilla on yhdenvertaiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa ja että hankintamenettely myös ulospäin näyttäytyy tasapuolisena.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa vaarantaa hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen. Mainittujen periaatteiden vaarantumista on arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityispiirteet huomioon ottaen.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 12.3.2015, eVigilo, C 538/13, EU:C:2015:166, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) on katsottu, että velvollisuus kohdella talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä vastaa julkisia hankintamenettelyjä koskevien direktiivien perusajatusta, mistä johtuu, että hankintaviranomaisen pitää joka tapauksessa tarkastaa mahdollisten eturistiriitojen olemassaolo ja toteuttaa tarkoituksenmukaisimmat toimenpiteet estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen eturistiriidat. Markkinaoikeus katsoo, että julkisia hankintamenettelyjä koskevien direktiivien perusajatus ilmenee myös hankintalain kansallisia hankintoja koskevan 11 luvun säännöksistä.

Hankintayksikön on toimillaan estettävä tilanne, jossa hankintamenettelyn puolueettomuus vaarantuu. Hankintayksikkö voi hankintalain 81 §:n 1 momentin nojalla sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä (kohta 7) tai jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua (kohta 8). Kohdassa 8 esitetyn perusteen osalta edellytyksenä on, ettei vääristymää voida poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä ja että ennen poissulkemista ehdokkaalle tai tarjoajalle annetaan mahdollisuus osoittaa, ettei sen osallistuminen hankinnan valmisteluun ole johtanut tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on laatinut lähes kaikki skeittiparkin rakentamista koskevat tarjouspyyntöasiakirjat. Etenkin edellä todetut suunnitteluasiakirjat ovat olleet kysymyksessä olevan hankinnan ja tarjousten laatimisen kannalta keskeisiä. Vaikka kaikki tarjoajat ovat saaneet kyseiset asiakirjat osana skeittiparkin rakentamista koskevaa tarjouspyyntöaineistoa ja vaikka voittanut tarjoaja ei ole osallistunut rakentamista koskevien tarjousten vertailuun, asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittaneella tarjoajalla on skeittiparkin suunnitelmia laatiessaan ollut mahdollisuus vaikuttaa siihen, minkälaisia vaatimuksia rakennettavalle skeittiparkille asetetaan.

Lisäksi asiassa esitetyn selvityksen mukaan voittanut tarjoaja on hankinnan suunnitteluvaiheessa saanut sellaisen tiedon hankkeen kokonaiskustannusarviosta, jota ei ole ollut saatavissa rakentamista koskevista tarjouspyyntöasiakirjoista. Ottaen huomioon, että voittaneen tarjoajan tarjoushinta ei ole merkittävästi eronnut vain sen tietoon tulleesta hankkeen kokonaiskustannusarviosta ja että valittajan tarjoushinta puolestaan on ollut huomattavasti tätä korkeampi, hankkeen ennakoitua kokonaisarvoa koskenut tieto on voinut vaikuttaa hankintayksikön saamien tarjousten hintoihin.

Kun vielä otetaan huomioon skeittiparkin suunnittelun ja rakentamisen kilpailuttamisen hyvin läheinen ajallinen yhteys, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön olisi tullut tarkastaa, onko voittaneen tarjoajan edellä kuvattu osallistuminen hankinnan valmisteluun voinut vääristää kilpailua tai johtaa eturistiriitoihin skeittiparkin rakentamista koskevassa tarjouskilpailussa. Kun hankintayksikkö ei ole ryhtynyt selvittämään asiaa, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole riittävästi varmistanut hankintamenettelyn avoimuuden ja tasapuolisuuden vaatimusten toteutumista skeittiparkin rakentamista koskevassa hankintamenettelyssä ja on siten menetellyt virheellisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoukset ja tarjoajien hankinnan valmisteluun osallistumisen sekä tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Kuusamon kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kaupungin skeittiparkkia koskevan hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava saapuneet tarjoukset ja tarjoajien hankinnan valmisteluun osallistuminen ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kuusamon kaupungin yhdyskuntajohtajan 20.6.2018 tekemän hankintapäätöksen § 22. Markkinaoikeus kieltää Kuusamon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 15.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuusamon kaupungin korvaamaan Ykkös Infra Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.750 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 11.3.2019