MAO:658/18

Kemin Matkailu Oy - Kemin ympärivuotisen Lumilinnan päärakennuksen rakennusurakat

julkinen hankinta - hankintalaki - hankintayksikkö - tutkimatta jättäminen

Diaarinumero: 2018/141
Antopäivä: 21.12.2018

ASIAN TAUSTA

Kemin Matkailu Oy on ilmoittanut 12.2.2018 julkaistulla ja 27.2.2018 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kemin ympärivuotisen Lumilinnan päärakennuksen rakennusurakasta.

Kemin Matkailu Oy:n toimitusjohtaja on 19.3.2018 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut TSV-rakennus Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on Kemin Matkailu Oy:n ilmoituksen mukaan ollut noin 4.768.000 euroa.

Markkinaoikeus on 13.4.2018 antamallaan päätöksellä numero 231/18 hylännyt Rakennusliike M. Kurtti Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintapäätös on pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Rakennusliike M. Kurtti Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää Kemin Matkailu Oy:tä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa Kemin Matkailu Oy:n korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää Kemin Matkailu Oy:lle tehottomuusseuraamuksen tai määrää Kemin Matkailu Oy:n maksamaan sille hyvitysmaksuna 476.800 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kemin Matkailu Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.690 eurolla lisättynä 4.000 euron suuruisen oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt hankinnassa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia, ja lisäksi Kemin Matkailu Oy on hankintasäännösten vastaisesti pyytänyt voittaneelta tarjoajalta täydennystä. Tarjouspyynnössä on vaadittu muun ohella, että tarjoajalla on aikaisempaa kokemusta vastaavien urakoiden suorittamisesta urakan mukaisella toimialalla. Tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa selvitys kokemuksesta vastaavanlaisissa hankkeissa. Kemin Matkailu Oy on tarjousten avauspöytäkirjassa todennut, että voittanut tarjoaja ei ole avannut referenssikohteidensa tehtävien luonnetta. Tämän johdosta voittaneelta tarjoajalta on pyydetty täydennystä. Täydennyksen pyytäminen on ollut hankintasäännösten vastaista, sillä tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tarjouksessa on tullut olla muun ohella luettelo urakoitsijan referensseistä. Kemin Matkailu Oy on menetellyt virheellisesti pyytäessään voittaneelta tarjoajalta täydennystä, sillä tarjousten tulee olla lopullisia. Tarjoajan ei ole sallittua vaihtaa sellaista referenssiä, joka ei täytä hankintayksikön vaatimuksia.

Voittaneen tarjoajan referenssit ovat koskeneet pääasiassa saneeraustöitä, vaikka hankinta on koskenut Lumilinnan päärakennuksen rakennusurakkaa. Tämän lisäksi voittaneen tarjoajan referenssit eivät ole kokoluokaltaan tai urakkahinnoiltaan vastanneet hankinnan kohdetta. Voittanut tarjoaja ei ole siten täyttänyt soveltuvuusvaatimuksia.

Tarjoajien tasapuolinen kohtelu on vaarantunut hankintamenettelyssä. Hankkeen valvojaksi nimetty henkilö ja voittaneen tarjoajan toimitusjohtaja toimivat saman yrityksen hallituksessa. Tämä hankkeen valvojaksi nimetty henkilö on myös ollut läsnä tarjousten avaustilaisuudessa. Kyseinen henkilö ei olisi saanut olla mukana tarjousten käsittelyssä, koska hänen osallistuminensa hankintamenettelyn valmisteluun sekä tarjousten käsittelyyn on vaarantanut tarjoajien tasavertaisen kohtelun. Kemin Matkailu Oy:n olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta kyseisen eturistiriidan johdosta.

Vastine

Vaatimukset

Kemin Matkailu Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi Kemin Matkailu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.116,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kemin Matkailu Oy ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettu hankintayksikkö, joten valitus on jätettävä tutkimatta. Kemin Matkailu Oy ei ole saanut tukea kysymyksessä olevaan hankintaan hankintayksiköltä. Kemin Matkailu Oy ei ole myöskään hankintasäännöksissä tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos. Kemin Matkailu Oy:n omistaa Kemin kaupunki. Kemin Matkailu Oy:n toimialana on matkailu ja päätuotteet Jäänmurtaja Sampon risteilyt ja Kemin Lumilinna. Lisäksi yhtiö vastaa Lumilinna-näyttelyn, Joulupukin satamakonttorin, Lumilinna Campingin ja Jalokivigallerian toiminnasta, omien kohteidensa ravintolapalveluista sekä on mukana erilaisissa matkailualan yhteistyöverkostoissa ja hankkeissa. Kemin kaupungin konserniohjeessa tai Kemin Matkailu Oy:n yhtiöjärjestyksessä ei ole asetettu yhtiölle toiminnallisia velvoitteita tai osoitettu julkisia palvelutehtäviä. Yhtiö ei tuota yhtiöjärjestyksessä mainittuja konsultointia tai yritysten markkinointipalveluja. Kemin Matkailu Oy myy muiden yritysten tuottamia palveluja samalla kun se myy omia palvelujaan. Kemin Matkailu Oy veloittaa palveluista myyntiprovision. Muiden yritysten palvelujen myynti ei perustu omistajalta saatuun toimeksiantoon.

