MAO:68/19

Yleisradio Oy - televisio-ohjelmien lähetyspalvelut

julkinen hankinta - hankinnan kohteen määritteleminen - kilpailumahdollisuuksien hyödyntäminen - tarjouspyyntö - tarjouspyynnössä asetettujen edellytysten hyväksyttävyys - tarjousten voimassaoloaika

Diaarinumero: 2018/313
Antopäivä: 13.2.2019

ASIAN TAUSTA

Yleisradio Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 28.6.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta televisio-ohjelmien lähetyspalveluja koskevasta hankinnasta ajalle 1.10.2018–10.1.2027.

Yleisradio Oy on hankintailmoituksen julkaisemisen yhteydessä asettanut saataville 26.6.2018 päivätyn tarjouspyynnön.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 50–60 miljoonaa euroa.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole tehty.

Valitus

Vaatimukset

DNA Welho Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Yleisradio Oy:n korjaamaan virheellisen menettelynsä ja kieltää sitä jatkamasta virheellistä menettelyä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 48.202,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen. Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon Digita Oy:n tarjouksesta siltä osin kuin se ei sisällä liikesalaisuuksia.

Perusteet

Hankinnan kohteena olevien jakelupalvelujen tarjoaminen edellyttää valtioneuvoston myöntämää toimilupaa. Valittajalla on DVB T2 toimilupa verkkopalveluiden tarjoamiseen VHF taajuusalueella. Digita Oy:llä on vastaava toimilupa UHF taajuusalueella. Tarjouskilpailussa voi olla vain kaksi tarjoajaa, sillä valtakunnallisia verkkotoimilupia on Manner-Suomen alueella vain edellä mainituilla yhtiöillä. Digita Oy:n ja DNA Welho Oy:n lähetykset lähetetään toimilupien mukaisesti eri taajuusalueilla. Lisäksi verkko-operaattorit ovat toteuttaneet lähetysverkkonsa erilaisilla teknisillä tavoilla. Ennen antenniverkon kilpailun avaamista VHF-taajuuksia on käytetty analogisten televisiolähetysten vastaanottoon Digita Oy:n korkeista mastoista. Antenniverkon digitaalisessa siirtymässä vuosina 2001–2007 antennivastaanotossa siirryttiin pelkän UHF-taajuusalueen käyttöön. Siirtymän aikana kotitalouksista on purettu VHF-antenneja tarpeettomina. Jos kotitaloudet haluavat vastaanottaa lähetyksiä sekä DNA Welho Oy:n että Digita Oy:n antenniverkoista, niillä tulee olla sekä UHF- että VHF antennit, jotka tulee erikseen suunnata sitä UHF- ja VHF-alueen lähetintä kohden, josta saadaan paras signaali.

Tällä hetkellä Digita Oy toteuttaa Yleisradio Oy:n valtakunnallisen peiton jakelun tavallisen tarkkuuden laadulla UHF-taajuusalueella. Näin ollen, jos Yleisradio Oy:n jakelupalvelun tuottaminen jatkuu Digita Oy:n UHF taajuusalueella, on etukäteen tiedossa, että uusien vastaanottojärjestelmien asennustarvetta kiinteistöihin ei ole. DNA Welho Oy:n VHF-taajuusalue edellyttää merkittävällä osalla kotitalouksia uusien vastaanottojärjestelmien asennustarvetta. Kaikilla kotitalouksilla ei ole VHF-antennia katollaan esimerkiksi siksi, että VHF-antenneja purettiin siirryttäessä digitaalisiin lähetyksiin ja uusia kiinteistöjä ei varustettu VHF-antenneilla digisiirtymän jälkeen.

Tarjouspyynnön mukaan antennitalouksien on pystyttävä vastaanottamaan jakelupalvelun kautta toimitettavaa lähetystä samassa laajuudessa kuin Yleisradio Oy:n DVB-T -lähetystä tällä hetkellä. Palvelun käynnistys ei saa aiheuttaa merkittävälle osalle antennitalouksia vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyviä kustannuksia.

Tarjouspyynnössä on kustannusten syntymistä koskeva vaatimus palvelun vastaanottamiseen halukkaiden antennitalouksien osalta. Kysymys on ollut ehdottomasta vaatimuksesta, joka on käytännössä tarkoittanut, että palveluntarjoaja vastaa antennitalouksien vastaanottojärjestelmien hankintaan ja uusimiseen liittyvistä kustannuksista.

Vaatimuksen mukaan vastaanottovalmiuden tulee täyttää Viestintäviraston antenniasennusvaatimukset, jotka on kuvattu tarjouspyynnön liitteessä 10 "Viestintävirasto antenniohje – onko katollasi kunnon tv-antenni". Ohjeen mukaan antenneille asetetut vaatimukset ovat Viestintäviraston määräyksessä M65. Tästä määräyksestä ja tarjouspyynnön liitteestä 10 on ilmennyt selvästi, että antennijärjestelmät kuuluvat yksiselitteisesti kiinteistön omistajan vastuulle. Yleisradio Oy on vastoin Viestintäviraston määräystä siirtämässä kiinteistön omistajan antennijärjestelmän kustannukset kokonaisuudessaan jakelupalveluiden tuottajalle.

Koskaan aikaisemmin jakelupalveluita koskevissa hankinnoissa ei ole velvoitettu valittua tarjoajaa huolehtimaan kiinteistönomistajien vastuulle kuuluvien antennijärjestelmien kustannuksista. Tarjouspyyntö on tarkoittanut myös sitä, että huomattavan suuri osa hankinnan kustannuksista voi aiheutua kiinteistöjen vastaanottojärjestelmien uusimisesta ja niiden asentamisesta. Koska palveluntarjoajan tehtävänä on toimittaa nämä palvelut Yleisradio Oy:n tarjouspyynnön perusteella, on selvää, että antennien asennuskustannukset täytyisi sisällyttää tarjottuun hintaan. On edelleen epäselvää, mihin yleisradiolain kohtaan Yleisradio Oy:n toimivalta tältä osin perustuu.

Vastaanottojärjestelmiä on uusittava vain palveluntarjoajan vaihtuessa, joten vaatimus kustannuksista huolehtimisesta on koskenut tosiasiassa vain valittajaa. Vaatimus on ollut selvästi syrjivä. Ennakolta on ollut tiedossa, että uusimiseen liittyviä kustannuksia syntyy vain, jos palveluntarjoajana ei ole nykyinen toimittaja Digita Oy. Tarjoaja saa ratkaisevan kilpailuedun vain olemalla nykyinen Yleisradio Oy:n valtakunnallinen toimittaja. Valtioneuvoston toimilupapäätöksessä 12.11.2015 on kuitenkin nimenomaisesti korostettu todellisen kilpailun merkitystä. Vaatimuksellaan vastata antennitalouksien vastaanottojärjestelmien uusimisesta aiheutuvista kustannuksista Yleisradio Oy on tietoisesti jättänyt käyttämättä kilpailuolosuhteita ja estänyt kilpailun televisiolähetysmarkkinoilla.

Vaatimus kustannuksista huolehtimisesta ei liity hankinnan kohteeseen eli jakelupalveluihin. Palveluntarjoaja on velvoitettu huolehtimaan hankinnan kohteeseen liittymättömistä kustannuksista. Antennien lisäksi T2-vastaanotossa tarvitaan myös tähän sopiva päätelaite. Yleisradio Oy:n tarjouspyyntö ei ole edellyttänyt päätelaitteista aiheutuvien kustannusten kattamista, vaikka näissäkin on kysymys vastaanottamiseen liittyvistä kustannuksista. Nämä kustannukset koskisivat myös Digita Oy:tä.

Tarjouspyynnön vaatimuksen mukaan palveluntarjoajan on huolehdittava kaikista antennijärjestelmän uusimiseen liittyvistä kustannuksista. Kustannusten määrää tai kohdetta ei ole rajattu. Jos palveluntarjoaja ei sitoudu tähän rajaamattomaan kustannusvastuuseen, sen tarjous on tarjouspyynnön vastainen. Vaatimus on näin ollen ollut myös suhteeton ja kohtuuton sekä toimiluvan myöntämisen perusteiden vastainen.

Vaatimuksen mukaan palvelun käynnistys ei saa aiheuttaa merkittävälle osalle antennitalouksia vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyviä kustannuksia. Vaatimuksen perusteella on mahdotonta arvioida, mitä merkittävällä osalla tarkoitetaan. Vaatimus on ollut epäselvä myös siltä osin, kuuluvatko vaatimuksen piiriin esimerkiksi antennien asennus, vanhojen antennien korjaukset tai niiden uudelleen suuntaaminen vai riittääkö pelkkä antennin toimittaminen kotitalouteen asennettavaksi kotitalouden kustannuksella. Epäselvää on edelleen ollut se, koskeeko vaatimus kustannuksia hankintakaudella vai ainoastaan palvelua käynnistettäessä ja onko antennitalouskohtaisille kustannuksille mitään ylärajaa. Tarjouspyynnössä mainittua halukkuuden ilmoittamistapaa ja velvoitteen voimassaolon kestoakaan ei ole määritetty riittävän tarkasti. Kaikkien edellä mainittujen seikkojen olisi tullut olla tiedossa tarjousta annettaessa.

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti myös määrittelemällä tarjouspyynnössä jakelupalveluiden ja vastaanottokyvyn laajennuksen aikataulun siten, että sen toteutuminen on suosinut selvästi nykyistä palveluntarjoajaa. Nykyisellä tarjoajalla ei ole infrastruktuurin rakentamistarvetta ainakaan merkittävässä määrin, koska se pystyy hyödyntämään valtakunnalliseen DVB-T2 -jakeluun nykyisiä lähetinpaikkojaan. Valittajan verkko edellyttää uusien lähetinpaikojen käyttöönottoa ja mastojen sekä laitetilojen rakentamista uusille lähetinasemille. Maston, laitetilan ja niille tarvittavien kuituyhteyksien rakentaminen edellyttävät erillisiä toimenpidelupia, joiden käsittelyssä voi mennä kuukausia ja mahdollisten valitusmenettelyjen tapauksessa merkittävästi kauemminkin. Aikataulussa pysymistä vaikeuttaa erityisesti vaatimus siitä, että laajennus tulee tehdä järjestelmällisesti etelästä pohjoiseen. Jo yhden toimiluvan myöntämisen viivästyminen estää aikataulussa pysymisen. Vaatimus on ollut suhteeton, eikä aluejärjestystä ole myöskään perusteltu tarjouspyynnössä.

Tarjouspyynnössä on lisäksi asetettu ennakoimaton ja poikkeuksellisen pitkä tarjouksen kolmen vuoden voimassaolovaatimus, jolle ei ole ollut perusteita. Voimassaoloaika tulee asettaa sen pituiseksi, että hankintayksikkö ehtii tehdä hankintapäätöksen asetetun ajan puitteissa. Tarjouspyynnön mukaan sopimuksen arvioitu alkamisajankohta on ollut 1.10.2018 ja jakelupalvelua on tullut pystyä toimittamaan täydessä laajuudessa viimeistään 1.10.2019. Tästä huolimatta hankintayksikkö on vaatinut, että kaikkien tarjoajien on pidettävä tarjouksensa voimassa kesään 2021 saakka. Kolmen vuoden voimassaoloaika on ollut ylimitoitettu. Isoimmissa hankinnoissa on yleensä käytetty tarjouksen voimassaoloaikana kahdesta kolmeen kuukautta. Vaatimus on johtanut siihen, että valittajan ja sen yhteistyötahojen kuten alihankkijoiden olisi tullut sitoutua 36 kuukauden pituisiin yhteistyö- ja alihankintasopimuksiin vain tarjousten jättämistä varten. Ehto on ollut edullisempi olemassa olevalle toimittajalle, jolla on olemassa olevat sopimukset palvelun tuottamiseksi.

Yleisradio Oy on edellyttänyt jäsenyyttä ja toimimista kansainvälisissä järjestöissä sekä järjestöjen toiminnasta raportoimista Yleisradio Oy:lle. Edellytyksen piirissä olevista järjestöistä on nimenomaisesti mainittu DVB ja NorDig, joiden jäsen valittaja ei ole toisin kuin Digita Oy. Tällaista vaatimusta ei voida asettaa julkisissa hankinnoissa, minkä lisäksi se on ollut hankinnan tuottamiseen liittymätön vaatimus.

Vastine

Vaatimukset

Yleisradio Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 81.764,53 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Palveluntarjoajan vaihdoksesta aiheutuvien kustannusten huomioon ottamista tarjouskilpailussa ei voida pitää itsessään syrjivänä. Tällaisten kustannusten huomioon ottaminen on pääsääntöisesti sallittua sillä edellytyksellä, että tästä on tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa mainittu tarjoajille etukäteen. Yleisradio Oy on menetellyt hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, sillä vaatimus vastaanottojärjestelmien uusimiskustannusten huomioon ottamisesta on sisältynyt tarjouspyynnön palvelun sisältöä koskeviin vaatimuksiin. Asiaa ei ole aihetta arvioida toisin tilanteissa, joissa palveluntarjoajan vaihtumisesta aiheutuvat kustannukset kohdistuvat hankintayksikön sijasta palvelun käyttäjiin.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen ja millaisia vaatimuksia se asettaa. Vastaanottojärjestelmien uusimiskustannuksia koskevaa vaatimusta ei voida pitää syrjivänä yksinomaan siitä syystä, että hankinnan kohteelle asetettavien vaatimusten seurauksena vain yksi toimittaja lopulta jättää tarjouspyynnön vaatimusten mukaisen tarjouksen.

Valittajan asema tarjouskilpailussa ei ole johtunut Yleisradio Oy:n asettamista vaatimuksista, vaan siitä hankintayksiköstä riippumattomasta tosiasiasta, että suurimmalla osalla antennitalouksista ei ole tällä hetkellä valittajan lähetysten vastaanottamiseen vaadittavaa VHF antennia. Nykyisen palveluntarjoajan osalta kysymys on ollut luonnollisesta kilpailuedusta, joka on seurausta Yleisradio Oy:stä riippumattomista markkinaolosuhteista.

Kuluttajien saavutettavuuden kannalta DNA Welho Oy:n ja Digita Oy:n lähetysverkot eivät ole täysin keskenään kilpailevia. Valittaja on yksin vastuussa lähetys- ja antenniverkkonsa kilpailukyvystä ja tämän edistämiseksi tehtävistä investoinneista. Yleisradio Oy puolestaan määrittelee vaatimukset hankittaville jakelupalveluille omien tarpeidensa ja julkisen palvelun velvoitteensa pohjalta. Hankintayksikön ei tarvitse sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan.

