MAO:37/19
Asian tausta
Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 8.2.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta klooratuilla liuottimilla pilaantuneen maaperän ja pohjaveden riskienhallinnan demonstraatiohankkeesta ajalle 1.7.2017–31.12.2020.
Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 7.8.2017 tekemällään hankintapäätöksellä (PIRELY/763/2017) muun ohella valinnut pääurakan "Nikro, Ylöjärvi" toimittajaksi Nordic Envicon Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ylittänyt julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 25 §:n mukaisen kansallisen kynnysarvon. Voittaneen tarjouksen hinta on pääurakan "Nikro, Ylöjärvi" osalta ollut 475.975 euroa.
Markkinaoikeus on 29.9.2017 antamallaan päätöksellä numero 587/17 hylännyt Golder Associates Oy:n ja Doranova Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä väliaikaisesti.
Hankintasopimus on allekirjoitettu 18.10.2017.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Golder Associates Oy ja Doranova Oy ovat yhteisessä valituksessaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 100.000 euroa. Valittajat ovat myös vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön esittämään voittaneen tarjoajan täydennyksen arvioinnissa käytetyt asiantuntija-arviot valittajille ja markkinaoikeudelle tai että markkinaoikeus pyytää asiassa riippumattoman lausunnon siitä, muodostaako voittaneen tarjoajan ratkaisu riskin vedenottamolle.
Vielä valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.570 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, ja hankintayksikön olisi tullut ensisijaisesti sulkea se tarjouskilpailusta tai toissijaisesti vähentää voittaneen tarjoajan tarjousvertailussa saamia pisteitä.
Tarjouspyynnössä on edellytetty, että osana lähdealueen karakterisointia tehdään on-site-mittauksia, kuten CPT- tai MIP-mittauksia. Myös tarjouspyynnöstä esitettyihin kysymyksiin annetuista vastauksista on käynyt ilmi, että hankinnassa on edellytetty tarjottavan MIP-mittauksia. Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole sisältänyt CPT-, MIP- tai vastaavia on-site-mittauksia ja se olisi siten tullut sulkea tarjouskilpailusta. Toissijaisesti edellä mainitun puutteen johdosta voittaneelle tarjoajalle olisi tullut antaa tarjouksen arviointikohdasta B1 nolla pistettä.
Voittaneen tarjoajan tarjoama kunnostusmenetelmä ei ole ollut kohteeseen soveltuva, koska siitä aiheutuu vakava riski vedenottamon veden laatuun. Kunnostusmenetelmän toteuttaminen vedenottamon lähellä vaarantaa veden laadun, koska vetyä luovuttavia ja happea kuluttavia yhdisteitä on voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitetty injektoitavaksi vedenottamon välittömään läheisyyteen yli 20.000 kilogrammaa. Vaikka injektoitavat yhdisteet eivät ole terveydelle haitallisia, ne kuluttavat pohjavedestä hapen, mikä aiheuttaa huomattavia haitallisia vaikutuksia veden laatuun. Lisäksi sivutuotteena voi muodostua terveydelle vaarallista vinyylikloridia. Kunnostus olisi tullut kohdistaa suojapumppauskaivojen ja päästölähteen väliselle alueelle, kuten valittajat ovat tarjouksessaan esittäneet. Hankintayksikön olisi tullut ensisijaisesti sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta edellä mainituista syistä. Toissijaisesti hankintayksikön olisi tullut antaa voittaneelle tarjoajalle arviointikohdasta B2 nolla pistettä edellä mainituilla perusteilla ja koska hankintayksikkö on itsekin todennut tarjousten vertailussa, että voittaneen tarjoajan suunnitelmasta ei käy ilmi, että tavoitteet ovat saavutettavissa valitulla kunnostusmenetelmällä.
Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjoama kunnostusmenetelmä on ollut puutteellinen. Voittanut tarjoaja on esittänyt tarjouksessaan pohjaveden kunnostamiseen happea kuluttavien kemikaalien syöttöä kertainjektointina. Injektoinnin tavoitteena on saada kunnostettavassa vyöhykkeessä aikaan pelkistävät olosuhteet useamman vuoden ajaksi. Kohteen pohjavesi on luonnostaan hapellista ja virtausnopeus on melko suuri. Siksi pelkistävien olosuhteiden luominen ja ylläpitäminen yhdellä injektointikerralla on haastavaa, kuten voittanut tarjoaja on itsekin tarjouksessaan esittänyt. Hankintayksikkö ei ole voinut varmistua siitä, että tarjottu ratkaisu olisi ollut riittävä urakan menestykselliseen toteuttamiseen. Valittajien tarjouksessa pelkistävät olosuhteet luodaan pohjavettä pumppaamalla ja jatkuvatoimisella nopeasti vaikuttavan kemikaalin syötöllä pohjaveteen, joka on tehokkaampi tapa pelkistävien olosuhteiden luomiseen ja ylläpitämiseen kohteen pohjavedessä. Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikön olisi tullut antaa voittaneelle tarjoajalle arviointikohdasta B2 nolla pistettä
Vielä voittaneen tarjoajan tarjouksessaan esittämä prosessin monitorointi on ollut puutteellinen, koska lähtevän veden tarkkailuputket on sijoitettu aivan vedenottamon viereen. Tämän vuoksi korjaavien toimenpiteiden tekeminen ennen vedenottamoa on mahdotonta, mikäli prosessissa aiheutuu pohjaveden laadun heikkenemistä. Edellä kuvattu tilanne aiheuttaa vakavan riskin vedenottamon toiminnalle. Tämän johdosta hankintayksikön olisi tullut ensisijaisesti sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta. Toissijaisesti hankintayksikön olisi tullut antaa voittaneelle tarjoajalle arviointikohdasta B3 nolla pistettä.
