MAO:39/19

Turun kaupunki - pieneläinpäivystyspalvelut

julkinen hankinta - markkinaoikeuden toimivalta - hankintailmoituksen virheellisyys

Diaarinumero: 2017/751
Antopäivä: 25.1.2019

ASIAN TAUSTA

Turun kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) kaupunkisuunnittelu- ja ympäristölautakunta on ilmoittanut 18.10.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja 24.10.2017 julkaistulla kansallisella korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta pieneläinpäivystyspalveluiden hankinnasta ajalle 1.1.2018–31.12.2019 ja yhden vuoden optiokaudelle.

Turun kaupungin kaupunkisuunnittelu- ja ympäristölautakunta on 28.11.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 372 muun ohessa valinnut Evidensia Eläinlääkäripalvelut Oy:n tarjouksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan Turun kaupungin kaupunkisuunnittelu- ja ympäristölautakunta on 30.1.2018 tekemällään päätöksellä § 59 hylännyt valittajatahon hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Omaeläinklinikka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.365 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön ei olisi tullut hylätä valittajan tarjousta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena. Valittaja on selvityksessään osoittanut ja vakuuttanut pystyvänsä tuottamaan palvelut sekä noudattamaan tarjouspyynnön ehtoja ja lainsäädännön asettamia velvoitteita. Valittajan tarjous ei ole ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen, eikä selvityspyynnön esittäminen sille ole siten ollut edes tarpeen.

Valittajan tarjouksessaan soveltama hinnoittelumalli on ollut tarjouspyynnössä asetettujen ehtojen mukainen. Valittaja on käyttänyt hyväkseen tarjouspyynnön mahdollisuutta hinnoitella eri kategoriat tarjouksensa sisällä vapaasti.

Hankintapäätöksen perusteluista ei käy riittävästi ilmi ne seikat, joihin hankintayksikön ratkaisu on perustunut.

Vastine

Vaatimukset

Turun kaupunki on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Siinä tapauksessa, että markkinaoikeus ottaa asian käsiteltäväkseen, hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.080 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus tulee jättää tutkimatta, koska kyseessä on julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain liitteen E 1–4 kohdan mukainen sosiaali- ja terveyspalvelun hankinta, jonka ennakoitu arvo on alittanut sille säädetyn 400.000 euron kansallisen kynnysarvon. Asia ei siten kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Hankintayksikkö on perustellusti voinut päätyä siihen, että tarjotut 0,01 euron toimenpide- ja poliklinikkamaksut ovat olleet annetusta selvityksestä huolimatta poikkeuksellisen alhaisia, ja tällä perusteella hylätä valittajan tarjouksen. Valittajan hintoihin sisältyvien varaumien vuoksi valittajan tarjous on jo lähtökohtaisesti ollut tarjouspyynnön vastainen. Valittajan tarjouksen hyväksyminen olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Hankintapäätös on ollut riittävän perusteltu. Hankintapäätöksen yhteydessä esitetystä vertailutaulukosta on käynyt selkeästi ilmi tarjoajien sijoittuminen hankintakilpailussa. Päätöksen perusteluissa on esitetty valittajan tarjouksen hylkäämisperusteet sekä muut päätökseen olennaisesti vaikuttaneet seikat. Hankintayksikkö ei ole laiminlyönyt perusteluvelvollisuuttaan, eikä toiminut hankintasäännösten vastaisesti.

Kuultavan lausunto

Evidensia Eläinlääkäripalvelut Oy on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Kuultava on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.450 eurolla viivästyskorkoineen.

Valitusta ei tule tutkia hankintayksikön esittämästä syystä. Joka tapauksessa hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy epäillä, kykeneekö valittajataho toteuttamaan hankinnan kohteena olevat palvelut tarjotulla hinnalla. Sen tarjoama hinnoittelu tulisi vääristämään kilpailua ja siirtämään myös normaalitoimenpiteitä suoritettavaksi kaupungin tuella päivystysaikana. Edellä mainittu hinnoittelu johtaisi myös palvelupisteen ruuhkautumiseen, resurssivajaukseen ja laatuongelmiin.