Nyt käsiteltävänä olevan asian oikeudellisessa arvioinnissa ei ole ratkaisevaa merkitystä sillä, onko tarjouspyynnön vaatimuksessa ollut kysymys vähimmäisvaatimuksesta vai vertailuperusteesta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, mitkä seikat se luokittelee hankinnan vähimmäisvaatimuksiksi ja mitkä tarjousten vertailuperusteiksi. Yleisradio Oy on asettanut uusimiskustannuksia koskevan vaatimuksen nimenomaan hankinnan vähimmäisvaatimukseksi, koska tämä on taannut yleisradiolain julkisen palveluvelvoitteen täyttymisen.

Viestintäviraston määräykseen M65 perustuvat valittajan väitteet ovat perusteettomia. Kyseisessä määräyksessä ei oteta kantaa antennijärjestelmiä koskevien kustannusten kohdentamiseen tai jakautumiseen. Antennijärjestelmistä aiheutuvien kustannusten kohdentamista ei ole pakottavasti säännelty Viestintäviraston määräyksessä tai muissakaan toimialaa koskevissa säännöksissä.

Tarjouspyynnön vaatimukselle on ollut olemassa sekä yleisradiolain että kyseisen lain taustalla vaikuttavien keskeisten perusoikeuksien mukaiset pakottavat perusteet. Yleisradio Oy:n lakisääteisenä tehtävänä on tuoda julkisen palvelun sisältöpalvelut kaikkien saataville yhtäläisin ehdoin. Julkisen palvelun velvoitteen taustalla vaikuttavat keskeiset perusoikeudet kuten yhdenvertaisuus ja erityisesti sananvapaus, joka sisältää oikeuden vastaanottaa tietoja kenenkään ennakolta estämättä. Myös viestintävälineet ja niiden sääntely kuuluvat sananvapauden piiriin.

Yleisradio Oy:n strategiana on julkisen palveluvelvoitteen mukaisesti luoda tasa-arvoa tuomalla sisältönsä ja palvelunsa jokaisen saataville asuinpaikasta ja varallisuudesta riippumatta. Televisiojakelu valittajan VHF-taajuusalueella edellyttäisi merkittävällä osalla kotitalouksista uusien vastaanottojärjestelmien asennustarvetta. Yleisradio Oy ei voi hankintayksikkönä jättää huomiotta jakelupalveluntarjoajan vaihtumisesta merkittävälle osalle kansalaisista aiheutuvia kustannuksia. Tällainen menettely olisi ristiriidassa hankintasäännösten tavoitteiden ja yhtiön julkisen palvelun velvoitteen taustalla vaikuttavien perusoikeuksien kanssa. Koska kansalaisille aiheutuvat ja valtakunnan tasolla varsin merkittävät vastaanottojärjestelmien kustannukset vaikuttaisivat kielteisesti Yleisradio Oy:n julkisen palvelutehtävän toteutumiseen ja tähän pohjautuvaan strategiaan tuoda palvelut jokaisen saataville varallisuudesta riippumatta, Yleisradio Oy:n on edellytettävä tarjouspyynnössä, ettei kansalaisille aiheudu palvelun käynnistämisestä lisäkustannuksia.

Yksityisten kiinteistönomistajien VHF-vastaanottojärjestelmähankinnat ovat tähän asti perustuneet vapaaehtoisuuteen. Yleisradio Oy:n julkisen palvelun televisiokanavat ovat olleet saavutettavissa myös ilman VHF vastaanottojärjestelmää. Käsillä oleva hankinta sen sijaan liittyy siirtymään valtakunnalliseen DVB-T2 -jakeluun, jonka yhteydessä Yleisradio Oy siirtyy hankintasopimuskauden aikana jakamaan julkisen palvelun televisiolähetykset pelkästään teräväpiirtomuodossa. Näissä olosuhteissa jakelupalveluntarjoajan vaihtumisesta seuraisi suurelle osasta kotitalouksia VHF-vastaanottojärjestelmän pakkohankinta Yleisradio Oy:n televisiopalvelujen menettämisen uhalla.

Hankintayksikkö ei ole hankinnan kohdetta tai palveluntarjoajia koskevia vaatimuksia asettaessaan sidottu aikaisempien kilpailutusten yhteydessä asettamiinsa vaatimuksiin. Vastaanottojärjestelmien uusimiskustannuksia koskeva tarjouspyynnön vaatimus on myös liittynyt kiinteästi hankinnan kohteena oleviin jakelupalveluihin. Kotitalouksien vastaanottokyky on välttämätön lähtökohta television jakelupalvelujen hankinnalle. Ilman vastaanottokykyä ei ole tarvetta jakelupalveluille. Asian arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, että hankinnan kohteena eivät ole olleet esimerkiksi televisioantennit tai niiden asennus. Hankinnan kohteeseen liittyvissä vaatimuksissa mainittujen tekijöiden ei tarvitse kuulua hankinnan kohteeseen sen fyysisenä osana.

Tarjouspyyntö ei ole edellyttänyt kotitalouksien päätelaitteiden uusimisesta aiheutuvien kustannusten kattamista. Tämä on todettu myös hankintamenettelyn kysymys-vastaus -osiossa. Palveluntarjoajalta ei tosiasiassa ole myöskään edellytetty sitoutumista rajaamattomaan kustannusvastuuseen. Vastaanottojärjestelmien uusimiskustannuksia koskevan tarjouspyynnön vaatimuksen taustalla on vaikuttanut nimenomaan kohtuullisuuden vaatimus. Kuluttajien kustannustaakkaa ei haluta kohtuuttomasti lisätä antennikustannuksilla, kun osa kotitalouksista joutuu teräväpiirtosiirtymän vuoksi joka tapauksessa hankkimaan uuden päätelaitteen.

Kuluttajien päätelaitekustannukset liittyvät teknologiseen siirtymään DVB-T -jakelutekniikasta DVB-T2 -tekniikkaan. Antennikustannukset liittyvät puolestaan ainoastaan toimittajan vaihdokseen. Nimenomaan jälkimmäisten kustannusten huomioon ottaminen on sallittua. Digisiirtymään liittyneissä kustannuksissa oli kysymys palveluntarjoajasta riippumattomista yleiseen teknologiseen siirtymään liittyvistä antenni- ja päätelaitekustannuksista.

Yleisradio Oy on valinnut television jakelupalvelujen tarjouskilpailun hankintamenettelyksi avoimen menettelyn. Hankintamenettelyn valinnan taustalla on ollut tavoite todellisen kilpailun aikaansaamiseksi markkinoilla, joilla toimialan luonteesta ja olosuhteesta johtuen on lähtökohtaisesti vain vähäinen määrä toimijoita. Ennen hankintamenettelyn aloittamista on kartoitettu potentiaalisten palveluntarjoajien joukkoa ja tämän pohjalta on alustavasti arvioitu suorahankinnalle asetettujen edellytysten täyttyvän. Yleisradio Oy on tästä huolimatta halunnut antaa kaikille potentiaalisille palveluntarjoajille mahdollisuuden avoimessa menettelyssä osoittaa teknologisen kyvykkyytensä hankinnan toteuttamiseen. Tavoitteena on ollut hyödyntää potentiaalinen kilpailu ja tehostaa julkisten varojen käyttöä. Samaan aikaan tarjouspyynnön vaatimuksilla on kuitenkin varmistettu, että kansalaiset voivat varallisuuteen katsomatta jatkossakin vastaanottaa Yleisradio Oy:n julkisen palvelun lähetyksiä.

Valituksessa viitatulla verkkotoimiluvalla asetetaan velvoitteita valittajalle eikä Yleisradio Oy:lle, eivätkä valittajan toimilupaehdot sido Yleisradio Oy:tä. Valittajalla on mahdollisuus toimilupansa nojalla ja sen ehtojen mukaisesti kilpailla markkinoilla ja tarjota palveluja Yleisradio Oy:n ohella kaikille markkinoilla toimiville kaupallisille televisioyhtiöille.

Yleisradiolain julkisen palvelun velvoite edellyttää Yleisradio Oy:n palveluilta lähtökohtaisesti 100 prosentin väestöpeittoa. Ainoastaan 0,04 prosenttia peitosta on sallittua toteuttaa vaihtoehtoisilla jakelutavoilla, joista voi aiheutua kuluttajalle lisäkustannuksia. Tarjouspyynnön mukaan DVB-T2 -jakelupalveluilla on saavutettava vähintään 99,96 prosentin väestöpeitto. Tarjouspyynnössä on edelleen todettu, että antennitalouksien on pystyttävä vastaanottamaan jakelupalvelun kautta toimitettavaa lähetystä samassa laajuudessa kuin Yleisradio Oy:n DVB T -lähetystä tällä hetkellä. Mikäli Yleisradio Oy olisi määritellyt tarjouspyyntöasiakirjoissa tarkkarajaisesti etukäteen sellaisen antennitalouksien joukon, joiden antennijärjestelmien uusimiskustannuksista palveluntarjoajan olisi enintään vastattava, menettely olisi katsottavissa yleisradiolain vaatimusten vastaiseksi. Koska tavoitteena on ollut saada aikaan kilpailua jakelupalveluntarjoajien välille, tarjouspyynnön vaatimuksilla on haluttu mahdollistaa palveluntarjoajien marginaalinen poikkeaminen vastaanottojärjestelmien uusimiskustannuksia koskevasta vaatimuksesta. Vaatimuksen sanamuodolla on siten tavoiteltu todellisen kilpailun aikaansaamista yleisradiolain sallimissa rajoissa.

Tarjouspyynnön kontekstissa on joka tapauksessa ollut riittävän selvää, että vaatimuksessa mainitulla merkittävällä osalla antennitalouksia tarkoitetaan arvoa, joka on käytännössä hyvin lähellä 100 prosenttia antennitalouksista. Se, että vaatimuksen sanamuodolla on kilpailun edistämiseksi jätetty palveluntarjoajille pieni liikkumavara, ei ole tehnyt tarjouspyynnöstä siinä määrin epäselvää, etteikö sen perusteella olisi ollut mahdollista antaa vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön vaatimuksen sanamuodon perusteella on ollut selvää, että palveluntarjoajan tulee huolehtia, ettei palvelun käynnistymisestä aiheudu merkittävälle osalle antennitalouksia antennijärjestelmien uusimiskustannuksia. Antennitalouskohtaisten toimenpiteiden luonne ei ole vaatimuksen kannalta olennainen. Valittaja on lisäksi väitteillään osoittanut olevansa alan ammattimaisena toimijana hyvin tietoinen siitä, mitä vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyviä toimenpiteitä kuluttajille voi seurata, ja valittaja on kykenevä ammattitaitonsa perusteella arvioimaan, mikä on kyseisistä toimenpiteistä kuluttajille aiheutuvien kustannusten suuruusluokka.

Yleisradio Oy:n ei myöskään ole ollut tarpeen tarjouspyynnössä etukäteen rajata antennitalouksien halukkuuden ilmoittamistapaa. Kysymys ei ole ollut tarjouksen tekemisen kannalta välttämättömästä seikasta vaan pikemminkin sellaisesta hankinnan toteuttamiseen liittyvästä käytännön yksityiskohdasta, josta osapuolten on mahdollista sopia myöhemmässä vaiheessa. Erityisesti palveluhankinnoissa on mahdollista vielä sopimusvaiheessa tarkentaa palveluntarjoajan yksityiskohtaista tehtävänmäärittelyä. Vaatimuksella ei ole edellytetty mitään toimialan yleisistä toimintatavoista ja käytännöistä poikkeavaa toteutustapaa. Myös tämä on ollut ammattimaiselle alan toimijalle selvää.

Yleisradio Oy olisi harkintavaltansa puitteissa voinut määritellä hankinnan kohteen myös siten, että palveluntarjoajan olisi tullut kattaa julkisen palvelun tehtävän edellyttämä väestöpeitto jo hankintasopimuskauden alusta alkaen. Koska Yleisradio Oy:n tavoitteena on kuitenkin ollut kilpailun aikaansaaminen, palveluntarjoajille on annettu mahdollisuus laajentaa lähetys- ja antenniverkkonsa kattavuutta yleisradiolain edellyttämälle tasolle. Verkonlaajennukselle varattu aikataulu on pohjautunut jakelutekniikan teräväpiirtosiirtymää koskevaan toimialan yhteiseen suunnitelmaan. Toimialan päätöksen johdosta Yleisradio Oy:n toimintaa valvova hallintoneuvosto on 5.4.2016 päättänyt, että yhtiön tulee laajentaa televisiokanaviensa teräväpiirtojakelua alkuvuodesta 2019 alkaen siten, että se kattaa koko valtakunnan 31.3.2020 mennessä. Yleisradio Oy:n teräväpiirtosiirtymän tavoiteaikataulu on ollut toimialan tiedossa jo kaksi vuotta, eikä se siten ole tullut palveluntarjoajille yllätyksenä.

Hankintasäännöksissä ei ole tarkemmin säädetty tarjousten voimassaoloajasta, eikä muissa hankinnoissa käytetyistä voimassaoloajoista seuraa velvoitetta noudattaa vastavia voimassaoloaikoja nyt käsillä olevassa hankinnassa. Tarjousten voimassaoloaika on harkittava tapauskohtaisesti hankinnan luonne huomioon ottaen. Tarjousten voimassaoloaikaa koskeva vaatimus on ollut hankinnan luonne huomioon ottaen perusteltu. Huolellisesti toimivan hankintayksikön tulee hankintatoiminnassaan varautua mahdollisten markkinaoikeusprosessien aiheuttamaan viivästykseen. Mahdollisten oikeusprosessien kesto saattaa oikeusasteista riippuen olla useammankin vuoden. Vaatimuksella on siten haluttu varmistaa, että hankinta voidaan tehdä joustavasti mahdollisista oikeusprosesseista huolimatta. Kysymys on ollut normaalista riskienhallinnasta. Tuomioistuinten käsittelyaikataulut ovat hankintayksiköstä riippumattomia olosuhteita. Myös siinä, että tietyllä palveluntarjoajalla on mahdollisesti jo olemassa hankittavan palvelun toteuttamiseksi tarvittavat yhteistyösopimukset, on kysymys hankintayksikön ulkopuolisesta kilpailuolosuhteesta.