Vastine
Vaatimukset
Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 9.980,68 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu vaatimusta siitä, että kohteessa tulisi tehdä CPT- tai MIP-mittauksia. Sen sijaan tarjouspyynnössä vaatimukseksi on asetettu on-site-mittaukset, joista on esimerkkinä mainittu CPT- tai MIP-mittaukset. Listaus mahdollisista mittausmenetelmistä ei ole ollut tyhjentävä, vaan myös muut on-site-mittaukset ovat olleet mahdollisia. Tarjouspyynnöstä esitettyyn kysymykseen annetussa vastauksessa hankintayksikkö ei ole muuttanut tarjouspyynnön vaatimusta eikä rajoittanut mahdollisuutta esittää myös muita kuin tarjouspyynnössä mainittuja on-site-mittauksia. Voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt tarjouspyynnön mukaiset on-site-mittaukset, sillä se on tarjonnut on-site PID -mittauksia.
Myöskään vertailu ei ole ollut tältä osin virheellistä ja hankintayksikkö on voinut antaa tarjotun on-site-mittausmenetelmän johdosta voittaneelle tarjoajalle arviointikohdasta B1 kaksi pistettä.
Voittaneen tarjoajan kunnostusmenetelmä on ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on nimenomaisesti edellytetty, että seinämät tai vyöhykkeet on tullut kohdistaa mahdollisimman lähelle pohjavedenottamoa. Hankintayksikkö on lisäksi varmistanut lisäkysymyksin tarjotun ratkaisun tarjouspyynnön mukaisuuden. Voittaneen tarjoajan antamia vastauksia on arvioitu johtavien pohjavesiasiantuntijoiden ja puhdistustyöstä vastaavan viranomaisen kanssa. Arvioiden mukaan tarjouksessa esitetty ratkaisu ei ole muodostanut riskiä vedenottamon veden laadulle.
Voittaneelle tarjoajalle esitetyllä täsmennyspyynnöllä ei ole annettu mahdollisuutta muuttaa tai parantaa tarjousten jättämiselle varattuun määräaikaan mennessä toimitettua tarjousta, vaan täsmennyspyynnöllä on varmistettu tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnissa.
Myöskään kunnostusmenetelmän pisteytystä ei ole tehty virheellisesti. Toisinkuin valittajat ovat esittäneet, hankintayksikkö ei ole tarjousten arvioinnissa todennut, että voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei kävisi ilmi, että tavoitteet ovat saavutettavissa valitulla kunnostusmenetelmällä. Sen sijaan hankintayksikkö on todennut tarjousten arvioinnissa, että suunnitelmasta ei käy selkeästi ilmi, että tavoitteet ovat saavutettavissa valituilla kunnostusmenetelmällä ja viitattu seinämän sijoituksen epävarmuuteen.
Valittajat ja voittanut tarjoaja ovat esittäneet jossain määrin toisistaan poikkeavia ratkaisuja kohteen kunnostusmenetelmäksi. Voittaneen tarjoajan esittämä maaperään injektoitavan hitaasti reagoivan kemikaalin määrä on ollut mahdollista mitoittaa siten, että sillä saadaan aikaan haluttu puhdistustulos. Voittaneen tarjoajan antamasta tarjouksesta on käynyt ilmi, että sen tarjoama ratkaisu on ollut realistinen urakan toteuttamiseen ja että sen esittämät tavoitteet lopputulokselle ovat vastanneet hankintayksikön vähimmäisvaatimuksia. Siten pisteytys arviointikohdassa B2 ei ole ollut virheellistä.
Voittaneen tarjoajan tarjoama lähdealueen monitorointi on vastannut tarjouspyyntöä ja se on täyttänyt urakkaohjelmassa asetetut vaatimukset. Monitorointipisteiden sijainti vedenottamon läheisyydessä on ollut perusteltu, koska suojaava ARD-reaktiivinen seinämäkin on sijoitettu mahdollisimman lähelle vedenottamoa. Väite voittaneen tarjoajan puutteellisesta varautumisesta korjaaviin toimiin on virheellinen. Voittanut tarjoaja on hankintayksikön arvion mukaan varautunut myös korjaaviin toimenpiteisiin, sillä vinyylikloridin pääsy vedenottamolle on estetty suojapumppauksella tai muulla tavoin. Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita sulkea voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta tällä perusteella.
Monitoroinnin vertailu ei ole ollut virheellistä. Hankintayksikkö on voinut voittaneen tarjoajan tarjouksen perusteella varmistua muun ohella siitä, että monitoroinnin taso on ollut riittävä urakan menestykselliseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei siten ole ollut perusteita sulkea voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta tai antaa voittaneelle tarjoajalle arviointikohdasta B3 valittajien esittämää pistemäärää.
Vastaselitys
Valittajat ovat esittäneet, että teknisistä ratkaisumalleista on keskusteltu 3.–4.5.2017 järjestetyssä neuvottelussa. Valittajat ovat esittäneet menetelmien osalta vaihtoehtoina näytteenottoon perustuvia menetelmiä ja MIP-menetelmää, jossa maaperää tutkitaan in-situ-sensorilla.
Tarjouspyynnön hintalomakkeessa on pyydetty erillistä lisähintaa MIP-tutkimuksille, mikä on vahvistanut valittajien käsitystä siitä, että nimenomaan MIP-tutkimuksia on edellytetty sisällytettäväksi tarjouksen kiinteähintaiseen osioon. Tarjouspyynnössä on pyydetty lähdealueen karakterisointiin liittyvistä tutkimuksista yksikköhintoja ainoastaan MIP-tutkimuksille. Maanäytteenotolle ei ole pyydetty yksikköhintaa. Pohjavesinäytteenottoa on käytetty pääasiassa kunnostuksen aikaisessa monitoroinnissa. Näin ollen on ollut selvää, ettei vaihtoehtoisia mittausmenetelmiä ole voinut hinnoitella eikä näin ollen myöskään tarjota. Mikäli MIP-tutkimuksia ei olisi vaadittu, sitä ei olisi myöskään pitänyt käyttää vertailuhinnan muodostamiseen. Sen sijaan olisi tullut pyytää yksikköhinta vaihtoehtoisille on-site-mittauksille, jotka hankintayksikön olisi tullut määritellä.