Omaeläinklinikka Verkavet Oy:ssä on tarjouksen antamishetkellä ollut vireillä sulautuminen toiseen tarjouksen jättäneeseen yhtiöön, Omaeläinklinikka Oy:öön. Omaeläinklinikka Oy on käytännössä tehnyt kaksi vain hintojen osalta vaihtoehtoista tarjousta samasta palvelusta. Näin ollen hankintayksikön olisi tullut hylätä valittajatahon tarjous myös sen vuoksi, että vaihtoehtoiset tarjoukset ovat olleet nimenomaisesti kiellettyjä.

Päätös tarjouksen hylkäämisestä on siis ollut perusteltu myös sen vuoksi, että tarjouksen jättäjä ei ole ollut sopimuskauden alkaessa enää rekisteröity kaupparekisteriin tai verohallinnon rekisteriin. Valittajalla ei ole ollut myöskään voimassaolevaa vastuuvakuutusta sopimuskauden ajalle.

Vastaselitykset

Valittaja on esittänyt, että markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan valituksen. Sekä hankintailmoituksessa että tarjouspyynnössä on eläinlääkäripalveluja koskevan CPV-koodin lisäksi ilmoitettu, että hankinnan arvo ylittää julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 25 §:n mukaisen kynnysarvon. Lisäksi hankintapäätökseen on liitetty valitusosoitus, jossa valitusviranomaiseksi on osoitettu markkinaoikeus. Palveluhankinnan arvo on toimitettujen tarjousten valossa merkittävästi ylittänyt hankintasäännösten soveltamisen kynnysarvon.

Valittajan tarjouksessa esitetyt hinnat eivät ole sisältäneet varaumia, eikä toimenpidemaksuja ole keinotekoisesti erotettu toimenpiteiden todellisista asiakkaille koituvista kustannuksista.

Asian vireilletulon jälkeen Omaeläinklinikka Verkavet Oy on sulautunut Omaeläinklinikka Oy:öön. Pakolliset poissulkemisperusteet eivät sovellu tähän tilanteeseen. Sulautuminen ei vaikuta myöskään tarjoajien soveltuvuutta koskevien vähimmäisvaatimusten täyttymiseen. Yhtiön sulautuminen toiseen ei ole tarjouksen hylkäämisperuste. Sulautumissuunnitelman toteutumisesta ei Omaeläinklinikka Verkavet Oy:n tarjouksen jättöhetkellä ole ollut varmuutta. Yhtiöiden keskinäisistä sidoksista ei myöskään ole ollut velvollisuutta ilmoittaa. Omaeläinklinikka Verkavet Oy:n tarjouksessa ei myöskään ole ollut kyse vaihtoehtoisesta tarjouksesta, vaan erillisen yhtiön itsenäisesti laatimasta ja jättämästä tarjouksesta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Markkinaoikeuden toimivalta

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 25 §:n 2 momentin mukaan lakia ei sovelleta hankintasopimuksiin, joiden ennakoitu arvo alittaa kansallisen kynnysarvon. Mainitun pykälän 1 momentin 3 kohdan mukaan kansallinen kynnysarvo ilman arvonlisäveroa laskettuna on 400.000 euroa liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevissa hankinnoissa.

Nyt käsillä olevassa hankinnassa on kysymys eläinlääkäripalvelujen hankinnasta. Eläinlääkäripalvelut kuuluvat hankintalain liitteen E 1 kohdassa tarkoitettuihin sosiaali- ja terveyspalveluja koskeviin hankintoihin, joiden kansallinen kynnysarvo on 400.000 euroa.

Hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Markkinaoikeus on pyytänyt hankintayksikköä muun ohella ilmoittamaan hankinnan ennakoidun arvonlisäverottoman kokonaisarvon sinä ajankohtana, jolloin hankintailmoitus on toimitettu julkaistavaksi tai hankintamenettely on muutoin aloitettu.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan ennakoitu arvo on ollut alle kansallisen kynnysarvon 400.000 euroa. Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut tarkkaa hankinnan ennakoitua arvoa, eikä se ole esittänyt selvitystä siitä, mihin ennakoidun arvon laskeminen on perustunut.