Kemin Matkailu Oy tavoittelee voittoa ja kantaa itse toimintaansa liittyvät riskit sekä toimii julkisilla markkinoilla. Yhtiön tulot koostuvat risteily- ja sisäänpääsytuloista, majoitus- ja ravintolapalveluista sekä matkamuisto- ja välitysmyynnistä. Kilpailevia yrityksiä on sekä kotimaassa että ulkomailla. Kemin kaupunki ostaa jonkin verran kokous- ja ravintopalveluja yhtiöltä, kuten muiltakin alueen yrityksiltä.

Nyt kysymyksessä oleva hankinta rahoitetaan pankkilainalla ja osin Kemin Matkailu Oy:n tuloilla. Pankkilainalle on pyydetty Kemin kaupungilta osatakausta, mutta takausta koskeneesta Kemin kaupunginvaltuuston päätöksestä on valitettu hallinto-oikeuteen. Tästä syystä Kemin Matkailu Oy järjestää vakuuden muuta kautta. Vaikka kaupunki olisi antanut takauksen lainalle, olisi Kemin Matkailu Oy:n pitänyt hakea lainan määrää vastaavia kiinnityksiä omistamaansa kiinteistöön ja pantata nämä kiinnitykset lainan maksamisen vakuudeksi. Tämän lisäksi Kemin Matkailu Oy:n olisi pitänyt maksaa yhden prosentin suuruinen takausprovisio Kemin kaupungille.

Kemin Matkailu Oy:n toiminta ei ole yleisen edun mukaista, vaan toiminnan luonne on täysin kaupallinen. Sen sijaan muut julkisoikeudellisen laitoksen edellytykset täyttyvät, sillä yhtiön johto on Kemin kaupungin valvonnan alainen ja Kemin kaupunginvaltuusto esittää yhtiökokoukselle yhtiön hallituksen kokoonpanon.

Hankinta on joka tapauksessa toteutettu hankintasäännösten mukaisesti. Hankinta-asiakirjoissa ei ole esitetty tarkempia määrittelyjä sille, mitä tarkoitetaan vastaavalla urakalla, joten voittanut tarjoaja on täyttänyt asetetut referenssivaatimukset. Myöskään voittaneelta tarjoajalta pyydetty täydennys ei ole ollut virheellinen, sillä voittanut tarjoaja on toimittanut lisäselvitystä referensseistä, jotka oli ilmoitettu jo alkuperäisessä tarjouksessa.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, sillä valittaja on esittänyt tarjouksessaan tarjouspyynnön vastaisia ehtoja. Valittaja on esittänyt ensinnäkin tarjouksessaan varauman, jonka mukaan se on voinut vaatia lisähintaa, mikäli asennukseen sisältyy yli 12 tonnin painoisia elementtejä. Valittaja on lisäksi esittänyt varauman, jonka mukaan se olisi voinut vaatia lisähintaa asennuksista, mikäli tarjoajan yksipuolisesti asettama tuntimäärä ylittyisi. Tarjouspyynnön mukaan asennusten on tullut yksiselitteisesti kuulua hintaan. Vielä valittaja on esittänyt varaumia tietyistä LVIS-töistä.