Hintalomakkeella on tullut ilmoittaa MIP-tutkimuksen yksikköhinnat. Voittanut tarjoaja on kuitenkin esittänyt tarjouksensa hintalomakkeella vaihtoehtoista menetelmää näytteenotolle. Hankintayksikkö on esittänyt voittaneelle tarjoajalle asiaa koskevan lisäkysymyksen, jossa se on todennut vaihtoehtoisen menetelmän esittämisen tarjouspyynnön vastaiseksi sekä pyytänyt voittanutta tarjoajaa vahvistamaan, että hintalomake ja siinä esitetyt yksikköhinnat ovat päteviä alkuperäisen hintalomakkeen mukaisille MIP-tutkimuksille. Voittanut tarjoaja on esittänyt vastauksessaan, että hinta on sama tarjouspyynnön mukaisille MIP-tutkimuksille. On kuitenkin epäuskottavaa, että tarjoaja on voinut tarjota MIP-tutkimuksen tekemistä samalla hinnalla kuin tavanomaista mäntäkairausta. MIP-tutkimuksiin ei ole käytettävissä kotimaista kalustoa, vaan tarvittavat tutkimuslaitteistot on hankittava ulkomailta, mihin liittyy merkittäviä siirtokustannuksia.
Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole sisältänyt haitta-aineiden levinneisyyden selvittämistä käyttäen on-site-mittauksia, eli in-situ-sensorilla tehtäviä mittauksia. Voittanut tarjoaja on tarjonnut haitta-aineiden esiintymisen selvittämistä käyttäen maa- ja pohjavesinäytteitä. Vaikka voittanut tarjoaja olisikin kehittänyt näytteenottotapaa tätä hanketta varten siten, että näytteenottoon liittyvää epävarmuutta voitaisiin jossain määrin vähentää, työ ei ole sisältänyt kaikkia tarjouspyynnössä vaadittuja tehtäviä. Näytteenottoon perustuvat menetelmät, vaikka näytteestä tehtäisiinkin mittauksia kohteella, eivät ole vastanneet tarjouspyyntöä eikä myöskään pyydettyä in-situ-sensoriin perustuvaa menetelmää (MIP).
Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole vastannut tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja vaatimuksia kunnostusmenetelmän osalta. Kunnostustoimenpiteet on tullut tarjouspyynnön ja sen oheismateriaalina esitetyn kunnostuksen yleissuunnitelman mukaisesti kohdistaa lähdealueen ja suojapumppausalueen väliselle alueelle, kuten valittajien tarjouksessa on esitetty. Myös tarjouspyynnön kunnostuksen yleissuunnitelman kuvassa puhdistusalue on piirretty lähemmäs päästölähdettä kuin vedenottamoa. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa seinämä on sijoitettu vedenottamon lähelle.
Voittaneen tarjoajan esittämällä seinämäratkaisulla ei voida myöskään hallita leviämää eikä estää haitta-aineiden leviämistä laajemmalle.
Hankintayksikkö on vastineessaan ilmoittanut pyytäneensä voittaneelta tarjoajalta täsmennyksen tarjoukseen. Hankintayksikkö on saadun vastauksen perusteella arvioinut, että esitetty ratkaisu ei muodosta riskiä vedenottamolle. Tehtyjä asiantuntija-arvioita ei ole kuitenkaan esitetty vastineessa. Asiasta saadut asiantuntija-arviot tulisi esittää kaikille osapuolille. Mikäli käytetyt asiantuntijat eivät ole olleet hankintayksiköstä tai tarjouskilpailuun osallistuneista tahoista riippumattomia, markkinaoikeuden tulee pyytää asiaa koskeva riippumaton lausunto.
Tarjouspyyntöaineistosta on käynyt ilmi, että etäisyys vedenottamolta lähimmälle suojapumppauskaivolle on noin 80 metriä ja lisäksi alueella on rakennuksia, jotka rajoittavat hapettoman vyöhykkeen sijoittamista lähelle suojapumppauskaivoja. Hankintayksikön olisi pitänyt ymmärtää, että seinämän sijoittaminen ei ole mahdollista voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaisesti suojapumppauskaivojen ja vedenottamon väliin, mutta kuitenkin riittävän kauas vedenottamosta.
Voittaneen tarjoajan esittämä kunnostusmenetelmä on ollut puutteellinen, koska hapettomien olosuhteiden ylläpitäminen luontaisesti hapellisessa pohjavesiympäristössä vaatii pohjaveden tehokasta pumppausta ja kierrättämistä sekä nopeasti hajoavaa tehosteainetta tai useita injektointikertoja. Lisäinjektointeja ei ole kuitenkaan sisällytetty voittaneen tarjoajan tarjoukseen. Hankintayksikkö ei ole myöskään nimennyt yhtään kohdetta, jossa kertainjektointina hitaasti reagoivalla kemikaalilla olisi saatu aikaan pitkäaikaisesti hapettomat olosuhteet luontaisesti hyvin vettä johtavissa ja hapellisissa olosuhteissa.
Lisäksi monitorointi on ollut voittaneen tarjoajan tarjouksessa puutteellinen, koska korjaavia toimenpiteitä ennen vedenottamoa ei ole mahdollista enää tehdä, mikäli prosessista aiheutuu pohjaveden laadun heikkenemistä. Kaikki voittaneen tarjoajan toteutussuunnitelmassa esitetyt tarkkailuputket ovat sijoittuneet lähelle vedenottamoa.
Muut kirjelmät
Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että käytyjen neuvottelujen perusteella valittajalle ei olisi pitänyt syntyä sellaista vaikutelmaa, että MIP-tutkimuksia tultaisiin edellyttämään kiinteähintaisessa urakassa. Sen sijaan valittajat ovat tuoneet itse neuvotteluissa voimakkaasti esille MIP/CPT-mittausta. Tarjoajien on tullut antaa tarjoukset lopullisen tarjouspyynnön perusteella. Lisäksi MIP-tutkimuksen sisällyttäminen hintalomakkeelle ei ole tarkoittanut sitä, että MIP-tutkimus olisi tullut sisällyttää kiinteähintaiseen urakkaan. Yksikköhinnan pyytämisellä MIP-tutkimukselle hankintayksikkö on varmistanut, että MIP-tutkimus voidaan tarvittaessa tehdä siitä riippumatta, onko tarjoaja tarjonnut kiinteähintaisessa urakassa MIP-tutkimuksia vai ei.