Järjestöihin liittymistä koskevassa vaatimuksessa ei ole edellytetty varsinaista jäsenyyttä vaan ainoastaan järjestön toimintaan osallistumista. Palveluntarjoaja on vapaa järjestämään toimintaan osallistumisen parhaaksi katsomallaan tavalla esimerkiksi yhteistyökumppaneitaan hyödyntämällä. Yleisradio Oy:n tiedossa ei toisaalta ole mitään estettä sille, etteikö valittaja voisi halutessaan liittyä järjestöjen jäseneksi. Esimerkiksi jäsenmaksujen suuruus ei muodostu esteeksi järjestöjäsenyydelle. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että hankinnan kohteena on jakelupalvelujen ohella niiden kehittäminen. Palveluntarjoajan tulee ottaa Yleisradio Oy:n edustajana kantaa toimialan kansainväliseen teknologiseen kehitykseen ja tämän vaikutuksiin suomalaiseen televisiojakeluun. Tällöin on perusteltua edellyttää Yleisradio Oy:n televisiopalveluja jakelevalta toimijalta aktiivisuutta toimialan teknologisessa kehitystyössä ja raportointia kansainvälisissä järjestöissä kulloinkin meneillään olevista kehityshankkeista. Kysymyksessä on ollut hankittavan palvelun tuottamiseen ja etenkin sen tulevaan kehittämiseen olennaisesti liittyvä vaatimus.

Digita Oy:n tarjousasiakirjat ovat valittajaan nähden kaikilta osin salassa pidettäviä.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Digita Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 44.370 eurolla viivästyskorkoineen. Yhtiö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valittajan vaatimuksen saada tieto asiakirjasta.

Perustelut

Hankintamenettelyssä asetetut vaatimukset ovat perustuneet Yleisradio Oy:öön kohdistuviin lakisääteisiin velvoitteisiin. Yleisradio Oy:llä on lakiin perustuva velvollisuus huolehtia siitä, että sen televisiokanavat näkyvät koko Suomessa ja että tämä toteutetaan yhtäläisin ehdoin jokaiselle. Antennitalouksille aiheutuvia kustannuksia koskeva vaatimus on asetettu tarjouspyynnössä tästä velvollisuudesta johtuen, koska tarjouskilpailun on tuotettava lopputulos, jonka nojalla Yleisradio Oy kykenee varmuudella toteuttamaan lakisääteiset velvoitteensa.

Hankinnan kohdetta koskeva vaatimus voi liittyä hankinnan kohteeseen miltä tahansa osin ja mihin tahansa hankinnan elinkaaren vaiheeseen. Hankintamenettelyssä asetettu vaatimus, jonka nojalla palvelun käynnistys ei saa aiheuttaa merkittävälle osalle antennitalouksia vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyviä kustannuksia, on liittynyt suoraan hankinnan kohteena oleviin jakelupalveluihin. Kysymys on ollut hankinnan kohteena olevan palvelun käyttöä koskevasta vaatimuksesta, joka on liittynyt hankintasopimuksen täytäntöönpanovaiheeseen. Vaatimus on liittynyt myös palvelun käyttämiseen ja sen mahdollistamiseen siten, että hankintayksikkö kykenee suoriutumaan lakisääteisistä velvoitteistaan.

Televisiokanavien näkyminen antennitaloudessa riippuu yhtäältä verkko-operaattoreiden mastojen korkeudesta, verkon tiheydestä ja käytetystä lähetystehosta sekä toisaalta talojen katoille asennettavista vastaanottoantenneista ja niiden ominaisuuksista. Antenni TV -verkon ja muidenkin langattomien viestintäverkkojen suunnittelussa vastaanottoantennin korkeus ja suuntaus vaikuttavat suoraan lähetysverkolta vaadittavaan verkon tiheyteen, lähetystehoihin ja lähetysantennien sijaintikorkeuteen. Lähetysverkko ja kotitalouden vastaanottoantenni liittyvät siten toisiinsa maanpäällistä TV-lähetysverkkoa toteutettaessa.

Digita Oy ja DNA Welho Oy ovat toteuttaneet lähetysverkkonsa erilaisilla teknisillä tavoilla. Verkkojen erilaisuuden seurauksena vaatimukset kotitalouksien vastaanottoantenneille DNA Welho Oy:n verkossa ovat erilaiset kuin Digita Oy:n verkossa. Lisäksi Digita Oy:n ja DNA Welho Oy:n lähetykset lähetetään verkkotoimilupien mukaisesti eri taajuusalueilla. Yhtiöiden verkoilla on myös erilainen väestöpeitto ja tavoitettavuus. DNA Welho Oy:n ja Digita Oy:n verkkojen erilainen maantieteellinen peitto sekä tosiasiallinen tavoitettavuus johtuvat yksinomaan DNA Welho Oy:n omista strategisista valinnoista. DNA Welho Oy on omien strategisten liiketoimintaratkaisujen johdosta päätynyt nyt käsillä olevassa tarjouskilpailussa epäedullisempaan asemaan kuin Digita Oy.

Julkisen palvelun velvoitteesta johtuen Yleisradio Oy:llä on velvollisuus huolehtia siitä, että sen DVB-T2 -tekniikalla toteutettavat teräväpiirtokanavat ovat valtakunnallisesti jokaisen saatavilla viimeistään 1.4.2020 mennessä, jolloin Yleisradio Oy:n DVB-T -tekniikalla toteutettujen normaalipiirtokanavien jakaminen lopetetaan. Tämä edellyttää, että jakelupalveluita tarjoavalla verkko-operaattorilla on tähän soveltuva DVB-T2 -antenniverkko ja että kotitalouksilla on lähetysten vastaanottoon soveltuva vastaanottoantenni.

Yleisradio Oy:n normaalipiirtokanavat jaellaan tällä edellä mainitulla DVB-T -verkolla. Juuri tästä syystä Yleisradio Oy on todennäköisesti tarjouspyynnössään verrannut väestöpeittoa olemassa olevaan DVB T peittoon. Yhtiö halunnee tällä tavoin käytännössä varmistaa, ettei vastaanottomahdollisuus häviäisi keneltäkään DVB-T2 -jakeluun siirryttäessä. Näin ollen tarjouspyynnössä vastaanottoantenneille asetettu vaatimus on liittynyt suoraan hankinnan kohteeseen.

Tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset kohdistuvat yhtäläisesti molempiin tarjoajiin, ja niissä on asetettu täysin samanlaisia vaatimuksia sekä DNA Welho Oy:lle että Digita Oy:lle. Digita Oy on joutunut tekemään vaaditut investoinnit jo aikaisemmin sopimusvelvoitteidensa täyttämiseksi, joten lähtökohtaisesti on vain kysymys erosta investointien tekemisen ajankohdassa. Käytännössä nykyisellä toimittajalla on aina lähtökohtaisesti jossain määrin asemaansa perustuvaa kilpailuetua esimerkiksi tietojen ja hankinnan kohteeseen liittyvän jo olemassa olevan infrastruktuurin muodossa. Tällaisessa tilanteessa kilpailun tasapuolisuudesta huolehtiminen edellyttää esimerkiksi hankinnan kohdetta koskevien tietojen tasaamista.

Hankintamenettelyä ei voida pitää virheellisenä pelkästään sen vuoksi, että yksittäisen tarjouskilpailuun osallistuneen yrityksen valikoima ei sisällä hankintayksikön tarvetta vastaavaa ratkaisua. Tämä perustuu siihen, että tarjoajalla on mahdollisuus kehittää omaa tarjontaansa tai ostaa puuttuvia ratkaisuja ja osaamista muilta toimittajilta.

Valittajalla on ollut verkkotoimilupa maanpäällisen TV lähetystoiminnan harjoittamiseen jo yhdeksän vuotta, ja se on tarjonnut teräväpiirtolaadun TV-lähetyspalveluja Yleisradio Oy:lle vuodesta 2012 lukien. Valittaja on siis koko ajan ollut tietoinen siitä, että Yleisradio Oy:n tulee tarjota julkisen palvelun TV-sisällöt koko väestölle yhtäläisin ehdoin. DVB-T2 -siirtymä ja siirtymäaikataulu ovat olleet jo vuosia viranomaisten, DNA Welho Oy:n ja muiden markkinatoimijoiden tiedossa. Näin ollen valittajalla on ollut vuosia aikaa rakentaa verkko, joka täyttää hankintayksikön vaatimukset. On ollut valittajan oma valinta, ettei se ole tehnyt tarpeellisia investointeja rakentaakseen Yleisradio Oy:n valtakunnalliseen jakeluun soveltuvaa verkkoa.

Viestintäviraston määräyksessä M65 ei oteta kantaa antennijärjestelmiin liittyviin kustannuksiin, vaan kyseinen määräys koskee sisäverkkojen ja niiden tarvitsemien laitetilojen teknisiä seikkoja kuten niiden rakennetta, teknistä laatua, suorituskykyä ja turvallisuutta. Vaatimus antennitalouksien kustannuksista ei ole vastoin Viestintäviraston määräystä. Vuosien 2001–2007 digitaalisen siirtymän yhteydessä vastaavia investointeja antennien vaihtamiseen ei tarvittu, koska kaikissa Suomen TV-talouksissa oli valmius vastaanottaa lähetyksiä. Yleisradio Oy:n ei tuolloin tarvinnut lakisääteisten velvollisuuksiensa noudattamiseksi asettaa vastaavia vaatimuksia. Digita Oy osallistui digitaalisen siirtymän yhteydessä muihin antennijärjestelmiin tarvittuihin kunnostus- ja muutostoimenpiteisiin merkittävällä panostuksella.

Antennitalouksille aiheutuvia kustannuksia koskeva vaatimus on ollut välttämätön, eikä se ole ylittänyt sitä, mikä on tarpeen hankintamenettelyn tavoitteiden saavuttamiseksi. Ottaen huomioon Yleisradio Oy:lle annetun tehtävän merkityksellisyys ja sille lailla asetettu varsin ankara velvoite huolehtia valtakunnallisesta väestöpeitosta, tarjouspyynnössä asetettu vaatimus on ollut suhteellisuusperiaatteen mukainen.

Tarjouspyynnön vaatimus ei ole myöskään ollut epäselvä, eikä se ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelvottomia tarjouksia. Vaatimuksen mukaan palveluntarjoajan tulee huolehtia siitä, että merkittävälle osalle antennitalouksista ei aiheudu palvelun käynnistymisestä johtuen kustannuksia. Vaatimus on kohdistunut siis valittuun palveluntarjoajaan ja hankintasopimuksen täytäntöönpanoon, eikä se ole vaikuttanut tarjousten vertailuun. Vaatimus on niin ikään kohdellut molempia tarjoajia samalla tavalla. Esimerkiksi mobiilioperaattoreiden verkkotoimiluvissa on asetettu vastaavanlaisia velvoitteita. Yleisradio Oy:n olisi käytännössä mahdotonta yksilöidä vaatimustaan VHF vastaanoton järjestämisestä tarkemmin, koska sillä tai muillakaan alan toimijoilla ei ole olemassa rekisteriä kansalaisista ja heidän TV vastaanottotavoistaan.

Valittaja on alalla kokenut markkinatoimija, joka tuntee sekä markkinan ja sillä toimimisen tekniset edellytykset että ennen muuta oman toimintansa tason. Näin ollen valittaja tietää myös käytännössä tarkoin, kuinka paljon ja minkä suuruisia investointeja palvelun tuottaminen tarjouspyynnön mukaisessa laajuudessa siltä edellyttäisi.

Yleisradio Oy on parhaansa mukaan pyrkinyt edistämään kilpailua järjestämällä jakelupalveluiden kilpailutuksen hankintasäännösten mukaisella avoimella menettelyllä. Mikäli valittajan pyrkimys olisi ollut rakentaa kilpaileva jakeluvaihtoehto Yleisradio Oy:lle, se olisi alusta saakka pyrkinyt varmistamaan verkkoratkaisuvalinnoillaan mahdollisuuden palvella kaikkia kotitalouksia.

Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määrittää hankinnan aikataulu. Verkkolaajennuksen aikataulua koskeva vaatimus ei ole ollut millään tapaa kohtuuton, ja Digita Oy on ollut valmis sitoutumaan siihen. Myös Digita Oy joutuu laajentamaan omia DVB-T2 -kanavanippujaan niiden nykyisestä peitosta hankintayksikön vaatimaan peittoon annetussa aikataulussa. Vaatimus on ollut itsestään selvä, koska alan sopima teräväpiirtosiirtymäaikataulu on ollut kaikkien toimijoiden tiedossa jo ennen Yleisradio Oy:n julkistamaa tarjouspyyntöä. Yleisradio Oy on myös julkisesti ilmoittanut, että sen tarkoituksena on aloittaa sen TV-kanavien lähetys samaan aikaan sekä DVB-T että DVB T2 -verkossa tietyn siirtymäkauden ajan noin vuotta ennen teräväpiirtosiirtymää eli keväällä 2019.

Teknologiasiirtymä eli siirtyminen teräväpiirtolähetyksiin mahdollistavaan DVB-T2 -tekniikkaan antennin kautta vastaanotettavissa TV-lähetyksissä on tapahtunut vähitellen, ja esimerkiksi Viestintävirasto on tiedottanut asiasta vuodesta 2013 lähtien. DNA Welho Oy on ollut tietoinen teknologiasiirtymän yleisestä aikataulusta ja sen vaikutuksista yli viiden vuoden ajan sekä Yleisradio Oy:n teräväpiirtosiirtymän tavoiteaikataulusta jo kaksi vuotta, mutta se ei tästä huolimatta ole ryhtynyt toimenpiteisiin laajentaakseen verkkoaan. Valittajan ei edes tarvitsisi rakentaa valtakunnalliseen väestöpeittoon tarvittavia mastoja itse, vaan se pystyy hyödyntämään Digita Oy:n ja muiden teleoperaattoreiden mastoja.

Tarjouksen voimassaolovaatimuksessa ei ole ollut mitään sellaista, mihin Digita Oy ei voisi tarjouksessaan sitoutua. Hankintayksikön asia on määrittää, kuinka pitkää voimassaoloaikaa se tarjouksilta edellyttää ja mihin seikkoihin tämä perustuu. Lisäksi tarjousten voimassaoloajat menettävät merkityksensä hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan solmiessa hankintasopimuksen.