Hankintayksikkö on hankintailmoituksessa ilmoittanut, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää hankintalain 25 §:n kynnysarvon. Hankintayksikkö on todennut saman myös tarjouspyynnössä. Hankintailmoituksesta tai tarjouspyyntöasiakirjoista ei kuitenkaan ilmene hankinnan ennakoidun arvon määrää.

Hankintapäätöksen liitteenä olevasta tarjousvertailusta käy ilmi, että yksinomaan palvelun vuosimaksut vuosille 2018 ja 2019 sekä optiovuodelle 2020 ovat olleet saatujen tarjousten perusteella vuosimaksultaan kalleimmassa tarjouksessa yhteensä 4.344.000 euroa ja toiseksi kalleimmassa 354.000 euroa. Lisäksi viimeksi mainitussa tarjouksessa vuosimaksusta erillisistä toimenpidemaksuista on voinut kertyä huomattava lisähinta ottaen huomioon, että tarjouspyynnön mukaan hankinnassa mukana olevien kaupunkien ja kuntien aluetta vastaavan alueen pieneläinpäivystyksessä on vuonna 2016 ollut 6.831 potilasta. Todettu huomioon ottaen tarjousten mukaiset hinnat ovat kohonneet merkittävästi yli liitteen E mukaisia sosiaali- ja terveyspalveluja koskevan 400.000 euron kynnysarvon.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa esitetyn perusteella voida päätellä, että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn aloittaessaan voinut perustellusti arvioida, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo alittaa liitteen E mukaisten sosiaali- ja terveyspalvelujen kansallisen kynnysarvon. Tämän vuoksi valitus on tutkittava markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvana.

Hankinnasta ilmoittaminen

Markkinaoikeus voi viran puolesta ottaa tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin muutoksenhakija tai muut oikeudenkäynnin osapuolet ovat nimenomaisesti vedonneet (esimerkiksi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2015:151).

Edellä todetulla tavalla hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun kansallisen kynnysarvon. Näin ollen hankintalain 107 §:ssä säädetyn mukaisesti sovellettavaksi tulee, mitä hankintalain I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, sekä hankintalain 12 luvun säännökset sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Hankintalain 111 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava 12 luvun mukaisista palveluhankinnoista siten kuin EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa 7 luvussa säädetään.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevasta hankinnasta (kohta 2).

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot.

Hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta kansallisen hankintailmoituksen. Hankinnasta olisi tullut julkaista sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva EU:n laajuinen ilmoitus vakiolomaketta käyttäen. Kun hankintayksikkö ei ole tällaista ilmoitusta tehnyt, sen menettely on ollut omiaan estämään potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun, ja se on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Turun kaupunki aikoo edelleen toteuttaa pieneläinpäivystyspalveluiden hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sitä vastoin tässä tilanteessa olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Valittajan vaatimien toimenpiteiden korvattavuutta ja oikeudenkäyntikulujen kohtuullista määrää harkitessaan markkinaoikeus on asian laadun lisäksi ottanut huomioon sen, että valittajan esittämästä oikeudenkäyntikuluerittelystä ilmenevällä tavalla vaatimukseen on sisällytetty hankintaoikaisuvaatimuksen tekemiseen liittyviä kuluja, jotka eivät ole hallintolainkäyttölaissa tarkoitettuja oikeudenkäyntikuluja.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Turun kaupungin kaupunkisuunnittelu- ja ympäristölautakunnan 28.11.2017 tekemän hankintapäätöksen § 372. Markkinaoikeus kieltää Turun kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Turun kaupungin korvaamaan Omaeläinklinikka Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Turun kaupungin ja Evidensia Eläinlääkäripalvelut Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen,

seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen ja Riikka Pirttisalo sekä asessori Anu Pitkänen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 1.2.2019