Voittanut tarjoaja on tarjoukseensa liittämällä hintalomakkeella ilmoittanut pyydetyt yksikköhinnat MIP-tutkimukselle. Voittanut tarjoaja on lisäksi ilmoittanut hintalomakkeella, että MIP-tutkimukselle ilmoitetut yksikköhinnat soveltuvat myös mäntäkairaukseen ja PID-mittaukseen. Hankintayksikkö on vielä erikseen pyytänyt voittanutta tarjoajaa vahvistamaan, että sen hintalomakkeella ilmoittamat tutkimushinnat koskevat myös MIP-mittauksia, ja voittanut tarjoaja on vahvistanut tämän. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa MIP-tutkimuksille ilmoitetut hinnat ovat olleet linjassa hankintayksikön muissa yhteyksissä saamien vastaavien MIP-tutkimusten hintojen kanssa.
Tiedustelemalla voittaneelta tarjoajalta yksikköhintojen soveltumista MIP-tutkimuksille, hankintayksikkö on halunnut varmistaa tarjousten yhteismitallisuuden ja vertailukelpoisuuden. Varmistamalla hinnoittelun soveltumisen hankintayksikkö ei ole antanut voittaneelle tarjoajalle mahdollisuutta muuttaa tai parantaa tarjoustaan. Menettelyllä on varmistettu tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu.
Voittaneen tarjoajan on-site-mittaukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt jatkuvan maanäytteiden ottamisen pohjavesiputkien asentamisen yhteydessä käyttäen putkinäytteenotinta. Voittaneen tarjoajan antaman tarjouksen mukaan maanäytteet analysoidaan on-site PID mittauksilla haitta-aineiden määrittämiseksi ja osa näytteistä toimitetaan laboratorioon jatkoanalyyseihin tarkemman haitta-ainepitoisuuden ja maaperän rakeisuuden määrittämiseksi. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on myös ilmoitettu, että pohjavesiputkien asentamisen jälkeen putkista otetaan kerroksittaiset in-situ-vesinäytteet, joista analysoidaan on-site veden fysikaalis-kemialliset parametrit sekä laboratoriossa haitta-aineet. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on esitetty, että näytteenoton yhteydessä pohjavesiputkista määritetään myös in-situ-menetelmällä maaperän vedenjohtavuus, joka on oleellinen tieto virtausnopeuden laskentaan ja virtausmallinnukseen.
Edellä esitetyn perusteella voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt tarjouspyynnön mukaisen karakterisoinnin käyttäen maa- ja pohjavesinäytteitä sekä on-site-mittauksia. Voittaneen tarjoajan tarjous ei näin ollen ole ollut valittajien esittämällä tavalla tarjouspyynnön vastainen, eikä hankintayksiköllä siten ole ollut perusteita sulkea tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.
Hankintayksiköllä ei ole voittaneen tarjoajan vastauksen arvioinnista kirjallisia asiantuntija-arvioita. Hankintayksikkö on arvioinut vastauksen käyttäen asiantuntija-apuna lupaviranomaista ja hankinnan kohteen hyvin tuntevia asiantuntijoita. Vaikka hankintayksikkö on pyytänyt edellä mainituilta tahoilta asiantuntija-apua vastauksen arvioinnissa, päätöksen siitä, että voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitetty ratkaisu ei muodosta riskiä vedenottamon veden laadulle, on tehnyt yksin hankintayksikkö.
Hyvitysmaksuvaatimus on perusteeton, koska valittajilla ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Vaaditun hyvitysmaksun määrä ylittää lisäksi hyvitysmaksulle säädetyn enimmäismäärän, joka on 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta.
Valittajat ovat markkinaoikeuden lausumapyynnön johdosta antamassaan lisälausumassa esittäneet, että hankintalajina on ollut rakennusurakka.
Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on markkinaoikeuden lausumapyynnön johdosta antamassaan lisälausumassa esittänyt, että hankintalajina on ollut hankintailmoituksessa ilmoitetun mukaisesti rakennusurakka. Hankinnan pääkohteena on ollut saastuneen maaperän puhdistustyöt, jonka CPV-koodi on 45112340-0. Sen sijaan hankintailmoituksessa on epähuomiossa ilmoitettu rakennusurakalle virheellinen CPV-koodi 90730000-3 (Saastumisen jäljittäminen ja seuranta sekä ennallistaminen).
Hankinnan pääasiallisena kohteena on ollut nimenomaisesti saastuneen maaperän puhdistaminen. Tarjousten hinnoittelusta voidaan todeta, että nimenomaan kunnostamisvaihe on ollut hankinnassa merkittävimmässä roolissa. Aiemmin yleisimpiä riskinhallintatoimia pilaantuneiden maa-alueiden osalta ovat Suomessa olleet niin kutsutut perinteiset kunnostusmenetelmät, kuten pilaantuneiden maiden kaivu ja kaatopaikkasijoitus. Nyt kyseessä olevassa hankinnassa on kartoitettu myös edellä mainituille perinteisille kunnostusmenetelmille vaihtoehtoisia kunnostusmenetelmiä, kuten esimerkiksi erilaisia biologisia ja kemiallisia menetelmiä. Valitun toimittajan ratkaisu on perustunut reaktiivisiin seinämiin, jotka pohjautuvat maaperään porattavien reikien kautta ruiskutettavien kemikaalien tai ravinteiden puhdistusvaikutuksiin.
Myös hankinnan sopimusehdot on laadittu rakennusurakan yleisten sopimusehtojen perusteella. Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa hankinnan toteutusvaiheen aikaisiin töihin ovat kuuluneet muun ohella työmaan aloituskokous, työmaan perustaminen, työmaa-alueen aitaaminen, työmaan liikennejärjestelyt, kairauskaluston tuonti työmaalle, kairaustyö ja aineiden injektointi maaperään. Myös tarjouspyynnön liitteenä ollut urakkaohjelma on puoltanut hankintalajin valintaa rakennusurakaksi. Urakkaohjelmassa on muun ohella ollut määräyksiä laitteistojen asentamisen yhteydessä kaivettavan maa-aineksen hyödyntämisestä ja poiskuljettamisesta sekä raivaus- ja purkujätteestä. Lisäksi urakkaohjelman mukaan urakoitsija on vastannut maaperästä löytyvän ongelmajätteen kaivusta ja muusta käsittelystä.