Hankinnan kohteena on ollut jakelupalveluiden lisäksi operointi, viankorjaus, ylläpito ja palvelun kehittäminen. Lisäksi on huomioitava, ettei hankintayksikkö ole vaatinut, että tarjoaja on tarjouspyynnössä mainittujen järjestöjen jäsen vaan aktiivista osallistumista niiden toimintaan. Vaatimus on ollut ymmärrettävä ja hankintaan liittyvä, koska kysymyksessä olevat järjestöt ovat täysin keskeisiä TV-toiminnan kehittämisen kannalta. Toisin kuin valittaja on väittänyt, Digita Oy ei myöskään ole DVB.n jäsen mutta osallistuu silti säännöllisesti organisaation järjestämiin tapahtumiin. Kyseisellä vaatimuksella ei myöskään ole ollut tarjouskilpailun kannalta merkitystä. Tarjoajat voivat sekä sitoutua kyseiseen vaatimukseen tarjouskilpailussa että tullessaan valituksi toimittajaksi liittyä kysymyksessä oleviin järjestöihin, kun sitä on palvelun tuottamisen kannalta pidetty merkityksellisenä.

Asiassa on kysymys hankintamenettelystä, jossa valittaja ei ole tehnyt tarjousta. DNA Welho Oy:n asianosaisasema markkinaoikeusprosessissa perustuu siihen, että se on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle tarjouspyynnön väitetyn virheellisyyden perusteella. Pääasiassa on kysymys vielä keskeneräisestä hankintamenettelystä, jossa hankintapäätöstä tai hankintasopimusta ei ole tehty. Tarjouskilpailussa annetut tarjoukset eivät lähtökohtaisesti tule edes asianosaisjulkisiksi, ennen kuin hankintapäätös on tehty. Digita Oy:n tarjouksessa ei siten hankintamenettelyn tässä vaiheessa ole kysymys asiakirjasta, joka olisi vielä miltään osin julkinen tai asianosaisjulkinen.

Valituksessa on kysymys yksinomaan tarjouspyynnön ja hankintayksikön siinä asettamien vaatimusten väitetystä hankintalain vastaisuudesta. Tämän hankintamenettelyn sisällä toteutuneet seikat, kuten se, millaisia tarjouksia hankintamenettelyssä on annettu, eivät ole sellaisia, joilla olisi ollut merkitystä valittajan asemaan, eivätkä niitä koskevat tiedot näin ollen myöskään ole valittajan oikeutetun tiedonsaanti-intressin piirissä.

Digita Oy:n tarjous sisältää yksityiskohtaista tietoa muun ohella hinnoittelusta, teknisistä suunnitelmista hankinnan kohteen toteuttamiseen ja töiden käytännön järjestelyistä. Yhtiöllä on siten liiketoimintoihinsa liittyvät objektiiviset intressit pitää edellä mainitut tiedot salassa. Kysymys on liikesalaisuuksista. Tarjousten vertailua ei ole tehty, minkä vuoksi Digita Oy:n tarjouksen kokonaishintaakaan ei vielä voida pitää asianosaisjulkisena, eikä tälläkään tiedolla ole merkitystä pääasian ratkaisun kannalta.

Digita Oy:n tarjousta tulee pitää valittajaan nähden kaikilta osin salassa pidettävänä ottaen huomioon sekä markkinaoikeusprosessin kohteen että valituksenalaisen hankintamenettelyn vaiheen. Mikäli markkinaoikeus päättäisi ratkaista pääasian valittajan eduksi, hankintayksikkö joutuisi aloittamaan uuden hankintamenettelyn, koska valituksen perusteena on ollut hankintayksikön laatiman tarjouspyynnön väitetty hankintasäännösten vastaisuus. Tiedon antaminen Digita Oy:n tarjouksesta asettaisi jo lähtökohtaisesti yhtiön tässä mahdollisessa uudessa hankintamenettelyssä olennaisella ja perusteettomalla tavalla epätasapuoliseen asemaan. Valittajalla olisi tällöin mahdollista uutta hankintamenettelyä silmällä pitäen käytettävissään Digita Oy:n antama tarjous, ja valittaja voisi näin ollen päätellä myös Digita Oy:n mahdollisessa uudessa hankintamenettelyssä antaman tarjouksen sisällön, rakenteen ja hinnoittelun perusteet. Tiedon antaminen Digita Oy:n tarjouksesta valittajalle miltään osin olisi siten sekä omiaan aiheuttamaan Digita Oy:lle olennaisella tavalla taloudellista haittaa että vahingoittamaan sen laillisia odotuksia asianmukaisesta kilpailuasetelmasta mahdollisessa uudessa hankintamenettelyssä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Yleisradio Oy:n lakisääteinen velvoite tarjota palvelujaan kansalaisille yhdenvertaisesti ei oikeuta syrjivän tarjouspyynnön laatimiseen. Hankintasäännösten noudattaminen ja lakisääteisten tehtävien täyttäminen eivät ole toisiaan poissulkevia velvoitteita. Television jakelupalvelujen hankinta on kilpailutettava palvelu siinä missä muutkin hankinnat.

Tarjouspyyntö ja sen vaatimukset ovat tarkoittaneet käytännössä sitä, ettei Yleisradio Oy:n antennijakelun valtakunnallinen palveluntarjoaja voi vaihtua. Edes Yleisradio Oy ei ole väittänyt, että tarjouspyynnön vaatimukset kohdistuisivat tosiasiallisesti samalla tavalla Digita Oy:öön ja valittajaan tai että ne olisivat omiaan synnyttämään kilpailua.

Yleisradio Oy on katsonut jo kahteen kertaan DNA Welho Oy:n soveltuvaksi tarjoamaan nyt hankinnan kohteena olevia jakelupalveluja. DNA Welho Oy on myös nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä osoittanut olevansa valmis tarjoamaan hankinnan kohteina olevia palveluita. Yksikään suorahankintaperuste ei ole täyttynyt nyt käsillä olevassa hankinnassa. Joka tapauksessa arvioitavana on nyt tehdyn hankintamenettelyn lainmukaisuus, kun hankintayksikkö ei ole toteuttanut hankintaa suorahankintana. Tarjouspyynnössä ei ole otettu huomioon yhdenvertaisuuden, avoimuuden, objektiivisuuden ja asianmukaisen menettelyn vaatimuksia.

Asiassa ei ole kysymys hankinnan kohteen määrittelystä, hankinnan kohteen elinkaaren vaiheesta, hankintasopimuksen täytäntöönpanovaiheesta taikka palvelun käyttämisestä tai sen mahdollistamisesta, vaan asia koskee valittajalle asetettuja epäselviä, perusteettomia, suhteettomia ja syrjiviä vaatimuksia, jotka eivät perustu Yleisradio Oy:n lakisääteisiin velvoitteisiin. Kysymys ei ole siitä, että Digita Oy:llä olisi luonnollinen kilpailuetu, vaan siitä, että hankintayksikkö on asettanut Digita Oy:tä perusteettomasti suosivan tarjouspyynnön ehdon.

Viestintäviraston päätöksen 21.12.2017 (dnro 775/84/2017) mukaan antennijärjestelmien hankkimiseen ja uusimiseen liittyvät kustannukset ovat yksiselitteisesti kiinteistön omistajan vastuulla. Lisäksi antenniverkon digitaalisessa siirtymässä vuosina 2001–2007 antenniverkkojen kunnostamiseen käytettiin 130 miljoonaa euroa. Tämän kustannuksen maksoivat kuluttajat ja kiinteistön omistajat eivätkä Yleisradio Oy tai Digita Oy.

Yleisradio Oy:n velvollisuus tuoda sisältöpalvelut jokaisen saataville yhtäläisin ehdoin on ollut voimassa samansisältöisenä vuodesta 2005 alkaen. Mikäli palveluntarjoajan olisi tullut vastata vastaanottojärjestelmien kustannuksista, Digita Oy:n olisi tullut aiemmin vastata näistä kustannuksista. Yleisradiolain mukaan julkisen palvelun sisältöpalveluja tulee tarjota yleisissä viestintäverkoissa valtakunnallisesti ja maakunnallisesti. Yleisradio Oy ei ole esittänyt, miten ja mihin säännökseen perustuen kiinteistön omistajien vastuulle kuuluvia antennijärjestelmien kustannuksia voitaisiin kattaa palvelumaksuilla, jotka katetaan yleisradioveron tuotoilla. Kiinteistön omistajien antennit eivät ole laissa tarkoitettua yleisradiotoimintaa vaan kuuluvat kiinteistön omistajan vastuulle.

Vaikka Yleisradio Oy katsoisi, että vaatimus perustuu sen lakisääteisiin tehtäviin, vaatimuksen tulee olla myös suhteellisuusperiaatteen mukainen ja sellainen, että sen perusteella voidaan antaa tarjouksia. Nämä vaatimukset eivät ole täyttyneet tarjouspyynnössä. Yleisradio Oy:n arvio sopimuksen arvonlisäverottomasta kokonaisarvosta on ollut noin 50–60 miljoonaa euroa. Digitaalisen television siirtymässä arvioitiin kiinteistöjen antennikustannusten aiheuttamien investointien arvoksi 130 miljoonaa euroa, ja voidaan olettaa, että tälläkin kertaa antennijärjestelmien hankkimiskustannus voi olla vastaavaa luokkaa.

Antenniverkon rakentamista tehdään asiakaskysynnän mukaan, kuten Digita Oy:kin on tehnyt. Yleisesti ottaen on hyvin tiedossa, että vain yleisen edun kanavat kuten Yleisradio Oy:n kanavat, tarvitsevat jakeluaan varten miltei 100 prosentin peiton, kun taas kaupallisille kanaville riittää 85–95 prosentin väestöpeitto. Valittajalla on ollut valmius laajentaa T2-verkkoaan, mikäli sille olisi ollut kysyntää, mutta tällaista tarvetta ei ole toistaiseksi ollut. Myös Digita Oy:n T2-verkon väestöpeitto on tällä hetkellä 85 prosenttia. Verkon laajentaminen on suuri investointi, jota ei ole kannattavaa tehdä ilman sopimusta. Yleisradio Oy:n verkkotoimittajan valinta ohjaa todennäköisesti myös merkittävien kaupallisten kanavien antenniverkon valintaa, joten kapasiteetin ja verkon peiton rakentaminen etukäteen ilman sopimusta on merkittävä riski, koska koko verkko voi pahimmillaan jäädä käyttämättömäksi.

Digita Oy tai Yleisradio Oy eivät ole hankkineet antennitalouksien antennijärjestelmiä tai tehneet niihin muita investointeja. Vaatimus vastata näiden antennijärjestelmien uusimisesta aiheutuvista kustannuksista on koskenut tosiasiallisesti vain valittajaa. Peittoaluevaatimukset ja niiden parannukseen kuuluvat täytelähettimet sekä kuluttajille suunnattu tukipalvelu ovat toimilupavelvoitteita, joiden kustannuksista vastaa verkko-operaattori. Valittaja ei ole kyseenalaistanut tällaisia toimia missään vaiheessa.

Valittajalle on myönnetty VHF-C -toimilupa 31.3.2011. Tämän jälkeen valittaja aloitti antenniverkon laajamittaisen rakentamisen, jonka osana myös alueellinen tiedottaminen hoidettiin. Valittajan VHF antenniverkko on edelleen toteutettu toimilupien mukaisesti T2 tekniikalla, ja T2-vastaanottimet tulivat Suomessa laajamittaisesti myyntiin keväällä 2011. Kiinteistöjen omistajilla ei tätä ennen ole ollut intressiä hankkia VHF-antenneja, koska ilman vastaanotinta lähetyksiä ei olisi voinut katsoa. Digita Oy:llä ei ole infrastruktuurin rakentamistarvetta ainakaan merkittävissä määrin, koska yhtiö pystyy hyödyntämään valtakunnalliseen DVB-T2 -jakeluun nykyisiä lähetyspaikkojaan. Vaadittu verkonrakennuksen aikataulu ei ole Digita Oy:lle kohtuuttoman kireä, mutta DNA Welho Oy:n verkko sen sijaan edellyttää uusien lähetinpaikkojen käyttöönottoa ja mastojen sekä laitetilojen rakentamista uusille lähetinasemille.

DNA Welho Oy:n verkkotoimiluvassa ei ole kysymys vain sitä koskevista toimiluvan ehdoista. Toimiluvassa mainitut perusteet kuten se, että toimilupien tavoitteena on muun ohella edistää kilpailua maanpäällisten televisioverkkojen tarjonnassa, on myös yhteneväinen hankintasäännösten tavoitteiden kanssa. Toimiluvassa todettu osoittaa, ettei syrjivyydelle ole hankintaan liittyviä perusteita. Valtioneuvosto on nimenomaisesti edellyttänyt kilpailun lisäämistä.

Yleisradio Oy ei ole vastineessaankaan selventänyt, mitä kustannuksia tarjouspyynnön vaatimus on koskenut. Avoimessa menettelyssä tarjous tulisi pystyä antamaan hankintailmoituksen ja sen liitteenä olevien asiakirjojen perusteella. Vaatimus on edelleen epäselvä. Antennitalouskohtaiset toimenpiteet ovat olennainen osa vaatimusta, ja niillä on huomattava vaikutus tarjouksen antamiseen ja hinnoitteluun.

Tarjouspyynnössä ei ole määritelty, miten yksittäisen kiinteistön vastaanottokyvykkyys tulee toteuttaa. Toteutusvaihtoehdoissa on yksikkökustannusten osalta yli kymmenkertainen ero. Kiinteistön vastaanottokyvykkyyden toteuttaminen voi maksaa yksittäisen kotitalouden osalta noin 30 eurosta 600 euroon riippuen muun ohella siitä, onko VHF-antenni asennettu paikoilleen, onko se suunnattu, onko antennin lisäksi toimitettu tai asennettu myös mastovahvistin tai onko myös kiinteistön mastoputki uusittu. Toteuttamisvaihtoehtoja on ainakin kuusi erilaista, ja näillä on erilaiset kustannukset. Tarjouspyynnön perusteella ei ole ollut mahdollista päätellä, mitä näistä vaihtoehdoista Yleisradio Oy on tarkoittanut vaatimuksellaan siitä, että merkittävälle osalle antennitalouksista ei saa aiheutua kustannuksia. Vielä vaikeammaksi tarjoamisen kannalta asian tekee se, että VHF-kykyisistä kiinteistöjen määristä ei ole tietoa.