Edellä todetun perusteella klooratuilla liuottimilla pilaantuneen maaperän ja pohjaveden riskienhallintaa koskevan hankinnan hankintalajina on ollut rakennusurakka.
Virheellinen CPV-koodi ei ole vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä. Kyseessä on ollut vähäinen tekninen virhe, joka ei myöskään ole miltään osin syrjinyt tarjouskilpailuun osallistuneita tarjoajia. Hankintayksikkö on saanut hankinnassa yhteensä kahdeksan osallistumishakemusta, eikä sen tietoon ole tullut, että joku potentiaalisista tarjoajista olisi jättänyt osallistumishakemuksen tekemättä sillä perusteella, että se ei ole saanut tietoa hankinnasta.
Jos markkinaoikeus katsoisi, että virheellinen CPV-koodi on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä, virheen luonne huomioon ottaen markkinaoikeuden ei ole tarpeen ottaa kantaa siihen, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Kun hankintapäätös on pantu täytäntöön, ainoana seuraamuksena voi tulla kyseeseen hyvitysmaksu. Ottaen kuitenkin huomioon hankintamenettelyä rasittava edellä mainittu virhe, markkinaoikeus ei voi todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.
Hankintayksikkö on nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä pyytänyt 8.2.2017 julkaisemallaan hankintailmoituksella ehdokkaita jättämään osallistumishakemukset kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn. Hankintayksikkö on 20.3.2017 tiedoksi annetulla päätöksellä valinnut tarjoajat kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn. Edellä mainittu päätös on lainvoimainen. Valittajat ovat kohdistaneet valituksensa kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä tehtyyn hankintapäätökseen. Markkinaoikeus ei voi viran puolesta tutkia hankintailmoituksessa mahdollisesti olevia virheitä tilanteessa, jossa hankintailmoitukseen perustuva päätös ehdokkaiden valinnasta on lainvoimainen eivätkä valittajatkaan siten enää voisi esittää sitä koskevia väitteitä.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Asiakirjojen esittämistä ja selvityksen hankkimista koskevat vaatimukset
Valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön esittämään voittaneen tarjoajan täydennyksen arvioinnissa käytetyt asiantuntija-arviot valittajille ja markkinaoikeudelle tai että markkinaoikeus pyytää asiassa riippumattoman lausunnon siitä, muodostaako voittaneen tarjoajan ratkaisu riskin vedenottamolle.
Hankintayksikkö on muun ohella esittänyt, että sillä ei ole voittaneen tarjoajan täydennyksen arvioinnista kirjallisia asiantuntija-arvioita. Hankintayksikkö on esittämänsä mukaan arvioinut voittaneen tarjoajan täydennyspyyntöön antaman vastauksen käyttäen asiantuntija-apuna lupaviranomaista ja hankinnan kohteen hyvin tuntevia asiantuntijoita.
Hallintolainkäyttölain 33 §:n 1 momentin mukaan valitusviranomaisen on huolehdittava siitä, että asia tulee selvitetyksi, ja tarvittaessa osoitettava asianosaiselle tai päätöksen tehneelle hallintoviranomaiselle, mitä lisäselvitystä asiassa tulee esittää. Pykälän 2 momentin mukaan valitusviranomaisen on hankittava viran puolesta selvitystä siinä laajuudessa kuin käsittelyn tasapuolisuus, oikeudenmukaisuus ja asian laatu sitä vaativat.
Hallintolainkäyttölain 42 §:n mukaan valitusviranomaiselle voidaan esittää todisteena asiakirja tai esine. Asiakirjan ja esineen esittämiseen valitusviranomaiselle sovelletaan, mitä siitä säädetään oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 39 ja 40 §:ssä. Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 40 §:n 1 momentin mukaan tuomioistuin voi määrätä esineen tai asiakirjan tuotavaksi tuomioistuimeen, jos esineellä tai asiakirjalla voi olla merkitystä näyttönä.
Hankintayksikkö ei ole toimittanut valittajien vaatimia asiantuntija-arvioita markkinaoikeudelle, ja asiassa saadun selvityksen perusteella kyseisiä asiakirjoja ei ole edes olemassa. Lisäksi kun otetaan huomioon jäljempänä hankintamenettelyn oikeellisuudesta lausuttu, markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan julkista hankintaa koskevan asian ratkaisun kannalta merkitykselliset tosiseikat ovat tulleet riittävästi selvitetyiksi markkinaoikeudelle toimitettujen asiakirjojen perusteella. Valittajien vaatiman selvityksen avulla ei siten voida saada asiaan sellaista lisäselvitystä, jolla olisi olennaista merkitystä asian ratkaisemisessa.
Edellä lausutun perusteella valittajien vaatimukset asiakirjojen esittämisestä ja selvityksen hankkimisesta on hylättävä.
Pääasiaratkaisun perustelut
Oikeusohjeet
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 4 §:n 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on liitteessä B tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä; rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös rakennusurakan tyyppiin tai suunnitteluun ratkaisevaa vaikutusvaltaa käyttävän hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla; rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.
Hankintalain 4 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.
Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.
Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.
Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan lain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.
Lainkohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173) mukaan, vaikka lähtökohtana hankintamenettelyissä on 1 momentin mukaisesti osallistumishakemusten ja tarjousten lopullisuus, tarjousmenettelyn joustavuuden ja sujuvuuden kannalta on tarkoituksenmukaista mahdollistaa ehdokkaiden ja tarjoajien antamissa asiakirjoissa olevien epäolennaisten puutteiden, ristiriitojen ja virheiden korjaaminen. Säännös mahdollistaa myös sen, ettei hankintayksiköllä olisi velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia.
Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 173) on todettu edelleen, että tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen on sallittua, jos kysymys on epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Sallittua on esimerkiksi pyytää tarjoajaa korjaamaan tarjouksessa oleva muotovirhe, kuten puuttuva allekirjoitus taikka täydentämään puuttuva tarjouksen voimassaoloa koskeva tieto. Sallittua on lisäksi pyytää tarjoajaa täsmentämään hinnoittelua koskeva virhe, kuten väärä valuutta taikka hinnoitteluyksikkö taikka ilmeinen hinnan suuruusluokkaa koskeva virhe kuten pilkkuvirhe, joka on esimerkiksi pääteltävissä muusta tarjouksesta. Samaten hankintayksikkö voi antaa tarjoajan täydentää tarjoustaan sellaisten puuttuvien hintojen osalta, jotka eivät ole kokonaisuuden kannalta olennaisia. Tällaisia ovat esimerkiksi hinnat, joita ei käytetä tarjousten vertailussa taikka osahinnat, joiden merkitys hintavertailussa on hyvin pieni. Tarjoajaa voidaan pyytää myös täsmentämään tarjoustaan sellaisten tarjouspyynnön vastaisuuksien vuoksi, jotka eivät ole olennaisia. Tällainen voi olla esimerkiksi tarjouspyynnöstä poikkeava maksuehto. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa myös toimittamaan tarjouksesta puuttuvan liitteen, jota ei käytetä tarjousten vertailussa ja jolla ei ole olennaista merkitystä, mutta joka on tarpeen esimerkiksi hankintasopimuksen tekemistä varten.
Mainituista pykälän 2 momenttia koskevista esitöistä (HE 108/2016 vp s. 173–174) lisäksi ilmenee, että hankintayksikön ei tule kuitenkaan sallia osallistumishakemusten taikka tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Siten hankintayksikön ei ole sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen taikka toimittamaan tarjousten vertailussa käytettävän merkityksellisen hinta- tai puuttuvan laatutiedon.
Hankintamenettelyn kulusta
Hankintayksikkö on ilmoittanut 8.2.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta klooratuilla liuottimilla pilaantuneen maaperän ja pohjaveden riskienhallinnan demonstraatiohankkeesta. Hankintailmoituksen mukaan osallistumishakemukset on tullut jättää 13.3.2017 mennessä. Hankintayksikkö on saamiensa osallistumishakemusten perusteella valinnut kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn kolme ehdokasta.
Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on järjestänyt ennen lopullisen tarjouspyynnön julkaisua neuvotteluja osallistumishakemusten jättäneiden ehdokkaiden kanssa. Neuvotteluiden jälkeen hankintayksikkö on julkaissut 22.5.2017 tarjouspyynnön, jossa hankinta on jaettu kohteittain viiteen erilliseen pääurakkaan. Valituksen kohteena olevan pääurakan "Nikro, Ylöjärvi" osalta hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta, joista se on valinnut Nordic Envicon Oy:n tarjouksen.
Hankinnan kohde ja hankinnasta ilmoittaminen
Hankintailmoituksessa hankintalajiksi on ilmoitettu rakennusurakka. Hankintailmoituksen kohdassa "Hankinnan kuvaus" on ilmoitettu, että demonstraatiohankkeen toteuttaminen on osa hankintayksikön toimeenpanemaa maa-alueiden kokeiluhanketta. Mainitun hankintailmoituksen kohdan mukaan demonstraatiohanke on kokonaisuus, joka sisältää usean eri puolilla maata sijaitsevan klooratuilla liuottimilla pilaantuneen maaperän ja pohjaveden tutkimisen, riskienhallinnan, suunnittelun sekä kunnostamisen. Hankintailmoituksessa on mainittu, että urakkamuotona hankinnalle toimii yhteistoiminnallinen ST-urakka.
Hankintailmoituksen kohdassa "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot" on ilmoitettu, että tilaajan tavoitteena on selvittää tarkoituksiinsa parhaiten soveltuva ratkaisumalli demonstraatiohankkeen kohteisiin liittyvien moniulotteisten ongelmien ratkaisemiseen.
Hankintailmoituksen kohdassa "Päänimikkeistö" on CPV-koodiksi ilmoitettu "Saastumisen jäljittäminen ja seuranta sekä ennallistaminen" (90730000-3). Kyseinen CPV-koodi on koskenut palveluhankintaa.
Tarjouspyynnön kohdassa "Päänimikkeistö" on CPV-koodiksi ilmoitettu "Saastuneen maaperän puhdistustyöt" (45112340-0). Kyseinen CPV-koodi on koskenut rakennusurakkahankintaa. Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa "Lisäkohde" on CPV-koodiksi ilmoitettu "Saastumisen jäljittäminen ja seuranta sekä ennallistaminen" (90730000-3). Kyseinen CPV-koodi on edellä todetusti koskenut palveluhankintaa.
Sekä hankintayksikkö että valittajat ovat esittäneet, että kyseessä on ollut rakennusurakkahankinta.
Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti hankintailmoituksessaan ilmoittanut hankintalajiksi rakennusurakan. Hankinnan kohteeksi on ilmoitettu "Klooratuilla liuottimilla pilaantuneen maaperän ja pohjaveden riskienhallinta". Hankintailmoituksessa on esitetty, että kilpailullisen neuvottelumenettelyn tavoitteena on ollut tilaajan pyrkimykset kartoittaa toimittajilta ratkaisuvaihtoehtoja tarpeidensa ja tavoitteidensa mukaisen hankinnan toteuttamiseksi.
Ehdokkaat ovat hankintamenettelyn aikana kysyneet hankintayksiköltä muun ohella, mitä on tarkoitettu vastaavanlaisilla hankkeilla. Hankintayksikkö on vastannut, että vastaavanlaisilla hankkeilla on viitattu pilaantuneen maan tai pohjaveden tutkimuksiin sekä in-situ- tai on-site-puhdistusten suunnitteluun tai toteutukseen.
Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä ilmoitettu rakennusurakkaa koskeva CPV-koodi 45112340-0 sijoittuu hankintalain liitteessä B nelinumerotasolle 45.11. Liitteen B kuvauksen mukaan kyseiselle nelinumerotasolle kuuluu muun ohella rakennusten ja muiden rakenteiden purku, rakennusalueen raivaus sekä maansiirto. Näin ollen markkinaoikeus toteaa, että maaperän puhdistamisessa voi olla sinänsä kysymys hankintalain 4 §:n 2 kohdassa tarkoitetusta rakennusurakkasopimuksesta.
Toisaalta maaperän puhdistaminen voidaan suorittaa myös palveluna. Hankintayksikkö on kysymyksessä olevassa hankintailmoituksessa ilmoittanut palveluhankinnan CPV-koodin. Hankintalain 67 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouspyyntö ja hankintailmoitus eroavat sisällöltään, noudatetaan hankintailmoitusta. Näin ollen hankintailmoituksessa ilmoitetun CPV-koodin perusteella hankinnassa on ollut kyse palveluhankinnasta.
Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan hankintaan ovat kuuluneet kohdetutkimukset, suunnittelu, riskienhallinta ja kunnostus sekä monitorointi ja raportointi. Näistä ainoastaan pilaantuneen maaperän kunnostus voi lähtökohtaisesti olla rakennusurakkahankintaa. Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikönkin antaman selvityksen mukaan kysymyksessä olevassa hankinnassa ei ole ollut tarkoitus tehdä maansiirtotöitä, vaan tarkoitus on ollut puhdistaa maaperää vaihtoehtoisilla menetelmillä. Tarjouspyynnön ja annettujen tarjousten perusteella varsinaiset kunnostustyöt on suunniteltu tehtäväksi injektoimalla kemikaaleja maaperään. Kysymyksessä olevassa hankinnassa ovat korostuneet erilaiset kemialliset prosessit ja niiden hallinta varsinaisen urakoimisen sijaan. Puhdistamisen tapa huomioon ottaen hankinnan kohteena on ollut maaperän puhdistamiseen liittyvä palvelu, joka on sisältänyt muun ohella palvelun suunnittelun ja toteuttamisen. Asiaa ei anna aihetta tarkastella toisin se, että palvelun toteuttaminen on saattanut edellyttää työmaa-alueen perustamisen ja että työmaahan liittyviä määräyksiä on annettu tarjouspyynnössä, sillä hankinta on ollut pääasialliselta luonteeltaan palvelua.
Siltä osin kuin hankintayksikkö on esittänyt, että hankintalajia ei voida enää asian tässä vaiheessa arvioida, markkinaoikeus toteaa, että valituksen kohteena on 8.2.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella aloitettu hankintamenettely, jossa hankintayksikkö on 7.8.2017 tehnyt valituksen kohteena olevan hankintapäätöksen. Asiassa on arvioitavana mainitulla hankintailmoituksella aloitetun hankintamenettelyn oikeellisuus. Kuten korkein hallinto-oikeus on todennut vuosikirjapäätöksessään KHO 2015:151, markkinaoikeus voi ottaa asiassa viran puolesta tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin valittaja tai muut asianosaiset ovat nimenomaisesti nojautuneet. Esillä olevassa asiassa kysymys hankintailmoituksen oikeellisuudesta hankintalajin osalta on merkityksellinen sovellettavien säännösten kannalta. Näin ollen asiassa ei ole hankintayksikön esittämällä tavalla estettä tutkia hankintailmoituksen oikeellisuutta hankintalajin osalta.
Edellä todetun perusteella hankinnassa on julkaistu hankintailmoitus, jossa hankintalaji on ilmoitettu virheellisesti. Tämän lisäksi hankintailmoituksessa on ilmoitettu, että kysymyksessä on kansallisen kynnysarvon ylittävä hankinta. Saadun selvityksen perusteella hankintasopimuksen arvo on pääurakan "Nikro, Ylöjärvi" osalta ollut 475.975 euroa. Hankinnan arvo on siten ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon. Hankinnasta olisi näin ollen tullut julkaista EU-hankintailmoitus.
EU-hankintailmoituksen julkaisematta jättäminen on saattanut rajata niiden ehdokkaiden määrää, jotka olisivat olleet kiinnostuneita hankintamenettelyyn osallistumisesta. Hankintailmoitus on siten ollut omiaan rajoittamaan perusteettomasti kilpailua. Hankintayksikön menettely on näin ollen ollut tällä perusteella virheellistä.
Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus ja täydennyttäminen
Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on ensin arvioitava sitä, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta ja on pyytänyt voittanutta tarjoajaa täydentämän tarjoustaan.
Hankinta-asiakirjojen keskeinen sisältö
Tarjouspyyntökirjeen kohdan 3.3.3 "Tehtäväkokonaisuuksien ratkaisumalli(t) ja suunnitelmien laatu" alakohdassa B2 "Lisäselvitykset" on ilmoitettu kaikkia urakka-alueita koskien muun ohella seuraavaa:
"Hankkeen luonteesta johtuen tilaaja painottaa arvioinnissa kohdetutkimuksissa uusien näytteenotto- ja mittausmenetelmien soveltamista (kuten CPT/MIP/…)."
Tarjouspyynnön liitteenä 3 on ollut 22.5.2017 päivätty hintalomake. Lomakkeen kohdan C4 "Lisätöiden vertailuosuus" mukaan lisätöiden vertailuosuus lasketaan hintalomakkeen yksikköhintatietojen perusteella. Lomakkeen kohdan "Yksikköhintatiedot" alakohdassa "Näytteenotto" on tarjoajia pyydetty ilmoittamaan hinnat muun ohella seuraavasti:
"CPT/MIP näytteenotto, työvuoron kokonaishinta, €/pv
CPT/MIP näytteenotto, lisätyövuoron hinta, €/pv"
Hankintayksikkö on päivittänyt hintalomaketta tarjoajien kysymyksiin annettujen vastausten yhteydessä. Korjatun, 6.6.2017 päivätyn hintalomakkeen kohdan "Yksikköhintatiedot" alakohdassa "Näytteenotto" on tarjoajia pyydetty ilmoittamaan hinnat muun ohella seuraavasti:
"MIP tutkimus, €/pv
MIP tutkimus, lisäpäivät, €/pv".