Tarjouspyynnön perusteella ei ole voinut arvioida, mitä merkittävällä osalla tarkoitetaan. Valittaja on kysynyt asiaa hankintayksiköltä kysymysten jättöaikana. Yleisradio Oy ei ole vastauksessaan tarkentanut merkittävän osan määritelmää millään tavoin. Merkittävä osa -ilmaisulle vastineessa annettu merkitys siitä, että sen tulisi olla hyvin lähellä 100 prosenttia, ei vastaa ilmaisun yleiskielistä merkitystä. Mainitulla tarjouspyynnön kohdalla on ollut olennainen merkitys tarjouksen antamisen ja hinnoittelun kannalta. Yleisradio Oy ei voi selittää tarjouspyynnön vaatimuksen epäselvyyttä yleisradiolain vaatimuksilla. Jos vaatimusta ei ole voitu laatia selvästi, sitä ei olisi tullut käyttää.

Vaikka teräväpiirtosiirtymän suunniteltu aikataulu on ollut toimialalla tiedossa jo kahden vuoden ajan, hankintamenettelyn viivästyminen on aiheutunut yksinomaan hankintayksiköstä. Hankinnan eteenpäin viemisen sijaan tarjouspyynnön toimittamista on lykätty useaan kertaan ja hankinta on keskeytetty kahdesti. Yleisradio Oy on perustellut aiemmin keskeytetyn hankintamenettelyn toteuttamista nopeutetulla aikataululla muun ohella merkittävillä investoinneilla, verkon rakentamisen vaatimalla ajalla, kilpailun säilyttämisellä ja julkisten verojen tehokkaalla käytöllä. Lähes vuosi edellä mainitun toteaman jälkeen on väitetty, että puolet entistä lyhyempi aikataulu yhdistettynä uusiin alueellisia rakentamisaikatauluja koskeviin lisävaatimuksiin ei vaaranna kilpailua ja että valittajan väitteet merkittävistä investoinneista, verkon rakentamisen vaatimasta ajasta, kilpailun säilyttämisestä ja julkisten verojen tehokkaasta käytöstä ovat perusteettomia.

Vaikka aikataulu ei ole tullut valittajalle yllätyksenä, hankinnasta ja tarjoajille asetetuista edellytyksistä ei ole ollut olemassa tarkempia tietoja ennen hankintailmoituksen julkaisemista 28.6.2018. Yleisradio Oy on sen sijaan ollut tietoinen valittajan verkon laajennuksen vaatimasta ajasta ja siitä, että rationaalinen markkinatoimija ei lähde tekemään koko maan kattavia investointeja, jos tiedossa on, että hankintayksikkö on kilpailuttamassa hankintaa. Edellä todetuin tavoin toinen verkko voisi käytännössä jäädä käyttämättömäksi. Siksi kumpikaan markkinatoimijoista ei ole ennen kilpailutusta laajentanut

DVB-T2 -verkkoaan 85 prosentin väestöpeiton peittoaluetta laajemmaksi. Tarjoajalla ei muutoinkaan tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjousten vastaanottamiselle varatun määräajan päättyessä. Yleisradio Oy on asettanut verkon laajentamiseen liittyen perustelemattomia lisävaatimuksia, jotka hidastavat rakentamista.

T2-siirtymän aikataulu on televisioyhtiöiden itsensä asettama, eikä mikään laki tai päätös velvoita lähettäjäyritysten etujen vastaiseen siirtymään T2-lähetyksiin. T2-siirtymän aikatauluun vaikuttaa keskeisesti kotitalouksien DVB-T2 -TV-vastaanottimien lukumäärä ja sen kehitys. Viimeisimmän Viestintäviraston tiedotteen mukaan vain 53 prosentilla niistä talouksista, jotka vastaanottavat TV-lähetyksiä pelkästään antenniverkon kautta, on DVB-T2 -virittimellä varustettu TV tai digiboksi. Vaikka siirtymäaikataulu on ollut tiedossa jo pitkään ja TV toimiala on tehnyt toimenpiteitä yhdessä, kehitys T2 vastaanottimien lukumäärässä on ollut riittämätöntä. Siten on olemassa mahdollisuus, että siirtymän aikataulua voidaan joutua siirtämään eteenpäin. Joka tapauksessa televisioyhtiöt voivat itse muuttaa T2-siirtymän aikataulua koskevaa sopimusta ja lykätä siirtymän aikataulua.

Yleisradio Oy:n ja Digita Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimukset ovat perusteettomat ja myös määrältään selvästi liialliset.

Muut kirjelmät

Valittaja on esittänyt, ettei koko tarjous voi olla liikesalaisuus ja että tarjouksen, josta on poistettu liikesalaisuudet, salassa pitämiselle ei ole laissa säädettyjä perusteita.

Hankintayksikkö on esittänyt muun ohella, että Digita Oy:n luonnollisesta kilpailuedusta huolimatta muiden tarjoajien osallistumista kilpailutukseen on haluttu auttaa erityisesti sallimalla palveluntarjoajien verkonlaajennukset Yleisradio Oy:n julkisen palvelun velvoitteen edellyttämälle tasolle.

Vastaselityksessä viitattu Viestintäviraston päätös ei muuta sitä, että Viestintäviraston määräyksessä 65 ei ole otettu kantaa antennijärjestelmien kustannusten kohdentamiseen. Määräyksen perusteluissa on yksiselitteisesti todettu, että määräyksessä asetetaan nimenomaan teknisiä vaatimuksia eikä esimerkiksi kustannusvastuun kohdentumista koskevia vaatimuksia.

Yleiseen teknologiseen siirtymään liittyvät päätelaitekustannukset koskevat lähtökohtaisesti kaikkia kuluttajia yhtäläisesti. Esillä olevassa tapauksessa palveluntuottajan vaihtumisesta aiheutuvat antennikustannukset kohdistuvat vain siihen kuluttajaryhmään, jolla ei ole VHF-taajuusalueelle soveltuvaa vastaanottojärjestelmää. Näissä olosuhteissa Yleisradio Oy:n palveluja ei ilman antennikustannuksia koskevaa vaatimusta olisi enää kaikkien saatavilla yhtäläisin ehdoin.

Valittaja on vastaselityksessään esittänyt yksityiskohtaisen arvion kiinteistöjen vastaanottokyvykkyyden toteutusvaihtoehdoista kustannuksineen, mikä on omiaan korostamaan valittajan ammattitaitoa kokeneena antenniasennuspalvelujen tarjoajana arvioida luotettavasti antennikustannusten suuruusluokka. Hankintayksikölle ei ole välttämätöntä tai tarkoituksenmukaista rajoittaa tarjouspyynnössä palveluntarjoajien käytössä olevia toteutusvaihtoehtoja. Näin ollen tarjouspyynnössä on ollut tarpeen edellyttää ainoastaan, että palveluntarjoaja huolehtii siitä, ettei merkittävälle osalle antennitalouksia aiheudu vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyviä kustannuksia. Palvelun käyttöönoton projektisuunnitelmassa on lisäksi todettu nimenomaisesti, että palveluntarjoaja voi itse määritellä vastaanottokyvyn laajennuksen toimintatavan. Toimintatapojen osalta on selvää, että näiden luonne ja kustannusten suuruus vaihtelevat kotitalouskohtaisesti, eikä tämä seikka tee vaatimuksesta alalla ammattimaisesti toimivalle antenniasennuspalvelujen tarjoajalle siinä määrin epäselvää, ettei sen perusteella voisi jättää tarjousta. Tarjousten jättämistä varten VHF kykyisten kiinteistöjen lukumäärän ei myöskään ole tarvinnut olla tarjoajien tiedossa etukäteen. Riittävää on, että palveluntarjoaja nimenomaan arvioi kotitalouksien vastaanottojärjestelmien hankintamäärän.

Hankintamenettelyn aikana esitetyissä kysymyksissä ei ole pyydetty Yleisradio Oy:tä määrittelemään, mitä tarjouspyynnön vaatimuksessa tarkoitetaan nimenomaan merkittävän osan käsitteellä. Käsitettä koskeva yksilöity kysymys on esitetty vasta markkinaoikeusprosessin aikana.

Hankinta on aloitettu toimialan yhteisen suunnitelman puitteissa, eikä hankintamenettelyn keskeytyksistä huolimatta missään vaiheessa ole ilmoitettu toimialan yhteisessä suunnitelmassa asetetuista tavoitteista poikkeamisesta. Yleisradio Oy on pyrkinyt toimialan yhteisen aikataulun puitteissa ottamaan huomioon kilpailutuksessa verkon rakentamisen vaatiman ajan. Liiketoimintariskit kuuluvat kaikkeen rationaaliseen markkinatoimintaan, eikä hankintayksikön velvollisuutena ole tarjoajien liiketoimintariskien minimoiminen. Tarjoajilla ei myöskään ole edellytetty olevan tarjouspyynnössä vaaditun laajuinen infrastruktuuri käytössään jo tarjousten jättöhetkellä. Kokonaisaikataulussa esitetty lähtökohta hankinnan toteutuksen etenemisestä alueellisesti katsoen järjestelmällisesti on huolellisessa ja ammattimaisessa hankintatoiminnassa itsestään selvää. Verkonlaajennuksen vaatimien toimenpidelupien myöntämiseen Yleisradio Oy:llä ei ole vaikutusvaltaa.

Kuultava on esittänyt muun ohella, että vaikka sekä sen että valittajan DVB-T2 -verkkojen väestöpeitot ovat tällä hetkellä samat, valittajan itse valitsema verkkorakenne on ollut omiaan aiheuttamaan sen VHF antenneihin liittyvän ongelman. Kiinteistöissä olemassa olevien VHF-antennien suuntaus valittajan käyttämään lähetysasemaan tai riittämätön vahvistus aiheuttaa sen, että käytännössä kaikissa talouksissa täytyy tai on täytynyt tehdä muutoksia vastaanottoon, eikä yhtäkään olemassa ollutta VHF-vastaanottoantennia ole voinut hyödyntää valittajan välittämien TV-lähetysten vastaanottoon.

Valittajan viittaama 53 prosentin DVB-T2 -verkon vastaanotinpenetraatio vastaa täsmälleen sitä digivastaanottimien penetraatiota, joka oli olemassa antennitalouksissa noin 1,5 vuotta ennen digisiirtymää elokuussa 2007. Tämä omalta osaltaan osoittaa, että TV-toimijoiden sopima DVB T2 siirtymäaikataulu ei ole ollut liian kireä, eikä vastaanotinpenetraatiota voida pitää digisiirtymän aikaisten kokemusten perusteella riittämättömänä.

Merkittävä osa Yleisradio Oy:n hankintojen viivästyksistä on aiheutunut valittajan valituksista. Lisävaatimusten asettaminen verkon rakentamiselle on ollut hankintayksikön päätettävissä eikä sellaisenaan mitään toimijaa syrjivää. Valittaja itse on osoittanut kykenevänsä huomattavaan nopeuteen esimerkiksi mobiiliverkkojen rakentamisessa.

Valittajan nykyisen verkon laajentaminen valtakunnalliseksi ei juurikaan edellytä uusien lähetysmastojen, laitetilojen ja niille tarvittavien kuituyhteyksien rakentamista. Uusien lähetysasemien rakentamisen sijaan valittaja pystyy hyödyntämään DVB T2 -verkkonsa peittoalueen laajentamisessa omia ja muiden teleoperaattoreiden tukiasemia samalla tavalla, kuin se on tehnyt rakentaessaan nykyistä DVB-T2 -verkkoaan ja valtakunnallista matkapuhelinverkkoaan. Valittajalla, samoin kuin Digita Oy:llä, on tosiasiassa olemassa oleva asemainfrastruktuuri, vaikka sen käyttöönotto sinänsä vaatii verkkosuunnittelua, laiteinvestointeja ja asennustöitä. Joka tapauksessa pitkälliset rakennuslupa- ja muut uuden maston rakentamiseen vaadittavat prosessit eivät ole valittajan väittämällä tavalla sille tarpeen.

Valittaja on esittänyt muun ohella, että tarjouspyynnön kohteena olevan DVB-T2 -jakelun osalta sekä Digita Oy:n että DNA Welho Oy:n antenniverkot kattavat 85 prosenttia suomalaisista ja DVB-T2 -verkon vastaanotinpenetraatio on 55 prosenttia. Sellaisilla talouksilla, joilla ei vielä ole hankittuna DVB-T2 -jakelun vastaanottamisen mahdollistavaa televisiota tai digiboksia eli 45 prosentilla talouksista, ei ole ollut tarvetta myöskään VHF-vastaanottoantennin hankitaan, koska VHF antenniverkon jakelu on ollut alusta lähtien toimiluvan vaatimusten mukaisesti DVB-T2 -muotoista. Tämän lisäksi 15 prosenttia suomalaisista asuu alueella, jolla ei ole T2-verkon peittoa. Vastaanottoantennien hankinta on kiinteistöjen vastuulla, ja on selvää, että sellainen hankitaan vain tarpeeseen. Näin ollen asiassa ei ole kysymys valittajan strategisesta valinnasta tai investointipäätöksistä.

Valittaja on saanut Viestintävirastolta vahvistuksen, jonka mukaan kiinteistön omistaja vastaa paitsi laitteiden, kaapeleiden, antennien ja muiden hankinnan tekemisestä, asentamisesta ja ylläpidosta myös lähtökohtaisesti näihin liittyvistä kustannuksista. Hankintayksikkö ei ole esittänyt sellaista lainsäädäntöä tai sopimusta, jonka mukaan antennijärjestelmien kustannukset kuuluisivat muille kuin kiinteistönomistajille. Se, että kiinteistön omistajan vastuulle kuuluvat antennijärjestelmät niiden kustannusten kattamiseen eivät liity hankinnan kohteeseen, käy ilmi myös Satelliitti- ja antenniliitto SANT ry:n kaaviopiirroksesta. Se, että Yleisradio Oy maksaisi antenneja jakelupalveluhankinnan osana, vääristäisi markkinan toimintaa kilpailulain vastaisesti, koska käytännössä Yleisradio Oy subventoisi tällöin yhdelle toimijalle myönnetyn taajuusalueen käyttöä. Valtioneuvostokaan ei ole edellyttänyt, että palveluntarjoajalla olisi velvollisuus huolehtia vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyvistä kustannuksista.

Tarve VHF-antennille johtuu DNA Welho Oy:lle myönnetystä taajuusalueesta eikä yhtiön omista toimenpiteistä. Viestintäviraston määräys 65 koskee yleisesti kiinteistöjen sisä- ja antenniverkkoja.

Mobiiliverkkojen rakentaminen poikkeaa merkittävästi antennitelevisioverkkojen rakentamisesta. Mobiiliverkoissa uutta jakelutekniikkaa voidaan ottaa nopeimmillaan käyttöön pelkällä nykyisen infrastruktuurin ohjelmistopäivityksellä. Antennitelevisioverkon rakentaminen vaatii uuden lähettimen ja laitetilan rakentamista lähetinaseman yhteyteen. TV-lähetyspalveluihin sopivia mastoja ei myöskään ole runsaasti tarjolla, koska jo näiden palveluiden lähetysantennit painavat tyypillisesti yli 1.000 kilogrammaa ja vaativat yli kuuden metrin yhtenäisen tilan maston huipusta.

Hankintayksikkö on esittänyt muun ohella, että vaikka kiinteistön omistaja vastaisi antennijärjestelmien kustannuksista, tämä ei ole kategorinen este vaihtoehtoisesti kohdentaa kustannusvastuu muuhun tahoon. Tämä on mahdollista Viestintäviraston määräyksen 65 perusteella. Kustannusvastuun kohdentaminen on sopimusvapauden piiriin kuuluva asia, josta voidaan toimijoiden välillä sopia. Kustannusvastuun kohdentaminen palveluntarjoajalle perustuu hankintasopimukseen. Tältä osin kysymys on sopimusoikeudellisesti tavanomaisesta kolmannen hyväksi tehtävästä sopimuksesta, jossa palveluntarjoaja ottaa vastatakseen antennijärjestelmien kustannuksia.

Tarjouspyynnössä ei ole välttämätöntä tai edes tarkoituksenmukaista rajoittaa tarjoajien käytettävissä olevia hankinnan toteutusvaihtoehtoja. Hankintayksikkö määrittelee tavoitetason, jonka täyttämisen toimintatapa jää tarjoajien itsensä määriteltäväksi. Tarjoajille sallittu toteutusvaihtoehtoja koskeva liikkumavara on omiaan lisäämään kilpailua ja auttamaan innovatiivisten ratkaisujen edistämistä julkisissa hankinnoissa.

Valittaja on esittänyt, että sähköisen viestinnän palveluista annetun lain mukaan asunto-osakeyhtiön, kiinteistöosakeyhtiön tai muun niihin verrattavan yhteisantennijärjestelmän ylläpitäjän on sisäverkon haltijana tai omistajana pitänyt huolehtia siitä, että siirtovelvoitteen piiriin kuuluvat ohjelmat ovat käyttäjien saatavilla. Myös Viestintäviraston määräykseen 65 liittyvässä MPS-asiakirjassa on selkeästi kerrottu muun ohella Yleisradio Oy:n teräväpiirtokanavien kuuluvan siirtovelvoitteen piiriin. Nykyisen DNA Welho Oy:n omistaman VHF-verkon peittoalueen antennikiinteistöissä tämä on tarkoittanut velvollisuutta järjestää VHF-vastaanotto, koska Yleisradio Oy:n kanavat on tähän asti jaeltu VHF-verkossa. Kansalaisten yhdenvertaisuus vaarantuisi, mikäli Yleisradio Oy maksaisi antennien hankintakustannuksia jakelupalveluhankinnan osana niiden kiinteistöjen osalta, joissa ei vielä ole VHF-antennia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sähköisen viestinnän palveluista annetun lain 227 §:ssä asetettu siirtovelvollisuus on VHF-verkon nykyisellä peittoalueella tarkoittanut yhteisantennijärjestelmien ylläpitäjien velvollisuutta hankkia VHF-antennit, koska Yleisradio Oy:n teräväpiirtokanavat on tähän asti jaeltu VHF-verkossa. Pykälässä on asetettu yhteisantennijärjestelmien ylläpitäjille Yleisradio Oy:n ohjelmistojen muuttamattomuus- ja samanaikaisuusvaatimus, muttei nimenomaista vaatimusta ohjelmistojen teräväpiirtotasoisen lähetyksen mahdollistamiseen. Pykälän ja sen esitöiden perusteella siirtovelvoitteen täyttämiseksi on ollut riittävää, että Yleisradio Oy:n televisiokanavat ovat käyttäjien saatavilla muuttumattomina ja samanaikaisesti, eikä merkitystä ole sillä, onko kysymyksessä kanavien normaalipiirron tasoinen vai teräväpiirtotasoinen lähetys. Näin ollen edes yhteisantennijärjestelmien ylläpitäjillä ei ole ollut velvollisuutta VHF antennihankintoihin.

Valittaja on esittänyt, että Yleisradio Oy on omilla verkkosivuillaan todennut, että sen teräväpiirtomuotoiset antennijakelussa olevat kanavat ovat siirtovelvoitteen alaisia niin sanottuja must carry kanavia ja että tämä tarkoittaa sitä, että antenniverkon näkyvyysalueella myös kaapelioperaattoreiden täytyy jakaa antennijakelussa olevat Yleisradio Oy:n teräväpiirtomuotoiset kanavat. Näin ollen Yleisradio Oy on itse Viestintäviraston linjauksen mukaisesti velvoittanut kaapelioperaattorit ja yhteisantennijärjestelmien ylläpitäjät tarjoamaan edellä mainitut kanavat tavallisen laadun lisäksi myös teräväpiirtolaatuisina.

Viestintävirasto on selkeästi todennut, että Yleisradio Oy:n teräväpiirtokanavat kuuluvat siirtovelvoitteen piiriin ja ottanut kantaa tilanteeseen, jossa taloyhtiössä on riidelty siitä, pitääkö sen hankkia VHF-antenni näiden teräväpiirtokanavien katsomiseen. Viestintäviraston silloinen laajakaista ja media -ryhmän päällikkö on todennut Uuden Suomen artikkelissa, että taloyhtiö on velvollinen vaihtamaan yhtiön antennijärjestelmän, mikäli Yleisradio Oy:n teräväpiirtokanavat eivät näy asukkaalle nykyisellä järjestelmällä. Artikkelissa on todettu lisäksi, että mikäli taloyhtiö kieltäytyy näkyvyyden kuntoon laittamisesta, asukkaan tulee olla yhteydessä Viestintävirastoon, joka tekee tarvittaessa velvoittavan päätöksen. Velvollisuudesta huolehtia Yleisradio Oy:n teräväpiirtokanavien näkyvyydestä taloyhtiöiden osalta todetaan selkeästi myös Suomen Satelliitti- ja Antenniliitto SANT ry:n sivuilla.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että sille annetaan kuultavan tarjous tiedoksi.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan vaatimat asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan vaatimuksen johdosta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä oikeudenkäynnin osapuolena olevana asianosaisena.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Mainitun lainkohdan mukaan salassa pidettäviä ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa, ja kysymys ei ole kuluttajien terveyden tai ympäristön terveellisyyden suojaamiseksi tai toiminnasta haittaa kärsivien oikeuksien valvomiseksi merkityksellisistä tiedoista tai elinkeinonharjoittajan velvollisuuksia ja niiden hoitamista koskevista tiedoista.

Julkisuuslain 11 §:ssä on säädetty asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole edellä 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Mainitussa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 30) on lisäksi todettu, ettei oikeudenkäynti saa muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja koskevissa asioissa.

Julkisuuslain 7 §:n 1 momentin mukaan viranomaiselle asian käsittelyä varten tai muuten sen toimialaan tai tehtäviin kuuluvassa asiassa toimitettu asiakirja tulee julkiseksi, kun viranomainen on sen saanut, jollei asiakirjan julkisuudesta taikka salassapidosta tai muusta tietojen saantia koskevasta rajoituksesta tässä tai muussa laissa säädetä. Julkisuuslain 7 §:n 2 momentin mukaan julkista hankintaa koskevat osallistumishakemukset, tarjoukset sekä muut hankintaa koskevat asiakirjat tulevat 1 momentissa tarkoitetuin rajoituksin julkisiksi vasta, kun sopimus on tehty. Lainkohdan esitöiden (HE 58/1998 vp s. 63) mukaan julkiseksi tulemisen rajoittaminen on välttämätöntä sen vuoksi, että tarjouksiin saatetaan joutua hankkimaan täydennyksiä eri tarjousten tekijöiltä ja asiakirjojen tuleminen ennenaikaisesti kilpailijan tietoon estäisi kilpailua ja olisi vastoin julkisyhteisön etua hankinnoissa. Jos tarjoukset avataan julkisessa avaustilaisuudessa, jossa tarjousten tekijät ovat läsnä, tarjousten tekijöille voidaan ilmoittaa tarjouskilpailuun osallistuneet ja tarjouksen kokonaishinnat.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajalla on oikeus saada tieto oikeudenkäyntiasiakirjana olevasta toisen tarjoajan tarjouksesta siltä osin kuin se ei sisällä liikesalaisuuksia. Markkinaoikeus voi jättää antamatta liikesalaisuudeksi katsottavan tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Markkinaoikeus toteaa, että Digita Oy:n tarjousasiakirjat sisältävät yksityiskohtaista tietoa muun ohella voittaneen tarjoajan hinnoittelun muodostumisesta, hankinnan toteuttamista koskevista suunnitelmista ja töiden järjestelyistä. Markkinaoikeus katsoo, että voittaneella tarjoajalla voidaan katsoa olevan liiketoimin liiketoimintoihinsa liittyvä objektiivinen intressi pitää edellä mainitut tiedot salassa. Kysymys on siten tältä osin selvästi julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liike- tai ammattisalaisuuksista.

Valittajan valitus on kohdistunut ainoastaan hankintaa koskevaan tarjouspyyntöön tilanteessa, jossa tarjousten vertailua tai hankintapäätöstä ei ole vielä tehty. Ottaen huomioon jäljempänä seuraamusten osalta määrätty, Digita Oy:llä voidaan katsoa olevan oikeudellinen intressi pitää tässä vaiheessa koko tarjouksensa salassa, ja yhtiön tarjousta on hankintamenettelyn vaihe huomioon ottaen pidettävä kokonaisuudessaan liikesalaisuutena. Hankintamenettelyn syrjimättömyys ja objektiivisuus huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että Digita Oy:n tarjouksen antamatta jättämistä tässä vaiheessa voidaan pitää välttämättömänä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi.

Harkittaessa valittajan vaatimien asiakirjojen antamista valittajalle on otettava huomioon vielä oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset. Valittajalla on oikeudellinen intressi sellaisiin tietoihin, joilla voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista. Valittaja ei ole kuitenkaan esittänyt, millä tavoin salaisiksi ilmoitetuissa asiakirjoissa olevilla tiedoilla olisi merkitystä hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa.

Kun otetaan huomioon edellä mainittu, asiaa koskevat valittajan tiedoksi saamat asiakirjat ja jäljempänä pääasiaratkaisun perusteluissa lausuttu, markkinaoikeus katsoo, että vaadituilla voittaneen tarjoajan edellä todetuin tavoin kokonaan liikesalaisuutena pidettävillä tarjousasiakirjoilla ei ole hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa sellaista merkitystä, että tiedon antamatta jättäminen kyseisistä asiakirjoista vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen.

Edellä todetuin perustein valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat säännökset

Asiassa on valituksen johdosta kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on asettanut tarjouspyynnössä vaatimuksen siitä, että antennitalouksien on pystyttävä vastaanottamaan jakelupalvelun kautta toimitettavaa lähetystä samassa laajuudessa kuin Yleisradio Oy:n DVB T lähetystä tällä hetkellä, että palvelun käynnistys ei saa aiheuttaa merkittävälle osalle antennitalouksia vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyviä kustannuksia ja että palveluntarjoajan tulee huolehtia edellä mainitun vaatimuksen täyttymisestä palvelun vastaanottamiseen halukkaiden antennitalouksien osalta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että jakelupalveluiden ja vastaanottokyvyn laajennuksen aikataulu on määritelty tarjouspyynnössä syrjivästi ja että tarjouspyynnön vaatimus tarjouksen voimassaolon vähimmäismääräajasta on ollut ylimitoitettu. Edelleen valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimus järjestöjen toimintaan osallistumisesta on ollut syrjivä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät on laadittava sellaisten suorituskykyä koskevien tai toiminnallisten vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä, jotta tarjoajat pystyvät määrittämään hankinnan kohteen ja hankintayksiköt pystyvät tekemään hankintasopimuksen.

Pykälän 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 167) mukaan hankinnan kohteen ominaisuuksia määritellessä niissä voidaan viitata myös tiettyyn rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen tuotantoprosessiin tai -menetelmään tai tiettyyn prosessiin tai menetelmään rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen suorittamisessa taikka tiettyyn prosessiin niiden elinkaaren jossakin muussa vaiheessa silloinkin, kun kyseiset tekijät eivät kuulu niihin fyysisenä osana edellyttäen, että ne liittyvät hankinnan kohteeseen ja ovat oikeasuhteisia sopimuksen arvoon ja tavoitteisiin nähden.

Hankintalain 94 §:n mukaan hinta-laatusuhteen vertailuperuste liittyy hankinnan kohteeseen, jos se liittyy kyseisen sopimuksen perusteella toimitettaviin rakennusurakoihin, tavarahankintoihin tai palveluihin liittyvään sopimukseen miltä tahansa osin ja missä tahansa niiden elinkaaren vaiheessa. Tätä sovelletaan myös tilanteisiin, joissa vertailuperusteina mainitut tekijät eivät kuulu hankinnan kohteeseen sen fyysisenä osana.

Hankintalain 98 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hankintasopimuksen toteuttamiselle erityisehtoja edellyttäen, että ehdot liittyvät hankinnan kohteeseen 94 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Ehdot voivat liittyä hankinnan taloudellisiin tai sosiaalisiin taikka innovaatio-, ympäristö- ja työllisyysnäkökohtiin. Hankintasopimuksen erityisehdoista on ilmoitettava hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 207) on todettu, että julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) johdanto-osan 104 perustelukappaleen mukaan hankintasopimuksen toteuttamisen ehdoissa vahvistetaan sopimuksen toteuttamiseen liittyvät erityiset vaatimukset. Hankintasopimuksen toteuttamisen ehdot ovat yhteensopivia direktiivin kanssa, jos ne eivät ole suoraan tai epäsuorasti syrjiviä ja jos ne liittyvät hankintasopimuksen kohteeseen, johon sisältyvät kaikki tiettyyn tuotantoprosessiin, toimittamiseen tai kaupallistamiseen liittyvät tekijät. Niihin kuuluvat hankintasopimuksen toteuttamisen ehdot, mutta eivät yrityksen yleistä toimintapolitiikkaa koskevat vaatimukset. Direktiivin johdanto-osan 97 perustelukappaleen mukaan yhteyttä hankinnan kohteen kanssa koskeva ehto sulkee pois yrityksen yleiseen toimintapolitiikkaan liittyvät perusteet ja ehdot, koska niitä ei voida pitää ostettavien rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen tietylle tuotantoprosessille tai toimittamiselle ominaisena tekijänä. Pykälän 1 momentti ei mahdollista siten vaatimuksia esimerkiksi siitä, että yritys noudattaa tiettyä yleistä työhönotto- tai ympäristöpolitiikkaa myös tehtävään hankintaan liittymättömässä toiminnassaan taikka tiettyä toimintapolitiikkaa esimerkiksi investoinneissaan.