Voittanut tarjoaja on ilmoittanut hinnat edellä kuvatussa tarjouksensa hintalomakkeen kohdan "Yksikköhintatiedot" alakohdassa "Näytteenotto" seuraavasti:
"MIP tutkimus, €/pv, vaihtoehto mäntäkairaus + PID-mitt.
MIP tutkimus, lisäpäivät, €/pv, vaihtoehto mäntäk."
Hankintayksikkö on lähettänyt voittaneelle tarjoajalle sähköpostitse täsmennyspyynnön, jossa se on todennut seuraavaa:
"Viitaten 22.5.2017 päivättyyn tarjouspyyntöön koskien hankintaa PIRELY/763/2017, Pirkanmaan ELY-keskus pyytää tarkennustanne tarjousten käsittelyssä ilmenneeseen seuraavaan kysymykseen:
Nordic Envicon Oy toimittamien tarjousten hintalomakkeissa on esitetty MIP tutkimukselle vaihtoehto tarjouspyynnön vastaisesti. Tilaaja pyytää tarjoajaa vahvistamaan että hintalomake ja siinä esitetyt yksikköhinnat ovat päteviä alkuperäisen hintalomakkeen mukaisille MIP tutkimus, €/pv ja MIP tutkimus, lisäpäivät, €/pv."
Voittanut tarjoaja on vastannut täsmennyspyyntöön seuraavaa:
"Alla olevan tarkennuspyynnön mukaisesti vahvistamme, että Nordic Envicon Oy:n hintalomake ja siinä esitetyt yksikköhinnat ovat päteviä alkuperäisen hintalomakkeen mukaisilla MIP tutkimus €/pv ja MIP tutkimus, lisäpäivä, €/pv hinnoilla.
Tarjouslomakkeeseen oli luonnosvaiheessa jäänyt tekstiä, jota ei ollut tarkoitus jättää lopulliseen versioon."
Asian arviointi
Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjousten vertailussa tarjoajien tasapuolinen kohtelu voi toteutua ainoastaan, mikäli tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tällä tavalla tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen alun perin antanut tarjoaja ei saa tarjousajan päättymisen jälkeen parantaa tai täydentää tarjoustaan tarjouspyynnön mukaiseksi.
Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien on tullut hintalomakkeen kohdan "Yksikköhintatiedot" alakohdassa "Näytteenotto" ilmoittaa hinta MIP-tutkimukselle ja MIP-tutkimuksen lisäpäiville. Kyse on ollut neuvottelumenettelyn vaiheesta, jossa tarjoajien on tullut antaa lopullinen tarjous.
Voittanut tarjoaja on ilmoittanut yksikköhinnat hintalomakkeella siten, että se on lisännyt lomakkeelle MIP-tutkimuksen osalta tekstin "vaihtoehto mäntäkairaus + PID-mitt." ja MIP-tutkimuksen lisäpäivien osalta tekstin "vaihtoehto mäntäk.".
Hankintayksikkö on lähettänyt voittaneelle tarjoajalle täsmennyspyynnön, jossa se on todennut, että voittaneen tarjoajan hintalomakkeessa on esitetty MIP-tutkimukselle vaihtoehto tarjouspyynnön vastaisesti. Hankintayksikkö on lisäksi pyytänyt voittanutta tarjoajaa vahvistamaan, että hintalomakkeella esitetyt yksikköhinnat ovat voimassa alkuperäisen hintalomakkeen mukaiselle MIP-tutkimukselle sekä MIP-tutkimuksen lisäpäiville. Voittanut tarjoaja on vastauksessaan vahvistanut tämän.
Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan yksikköhintatietoihin hintalomakkeelle tekemät edellä mainitut lisäykset ovat tarkoittaneet sitä, että voittanut tarjoaja ei ole hintalomakkeella ilmoittanut pyydettyjä yksikköhintoja MIP-tutkimukselle ja MIP-tutkimuksen lisäpäiville, vaan vaihtoehtoisille menetelmille. Tätä tulkintaa tukee se seikka, että hankintayksikkö on itsekin voittaneelle tarjoajalle lähettämässään täsmennyspyynnössä todennut, että voittaneen tarjoajan hintalomakkeessa on esitetty MIP-tutkimukselle vaihtoehto tarjouspyynnön vastaisesti. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole ilmennyt hintaa MIP-tutkimukselle ja MIP-tutkimuksen lisäpäiville, joten se on ollut tältä osin tarjouspyynnön vastainen. Koska MIP-tutkimuksen yksikköhintoja on käytetty vertailuhinnan muodostamisessa, voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudella on ollut merkitystä tarjousten vertailukelpoisuuden kannalta.
Edellä esitetyn perusteella voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen täydennyttäminen tarjouspyynnön mukaiseksi on ollut omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Kun myös tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen hyväksyminen tarjousten vertailuun olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun, hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta ja on antanut voittaneelle tarjoajalle mahdollisuuden täydentää tarjouspyynnön vastaista tarjoustaan.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintasopimus on allekirjoitettu 18.10.2017. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.
Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.
Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.
Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun perusteella arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.
Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että hankinnasta olisi julkaistu asianmukainen hankintailmoitus ja että voittaneen tarjoajan tarjous olisi suljettu tarjouskilpailusta.
Markkinaoikeus toteaa, että virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten mitkä tarjoajat olisivat osallistuneet tarjouskilpailuun ilman ilmoitusvirhettä ja millaisia saadut tarjoukset olisivat olleet. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista jälkikäteen riittävän luotettavasti todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajien asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.
Näin ollen asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajilla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää Golder Associates Oy:n ja Doranova Oy:n vaatimukset asiakirjan esittämisestä ja selvityksen hankkimisesta.
Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.
Markkinaoikeus velvoittaa Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen korvaamaan Golder Associates Oy:n ja Doranova Oy:n oikeudenkäyntikulut 11.570 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Riikka Innanen ja Jukka Koivusalo.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.