Tarjouspyyntöasiakirjat

Muutoksenhaun kohteena olevan tarjouspyynnön kohdassa II.2.4 "Kuvaus hankinnasta" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankinnan kohteena ovat Yleisradio Oy:n tarvitsemat TV:n antenniverkon jakelupalvelut ja niiden kehittäminen Suomen alueella poislukien Ahvenanmaa. Palvelut hankitaan kokonaisratkaisuna.

Jakelupalvelut on tuotettava DVB-T2 -verkon avulla, jolla on saavutettava vähintään 99,96 %:n väestöpeitto. Jakelupalveluun kuuluu lisäksi operointi, viankorjaus, ylläpito sekä palvelun kehittäminen.

(– –)

Jakelupalvelua on pystyttävä toimittamaan vaatimuksien mukaisesti täydessä laajuudessa viimeistään 1.10.2019."

Tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on otsikon "Palvelun sisältö" alla todettu muun ohella seuraavaa:

"Palveluntarjoaja sitoutuu käyttöönoton projektisuunnitelmassa (tarjouspyynnön liite 7) vaadittuun antennitalouksien DVB-T2 vastaanottokyvyn laajentamisaikatauluun. Antennitalouksien on pystyttävä vastaanottamaan jakelupalvelun kautta toimitettavaa lähetystä samassa laajuudessa kuin Ylen DVB-T -lähetystä tällä hetkellä. Palvelun käynnistys ei saa aiheuttaa merkittävälle osalle antennitalouksia vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyviä kustannuksia. Palveluntarjoajan tulee huolehtia em. vaatimuksen täyttymisestä palvelun vastaanottamiseen halukkaiden antennitalouksien osalta. Vastaanottovalmiuden tulee täyttää Viestintäviraston antenniasennusvaatimukset, jotka on kuvattu tarjouspyynnön liitteessä 10 "Viestintäviraston antenniohje – Onko katollasi kunnon tv-antenni."

Tarjouspyynnön liitteen 7 "Käyttöönoton projektisuunnitelma" kohdassa 10 on kuvattu palveluntarjoajan DVB-T2 -verkonlaajennuksen aikataulu. Aikataulu on sisältänyt seuraavat vaiheet:

"M1 Lopullinen projektisuunnitelma, 1 kk sisällä sopimus allekirjoituksesta, viimeistään 31.11.2018.

M2 DVB-T2 -jakelun peitto Ylen Palveluilla on vähintään 85 % ja peiton laajennus aloitetaan, viimeistään 31.1.2019.

M3 DVB-T2 - jakelun peitto Ylen Palveluilla on minimissään 90 % väestöpeitto, viimeistään 1.4.2019 Peittoa laajennettaessa.

M4 DVB-T2 -jakelun peitto Ylen Palveluilla on minimissään 95 % väestöpeitto, viimeistään 1.6.2019.

M5 DVB-T2 -jakelun väestöpeitto Ylen Palveluilla on sopimuksen mukainen, Sopimuksen mukaiset Palvelut ovat läpäisseet vastaanottotestauksen ja ovat toiminnassa, viimeistään 30.9.2019.

M6 Sopimuksen mukaisten Palveluiden käyttöönotto, edellyttää että Palvelu on toiminut vaatimusten mukaisesti yhtäjaksoisesti vähintään 30 vrk käytössä olleella peittoalueella, eikä tiedossa ole puutteita tai virheitä. Stabiilisuusaikana järjestelmän saatavuus tulee olla vaadittujen SLA-tasojen %-arvioiden mukainen 30 päivän raportointi jaksolla, viimeistään 1.10.2019."

Liitteen kohdassa 11 on määritetty palveluntarjoajan DVB T2 jakelupalvelun vastaanottokyvyn laajennuksen aikataulu seuraavasti:

"M7 Minimissään 85% antennitalouksista on oltava vastaanottokyky vastaanottamaan Palveluntarjoajan jakelupalvelun kautta toimitettavaa DVB-T2 lähetystä, 8 kk sisällä sopimuksen allekirjoituksesta viimeistään 30.6.2019.

M8 Minimissään 90% antennitalouksista on oltava vastaanottokyky vastaanottamaan Palveluntarjoajan jakelupalvelun kautta toimitettavaa DVB-T2 lähetystä, 10 kk sisällä sopimuksen allekirjoituksesta viimeistään 30.8.2019.

M9 Antennitalouksien on pystyttävä vastaanottamaan Palveluntarjoajan jakelupalvelun kautta toimitettavaa DVB-T2 lähetystä samassa laajuudessa kuin DVB-T lähetystä tällä hetkellä, 12 kk sisällä sopimuksen allekirjoituksesta viimeistään 30.11.2019."

Tarjouspyynnön kohdan IV.2.6 mukaan vähimmäismääräaika, joka tarjoajan on pidettävä tarjouksensa voimassa tarjouksen ilmoitetusta vastaanottopäivästä laskettuna, on ollut 36 kuukautta.

Tarjouspyynnön liitteen 11 "Jakelupalvelusopimus" kohdan 13 "Palveluiden kehittäminen ja muutosten hallinta" kappaleessa 13.1 on todettu seuraavaa:

"Palveluntarjoaja sitoutuu kehittämään Palveluita jatkuvasti niin, että niiden tuottamisessa hyödynnetään uusia tuotantotapoja, teknologioita, parhaita käytäntöjä sekä menetelmiä, joilla vastaavia palveluita toimitetaan. Palveluntarjoaja on velvollinen ilmoittamaan Ylelle sen suunnittelemista toimenpiteistä, jotka voivat merkittävällä tavalla vaikuttaa tähän Sopimukseen kuten esimerkiksi Palveluihin liittyvien mahdollisuuksien laajenemisesta tai supistumisesta sekä Palvelujen uusista muodoista."

Kyseisen kohdan kappaleessa 13.2 on puolestaan todettu seuraavaa:

"Palveluntarjoaja on velvollinen osallistumaan aktiivisesti alan kehitys- ja standardointityöhön kansainvälisissä järjestöissä, kuten DVB:ssä ja Nordig:ssa, ja raportoimaan Ylelle säännöllisesti näissä järjestöissä kulloinkin käynnissä olevista kehityshankkeista."

Valittaja on esittänyt hankintamenettelyssä kysymyksille varattuna määräaikana hankintayksikölle seuraavan kysymyksen:

"Tarjouspyynnön mukaan palvelun käynnistys ei saa aiheuttaa merkittävälle osalle antennitalouksia vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyviä kustannuksia. Palveluntarjoajan tulee huolehtia em. vaatimuksen täyttymisestä palvelun vastaanottamiseen halukkaiden antennitalouksien osalta.

Kysymys: Mitä tämä tarkoittaa?"

Hankintayksikkö on vastannut kysymykseen seuraavasti:

"Tämä tarkoittaa sitä, että merkittävälle osalle antennitalouksia ei tule vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyviä kustannuksia."

Tarjouspyynnön epäselvyys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimukset ovat olleet epäselviä etenkin sen osalta, mitä tarkoitetaan merkittävällä osalla ja mitä vastaanottamiseen halukkuudella tarkoitetaan. Halukkuuden ilmoittamistapaa ja velvoitteen voimassaolon kestoa ei ole määritelty riittävän tarkasti. Tarjouspyynnön perusteella on lisäksi ollut epäselvää, mitä antennijärjestelmän uusimiseen liittyviä toimenpiteitä vaatimuksen piiriin kuuluu. Valittaja on esittänyt tältä osin kuusi mahdollista tapaa kiinteistön vastaanottokyvykkyyden toteuttamiseen, joiden kustannukset ovat vaihdelleet 30 eurosta 600 euroon riippuen muun ohella siitä, onko VHF-antenni asennettu paikoilleen, onko se suunnattu, onko antennin lisäksi toimitettu tai asennettu myös mastovahvistin tai onko myös kiinteistön mastoputki uusittu.

Tarjouspyynnön mukaan DVB-T2 -jakelupalvelulla on tullut saavuttaa vähintään 99,96 prosentin väestöpeitto. Hankintayksikön mukaan termillä "merkittävä osa" on pyritty mahdollistamaan marginaalinen poikkeaminen vastaanottojärjestelmien uusimiskustannuksia koskevasta vaatimuksesta ja siten edistämään kilpailua hankintamenettelyssä. Tarjouspyynnössä ei toimintaa koskevan lain vaatimusten takia ole voitu määritellä tarkkarajaisesti sellaisten antennitalouksien joukkoa, joiden antennijärjestelmien uusimiskustannuksista palveluntarjoajan olisi enintään vastattava. Valittaja on alan ammattimaisena toimijana tietoinen siitä, mitä vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyviä toimenpiteitä kuluttajille voi seurata, ja valittaja on kykenevä arvioimaan kyseisistä toimenpiteistä aiheutuvien kustannusten suuruusluokan. Halukkuuden ilmoittamistavan osalta hankintayksikkö on esittänyt, että kysymys on ollut myöhemmin sovittavissa olevasta käytännön yksityiskohdasta.

Kun otetaan huomioon tarjouspyynnön vaatimukset jakelupalvelujen saavutettavuudesta ja valittajan asema ainoana DVB T2 toimiluvan saaneena palveluntarjoajana VHF-taajuusalueella Manner-Suomessa, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnöstä on käynyt riittävän selvästi ilmi, mitä tarjouspyynnössä asetetuilla vaatimuksilla vastaanottojärjestelmän uusimisen kustannuksista tarkoitetaan, jotta alalla ammattimaisesti toimiva tarjoaja on voinut antaa yhteismitallisen tarjouksen. Vaikka kiinteistön vastaanottokyvykkyyden toteuttaminen vaihtelee sen yhteydessä toteutettavien toimenpiteiden laajuuden mukaisesti, tarjouspyynnön edellä kuvatuista vaatimuksista on ollut joka tapauksessa pääteltävissä, että kiinteistöjen antennijärjestelmien uusimisen on tullut johtaa siihen, että kiinteistö voi vastaanottaa Yleisradio Oy:n DVB-T2 -lähetyksiä. Asiassa saadun selvityksen perusteella Yleisradio Oy:llä ei ole ollut tiedossa, missä kunnossa kiinteistöjen antennijärjestelmät tällä hetkellä ovat ja näin ollen minkälaisia toimenpiteitä vaaditaan niiden vastaanottokyvykkyyden toteuttamiseksi VHF-taajuusalueella.

Kun otetaan huomioon hankinnan kohteena olevien julkisten palvelujen suuri merkitys kansalaisille, vastaanottamisen halukkuutta koskevan tarjouspyynnön maininnan ei voida katsoa olleen alalla ammattimaisesti toimiville toimittajille hankintasäännösten vastaisesti epäselvä. Myöskään antennivastaanotosta ja sen kustannuksista huolehtimisvelvoitteen kestoa ei voida tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyn hankinnan toteutusaikataulun valossa pitää valittajan esittämällä tavalla epäselvänä.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön antennijärjestelmien uusimista koskevat vaatimukset eivät ole olleet siten epäselviä, että hankintamenettelyä voisi jo tällä perusteella pitää virheellisenä.

Vaatimus DVB-T2 -lähetyksen vastaanottamisesta ja sen kustannuksista

Tarjouspyynnössä on vaadittu, että antennitalouksien on pystyttävä vastaanottamaan jakelupalvelun kautta toimitettavaa lähetystä samassa laajuudessa kuin Yleisradio Oy:n DVB-T -lähetystä tällä hetkellä toimitetaan, että palvelun käynnistys ei saa aiheuttaa merkittävälle osalle antennitalouksia vastaanottojärjestelmien uusimiseen liittyviä kustannuksia ja että palveluntarjoajan tulee huolehtia edellä mainitun vaatimuksen täyttymisestä palvelun vastaanottamiseen halukkaiden antennitalouksien osalta. Valittaja on esittänyt, että kyseinen vaatimus on ollut syrjivä ja suhteellisuusperiaatteen vastainen ja se on estänyt kilpailun televisiolähetysmarkkinoilla. Valittajan mukaan vaatimukset eivät ole myöskään liittyneet hankinnan kohteeseen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja että sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimukset tarjouspyynnön selvyydestä sekä tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että myös hankinnan kohdetta koskevien vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankinnan kohdetta koskevaa vaatimusta ei voida lähtökohtaisesti pitää syrjivänä, vaikka alalla olisi vain yksi tai muutama vaaditunlaisen palvelun tarjoaja. Hankintayksikön ei julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden perusteella tarvitse sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaa, jos hankkeessa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että hankintayksikkö voi hankinnan kohdetta ja siihen liittyviä vaatimuksia määritellessään ottaa huomioon hankittavasta palvelusta sen asiakkaalle syntyviä kustannuksia, jos nämä muodostavat osan palvelun laadusta. Edellytyksenä on kuitenkin, että asiassa otetaan huomioon hankintalain 3 §:n 1 momentista ilmenevät vaatimukset. Hankintayksikkö voi myös asettaa vaatimuksia, joiden tarkoituksena on ehkäistä hankinnan kohteena olevien palvelujen käyttäjille syntyviä haittoja esimerkiksi laitteiston yhteensopimattomuudesta johtuen. Tällaisten tekijöiden huomioon ottamiseen on vahvat perusteet silloin, kun hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus huolehtia hankinnan kohteena olevien palvelujen saatavuudesta sen asiakkaille.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteena edellä mainittujen vaatimusten asettamiselle sen, että yleisradiolain ja sen taustalla vaikuttavien keskeisten perusoikeuksien mukaisesti sillä on velvollisuus tuoda julkisen palvelun sisältöpalvelut kaikkien saataville yhtäläisin ehdoin ja että se ei voi jättää huomiotta jakelupalveluntarjoajan vaihtumisesta merkittävälle osalle kansalaisista aiheutuvia kustannuksia, koska se olisi ristiriidassa hankintasäännösten tavoitteiden ja edellä mainittujen perusoikeuksien kanssa.

Yleisradio Oy:stä annetun lain 7 §:n 1 momentin mukaan yhtiön tehtävänä on tuoda monipuolinen ja kattava julkisen palvelun televisio- ja radio-ohjelmisto siihen liittyvine oheis- ja lisäpalveluineen jokaisen saataville yhtäläisin ehdoin. Näitä ja muita julkisen palvelun sisältöpalveluja tulee tarjota yleisissä viestintäverkoissa valtakunnallisesti ja maakunnallisesti.

Sähköisen viestinnän palveluista annetun lain 227 §:n 5 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitetut ohjelmistot ja palvelut on tarjottava käyttäjälle muuttamattomina ja samanaikaisesti alkuperäisen lähetyksen kanssa. Pykälän 1 momentissa tarkoitettuja ohjelmistoja ja palveluja ovat Yleisradio Oy:stä annetun lain 7 §:n 1 momentissa tarkoitetut, verkon sijaintikunnassa vastaanotettavissa olevat julkisen palvelun televisio- ja radio-ohjelmistot, ohjelmistoihin sisältyvää ohjelmaa varten toimitettu vapaasti vastaanotettava aineisto sekä ohjelmistoihin liittyvät oheis- ja lisäpalvelut sellaisen televisio- ja radiotoiminnan osalta, jota harjoitetaan maanpäällisessä joukkoviestintäverkossa (1 kohta). Momentissa tarkoitettuja ohjelmistoja ja palveluja ovat myös verkon sijaintikunnassa vastaanotettavat 26 §:ssä tarkoitettuun yleisen edun televisiotoimintaan kuuluvat valtakunnallisen ohjelmistoluvan nojalla lähetettävät televisio-ohjelmistot (2 kohta) sekä momentin 2 kohdassa tarkoitettuihin ohjelmistoihin sisältyvää ohjelmaa varten toimitettu vapaasti vastaanotettava aineisto, ohjelmistoihin liittyvät mainokset sekä ohjelmistoihin liittyvät oheis- ja lisäpalvelut (3 kohta).

Pykälän 6 momentin mukaan asunto-osakeyhtiön, kiinteistöosakeyhtiön tai muun niihin verrattavan yhteisantennijärjestelmän ylläpitäjän, joka omistaa tai hallinnoi kiinteistön sisäistä tai usean kiinteistön välistä yhteisantenniverkkoa, jota käytetään joukkoviestinnän välittämiseen kiinteistössä käyttäjien päätelaitteisiin, on huolehdittava siitä, että 1 momentissa tarkoitetut ohjelmistot ja palvelut ovat käyttäjien saatavilla muuttamattomina ja samanaikaisesti alkuperäisen lähetyksen kanssa.

Esitöiden (HE 221/2013 vp s. 172) mukaan sähköisen viestinnän palveluista annetun lain 227 § vastaa asiallisesti aiemmin voimassa olleen viestintämarkkinalain 134 §:ää. Tämän pykälän esitöiden (HE 100/2007 vp s. 20) mukaan on tärkeää selventää sitä seikkaa, että ohjelmistot on välitettävä kiinteistön sisäisessä ja usean kiinteistön välisessä verkossa katsojalle asti. Siirtovelvoite kohdistuu myös Yleisradio Oy:n julkisen palvelun ohjelmistoihin. Yleispalveluvelvoite tarkoittaa sitä, että Yleisradion Oy:n tehtävänä on ohjelmistollaan ja niihin liittyvillä oheis- ja lisäpalveluilla palvella eri kansalaisryhmiä, muun muassa kielellisiä vähemmistöjä sekä vammaisia. Siksi ei voida hyväksyä sitä, että asunto- ja kiinteistöosakeyhtiöt enemmistöpäätöksillään voisivat estää joitakin kansalaisryhmiä vastaanottamasta julkisen palvelun ohjelmistoja tai niihin liittyviä oheis- ja lisäpalveluja. On huomattavaa, että asunto- ja kiinteistöosakeyhtiöiden sekä yhteisantennijärjestelmien velvollisuus huolehtia siitä, että ehdotetussa 1 momentissa tarkoitetut ohjelmistot saatetaan muuttamattomina eli digitaalisessa muodossaan käyttäjien ulottuville koskee niin kaapeliverkkoja kuin antennin kautta lähetykset vastaanottavia.

Sähköisen viestinnän palveluista annetun lain 227 §:n esitöissä (HE 221/2013 vp s. 172–173) on todettu edelleen, että sähköisen viestinnän sääntelyssä sovellettavan teknologianeutraliteetin mukaisesti pykälän 5 momentissa tarkoitetulla muuttamattomuus- ja samanaikaisuusvaatimuksella tarkoitetaan myös tilanteita, joissa televisiokanavan samansisältöisiä, mutta teknisesti eri kuvan resoluutiolla (standardilähetykset tai teräväpiirtolähetykset) katsojalle toimitettuja versioita voidaan pitää momentissa tarkoitetulla tavalla muuttamattomina ja samanaikaisina alkuperäisen lähetyksen kanssa.

Asiassa saadun selvityksen mukaan suurella osalla antennitalouksista ei tällä hetkellä ole valittajan lähetysten vastaanottamiseen vaadittavaa VHF-antennia. Valittajan olisi siten tarjouspyynnön vaatimukset täyttääkseen investoitava näiden antennitalouksien vastaanottojärjestelmien uusimiseen. Digita Oy, joka toteuttaa Yleisradio Oy:n valtakunnallisen peiton jakelun tavallisen tarkkuuden laadulla UHF-taajuusalueellaan, ei joutuisi yhtä laajasti uusimaan antennitalouksien vastaanottojärjestelmiä vaatimusten täyttämiseksi.

Yleisradio Oy:n lakisääteisenä tehtävänä on edellä esitetyllä tavalla tuoda monipuolinen ja kattava julkisen palvelun televisio- ja radio ohjelmisto jokaisen saataville yhtäläisin ehdoin. Yhtiön lakisääteisiin velvollisuuksiin ei kuitenkaan kuulu siitä huolehtiminen, että ohjelmistot ja palvelut ovat asunto- ja kiinteistöosakeyhtiöissä sekä yhteisantennijärjestelmissä käyttäjien saatavilla muuttamattomina ja samanaikaisesti alkuperäisen lähetyksen kanssa. Tämä velvoite on asetettu sähköisen viestinnän palveluista annetun lain 227 §:n 6 momentissa asunto-osakeyhtiölle, kiinteistöosakeyhtiölle tai muulle niihin verrattavalle yhteisantennijärjestelmän ylläpitäjälle.

Palvelun vastaanotto sekä antennijärjestelmien uusiminen ja niistä aiheutuvat kustannukset ovat saadun selvityksen mukaan merkityksellisiä kansalaisille. Hankintayksikkö voi myös unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännöstä (tuomio 10.5.2012, komissio vs. Hollanti, C-368/10, EU:C:2012:284, 85 kohta) ilmenevällä tavalla ottaa hankintaa määritellessään huomioon yhteiskunnallisten vaatimusten täyttämisen tavoitteita ja esimerkiksi valita sosiaalisiin näkökohtiin perustuvia hankintasopimuksen tekoperusteita, jotka voivat koskea paitsi hankintasopimuksen kohteena olevan rakennusurakan tai tavara- tai palveluhankinnan käyttäjiä tai edunsaajia myös muita henkilöitä. Tästä huolimatta tarjouspyynnön vaatimusten ei voida katsoa toisten tahojen lakisääteisiin velvollisuuksiin kuuluvina liittyvän siten hankintayksikön tehtäviin tai toimintaan, että valittajalle Digita Oy:öön verrattuna lisävelvoitteita ja ylimääräistä taloudellista rasitusta aiheuttavat ja siten tarjouskilpailun tasapuolisuuteen vaikuttavat edellä kuvatut vaatimukset voitaisiin katsoa hankinnan kohteeseen ja kontekstiin nähden vaikutuksistaan huolimatta perustelluiksi ja suhteellisuusperiaatteen mukaisiksi.

Pelkän antennivastaanottojärjestelmän uusiminen ei myöskään varmista Yleisradio Oy:n televisiolähetysten vastaanottamista, vaan lisäedellytyksenä on soveltuvan päätelaitteen olemassaolo, josta ei ole kuitenkaan ollut mainintaa tarjouspyynnön vaatimuksissa. Tarjouspyynnön vaatimukset voivat johtaa edelleen siihen, että tarjoajat toteuttaisivat nyt käsillä olevan hankinnan sopimuksen perusteella sellaisia töitä tai vastaisivat sellaisten töiden kustannuksista, joihin asunto- tai kiinteistöosakeyhtiöiden taikka yhteisantennijärjestelmien ylläpitäjät eivät voisi edellä mainittujen lakisääteisten velvoitteiden kohteina itse vaikuttaa.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön antennivastaanottoa ja sen kustannuksia koskevien vaatimusten asettamisen voidaan katsoa ylittävän sen, mikä on oikeutettu Yleisradio Oy:n televisiolähetysten vastaanottamisen tasavertaisten mahdollisuuksien varmistamiseksi kansalaisten keskuudessa. Vaatimukset eivät siten ole hankintalain 3 §:n 1 momentista ilmenevän suhteellisuusperiaatteen mukaisia.

Asiaa ei ole syytä arvioida toisin siitä syystä, että antennivastaanotto ja antennijärjestelmien uusiminen kohdistuvat sinänsä osan hankinnan kohteen elinkaaren tiettyyn vaiheeseen. Asiaa ei ole myöskään arvioitava toisin sen perusteella, että sähköisen viestinnän palveluista annetun lain esitöissä eri kuvan resoluutiolla katsojalle toimitettuja versioita voidaan pitää lain 227 §:n 5 ja 6 momenteissa tarkoitetulla tavalla muuttamattomina ja samanaikaisina, sillä käsillä olevan hankinnan kohteena ovat olleet DVB T2 -teräväpiirtolähetyksiä koskevat palvelut, jotka eivät ole käyttäjien saatavilla ilman kiinteistöllä sijaitsevaa vastaanottokykyistä antennia.

Jakelupalveluiden ja vastaanottokyvyn laajennuksen aikataulu

Valittaja on esittänyt, että jakelupalveluiden ja vastaanottokyvyn laajennuksen aikataulu on määritelty tarjouspyynnössä syrjivästi, koska valittajan verkko edellyttää uusien lähetinpaikkojen käyttöönottoa sekä mastojen ja laitetilojen rakentamista uusille lähetinasemille.

Saadun selvityksen mukaan tarjouspyynnössä esitetty aikataulu on perustunut jakelutekniikan teräväpiirtosiirtymää koskevaan toimialan yhteiseen suunnitelmaan ja Yleisradio Oy:n toimialalle etukäteen tiedottamaan tavoiteaikatauluun. Asiassa esitetyn mukaan DNA Welho Oy:llä olisi mahdollisuus vuokrata mastot ja laitetilat myös muilta yrityksiltä, minkä johdosta sen ei tarvitsisi itse rakentaa niitä.

Vaikka hankinnan toteuttaminen on viivästynyt hankintamenettelyjen keskeyttämisten ja uudelleen käynnistämisten johdosta ja vaikka hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnössä aikatauluun vaikuttavia lisävaatimuksia, joista ei ole ilmoitettu edellä mainituissa tiedottamisyhteyksissä, markkinaoikeus katsoo, että jakelupalveluiden ja vastaanottokyvyn laajennuksen aikataulu on perustunut etukäteen tiedossa olevaan yleiseen aikatauluun, jonka perusteella toimittajat ovat voineet riittävästi varautua hankinnan toteuttamiseen ja tarjousten antamiseen. Tarjouspyynnössä esitetty jakelupalveluiden ja vastaanottokyvyn laajennuksen aikataulu ei siten ole ollut valittajaa perusteettomasti syrjivä tai suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Vaatimus tarjouksen voimassaoloajasta

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimus tarjousten kolmen vuoden voimassaolosta on ollut perusteeton ja kilpailua rajoittava. Hankintayksikkö on perustellut vaatimuksen pituutta sillä, että sen tarkoituksena on ollut varautua mahdollisiin tuomioistuinmenettelyihin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön vaatimus tarjousten vähimmäisvoimassaoloajasta voi markkinatilanteen muutoksiin varautumisen kautta vaikuttaa tarjouksen tekemiseen tai jopa siihen, ettei tarjoajalla ole mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun. Hankintayksikkö on esittänyt vaatimuksen asettamiselle perusteen, joka liittyy sen mahdollisuuksiin tehdä hankintasopimus mahdollisten hankintaa koskevien muutoksenhakumenettelyjen jälkeen. Toisaalta tarjouspyynnön mukaan jakelupalvelua on pystyttävä toimittamaan täydessä laajuudessa viimeistään 1.10.2019.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että vaikka otetaan huomioon hankinnan laatu ja laajuus ja hankintamenettelyyn liittyvä muutoksenhakumenettelyn mahdollisuus, vaatimus tarjousten kolmen vuoden voimassaoloajasta on ollut tarjoajia perusteettomasti syrjivä.

Vaatimus sopimuskumppanin velvollisuudesta osallistua alan kehitystyöhön

Valittajan mukaan tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimus toimimisesta kansainvälisissä järjestöissä ja järjestöjen toiminnasta raportoimisesta on ollut hankintasäännösten vastainen eikä ole liittynyt hankinnan kohteeseen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinta-asiakirjojen mukaan hankinnan kohteena on jakelupalvelujen ohella ollut myös jakelupalvelujen kehittäminen. Hankinta-asiakirjoissa ei ole myöskään vaadittu alan kansainvälisiin järjestöihin liittymistä vaan ainoastaan niiden yhteydessä toimimista.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on hankinta-asiakirjoissa edellyttänyt toimimista kansainvälisissä järjestöissä ja järjestöjen toiminnasta raportoimista.

Johtopäätös

Edellä manituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintapäätöstä tai hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole tehty. Näin ollen hankintayksikköä voidaan kieltää soveltamasta tarjouspyynnössä olevia virheellisiä kohtia tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Yleisradio Oy aikoo edelleen toteuttaa televisio-ohjelmien lähetyspalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hankintalain 149 §:n 3 momentin perusteella vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä edellä mainituissa hallintolainkäyttölain säännöksissä säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut asian laatuun sekä kirjelmöinnin laajuuteen nähden markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää DNA Welho Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä tarjouspyynnön 26.6.2018 perusteella. Kiellon tehosteeksi asetetaan nyt 5.000.000 euron uhkasakko.

Markkinaoikeus velvoittaa Yleisradio Oy:n korvaamaan DNA Welho Oy:n oikeudenkäyntikulut 30.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Yleisradio Oy:n ja Digita Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 19.2.2019