Tarjoajien tasapuolinen kohtelu ei ole asiassa vaarantunut. Kemin Matkailu Oy on tilannut eräältä insinööritoimistolta palveluja kilpailutukseen liittyen. Tehtävät suorittanut henkilö on toiminut hankkeessa valvojan roolissa. Kyseinen henkilö on osallistunut tarjousten avaustilaisuuteen ja toiminut suunnittelukokousten sihteerinä. Kysymyksessä oleva henkilö ei ole osallistunut hankinnan kohteen määrittelyyn mutta on laatinut urakkaohjelman ja turvallisuusasiakirjan. Käytännössä urakkaohjelmaan on kuitenkin koottu suunnittelijoiden laatimat määritykset. Henkilö ei ole tehnyt asiassa hankintapäätöksiä. Henkilöllä ei ole siten ollut mahdollisuuksia vaikuttaa kilpailutuksen lopputulokseen, eikä asiassa ole näin ollen tarpeen lausua siitä, onko kyseisen henkilön osallistuminen hankintamenettelyyn voinut vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Kemin Matkailu Oy toimii Kemin kaupungin etujen mukaisesti ja on siten perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita. Kemin kaupungin matkailun kasvuohjelman 2016–2020 mukaan Kemin Matkailu Oy:n keskeisenä ja yleisenä tavoitteena on kasvattaa matkailusesonkia, matkailutuloa, viipymää ja henkilötyövuosia Kemissä. Asiakirjan mukaan yhtiö myös edesauttaa yksityisten matkailupalvelujen kehittymistä ja kasvua sekä markkinoi kaupunkia omassa toiminnassaan vahvistaen Kemin matkailun vetovoimaa, tunnettuutta ja imagoa. Kemin Matkailu Oy:n toiminta on yleisen edun mukaista toimintaa, koska se edistää alueen kauppaa ja kehittää aluetta taloudellisesti ja sosiaalisesti. Päätös ympärivuotisesta Lumilinnasta on tehty Kemin kaupunginvaltuustossa, joten kyse ei ole Kemin Matkailu Oy:n itsenäisesti päättämästä hankkeesta, vaan hankinnalla on nimenomaisesti haettu laajempia vaikutuksia koko Kemin ja Meri-Lapin alueelle.

Kemin kaupunginvaltuusto on 11.6.2018 tekemällään päätöksellä antanut yritykselle kyseistä hanketta varten lainaa 3.100.000 euroa. Hanke on nähty Kemissä niin merkittäväksi ja yleistä etua palvelevaksi, että kaupunki on myöntänyt sitä varten Kemin Matkailu Oy:lle merkittävän lainan hankinnan toteuttamista varten. Ottaen huomioon Kemin Matkailu Oy:n saaman julkisen rahoituksen sekä sen, ettei yhtiön ensisijaisena tavoitteena voida pitää voiton tavoittelua, yhtiö tyydyttää yleisen edun mukaisia tarpeita, jotka ovat muita kuin teollisia tai kaupallisia. Kemin Matkailu Oy on myös itse päättänyt kilpailuttaa hankinnan julkisia hankintoja koskevien menettelyjen mukaan.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä, sillä tarjoajat eivät ole voineet tarjouksia laatiessaan tietää, millä seikoilla on ollut merkitystä referenssien arvioinnissa. Kemin Matkailu Oy:llä ollut oikeus arvioida referenssien vastaavuus on johtanut siihen, että sillä on ollut lähes rajoittamaton harkintavalta tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa.

Valittajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen, vaan kyse on ollut sen tarjouksen selvennyksistä. Esimerkiksi LVIS-piirustusten puuttuminen on tehnyt tarjoajille mahdottomaksi antaa hinnaltaan lopullisia ja sitovia tarjouksia. Siten tarjoajien antamien tarjousten hinnat eivät ole olleet lopullisia ja sitovia eivätkä siten myöskään vertailukelpoisia. Kemin Matkailu Oy:n laatimat tarjousasiakirjat ovat muutoinkin olleet puutteelliset ja riittämättömät hankinnan toteuttamista varten.

Voittaneen tarjoajan ja valittajan tarjousten välinen hintaero on ollut pieni. On mahdollista, että voittanut tarjoaja on tarkoituksella jättänyt 50 tonnin betonielementin hinnoittelun pois tarjouksestaan ja siten saanut hinnoittelun halvemmaksi. Tieto mahdollisuudesta tehdä tällainen toimenpide on voinut tulla hankintaan osallistuneelta henkilöltä, jolla on ollut sidonnaisuuksia voittaneeseen tarjoajaan. Valittajalla olisi ollut virheettömässä menettelyssä todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Muut kirjelmät

Kemin Matkailu Oy on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että Kemin kaupunginvaltuusto on myöntänyt takauksen, mutta lainaa ei ole nostettu, koska kaupunginvaltuuston takausta koskevasta päätöksestä on valitettu hallinto-oikeuteen. Kemin kaupunki ja eräs pankki ovat sittemmin myöntäneet Kemin Matkailu Oy:lle lyhytaikaisen lainan siihen saakka, kunnes hallinto-oikeuden päätös saadaan. Lainaa vastaan yhtiö on kiinnittänyt ympärivuotisen Lumilinnan ja samalla tontilla olevat rakennukset. Velkakirjat on pantattu pankille ja kaupungille. Kemin Matkailu Oy maksaa kummallekin velkojalle saman markkinahintaisen koron. Luottoaika on yksi vuosi.

Kemin Matkailu Oy on antanut lisäkirjelmän.

Valittaja on antanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Asiassa on ensin ratkaistava, onko Kemin Matkailu Oy ollut muutoksenhaun kohteena olevaa hankintaa tehdessään julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (hankintalaki) tarkoitettu hankintayksikkö ja onko markkinaoikeus näin ollen toimivaltainen tutkimaan hankintaa koskevan valituksen.

Oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden mainitun lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan mainitussa laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat:
1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset;
2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset;
3) valtion liikelaitokset;
4) julkisoikeudelliset laitokset;
5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4 kohdassa julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:
1) jota rahoittaa pääasiallisesti 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö;
2) jonka johto on 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnan alainen; taikka
3) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö nimeää yli puolet.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan hankintalakia sovelletaan 5 §:ssä tarkoitetun hankintayksikön suorittamiin hankintoihin siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin 5 kohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 86) mukaan julkinen tuki voi olla luonteeltaan myös laina. Jos tuki muodostuu korkotuetusta lainasta tai korkotuesta, lakia on sovellettava, jos korkotuki tai muu rahoitukseen saatu palautumaton tukiosuus nousee yli puoleen hankinnan arvosta. Hankekohtaisen tuen osalta on käytettävä tapauskohtaista harkintaa arvioitaessa tuen kohdistumista tiettyyn hankintaan.

Hankintalain 5 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 84 ja 85) mukaan julkisoikeudellisen laitoksen käsitteen ensimmäisen osan edellytysten on täytyttävä samanaikaisesti. Yksikön tulee olla oikeushenkilö, sen tulee olla perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita ja näiden tarpeiden on oltava luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 10.11.1998, BFI Holding, C-360/96, EU:C:1998:525) on katsottu, että yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita ovat yleensä tarpeet, jotka tyydytetään muulla tavoin kuin tarjoamalla markkinoilla tavaroita tai palveluja.

Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 84 ja 85) on edelleen todettu, että julkisoikeudellisten laitosten yleisen edun mukaisuutta sekä kaupallisen luonteen puuttumista koskevan käsitteen edellytyksiä on käsitelty unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (mm. tuomio 15.1.1998, Mannesmann Anlagenbau Austria ym., C-44/96, EU:C:1998:4; tuomio 10.11.1998, BFI Holding, C-360/96, EU:C:1998:525; tuomio 7.12.2000, ARGE, C 94/99, EU:C:2000:677; tuomio 10.5.2001, Agorà ja Excelsior, C 223/99 ja C 260/99, EU:C:2001:259; tuomio 22.5.2003, Korhonen ym. C-18/01, EU:C:2003:300 ja tuomio 12.9.2013, IVD, C 526/11, EU:C:2013:543). Vaikka julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) ja lain sanamuoto viittaavat itse tarpeiden luonteeseen, on vakiintuneessa oikeuskäytännössä usein tosiasiallisesti arvioitu tarkasteltavan yksikön toiminnan luonnetta eli tarpeiden tyydyttämisen tapaa. Yleisen edun mukaisiksi muiksi kuin teollisiksi ja kaupallisiksi tarpeiksi on vakiintuneessa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä katsottu tarpeet, joita tyydytetään muilla tavoin kuin tarjoamalla markkinoilla tavaroita tai palveluja ja jotka julkinen valta yleiseen etuun liittyvistä syistä päättää tyydyttää itse tai joiden osalta se haluaa säilyttää määräysvallan. Muun kuin teollisen tai kaupallisen toiminnan harjoittamista koskevalla edellytyksellä pyritään täsmentämään yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitettä. Luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden ja luonteeltaan teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden välille on tehty ero. Luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitteen ulkopuolelle eivät kuitenkaan jää sellaiset tarpeet, joita myös yksityiset yritykset tyydyttävät tai voivat tyydyttää. Kehittyneen kilpailun olemassaolo voi kuitenkin olla merkki siitä, että kyseessä on teollinen tai kaupallinen yleisen edun mukainen tarve.

Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 85) on vielä todettu, että teollisen tai kaupallisen luonteen arvioinnissa oikeuskäytännössä on merkityksellisiksi katsottu kilpailuolosuhteissa toimimisen lisäksi muun ohella laitoksen tehtävien kuuluminen julkisen viranomaisen tehtäviin, laitoksen voiton tavoittelu sekä taloudellisten riskien kantaminen. Yleisen edun mukaisten tehtävien lisäksi julkisoikeudellinen laitos voi huolehtia myös muista tehtävistä. Merkitystä ei tältä osin ole annettava sille, onko yleisen edun mukaisten tarpeiden täyttäminen laitoksen pääasiallinen tehtävä vai vähämerkityksellinen osa laitoksen tehtävistä, jos yksikön perustamisella ja toiminnalla on kuitenkin ollut yleisen edun mukainen tarkoitus. Siten myös laitoksen kaupalliseen toimintaan liittyvät hankinnat on kilpailutettava hankintalainsäädännön mukaisesti. Hankintadirektiivin johdanto-osan 10 perustelukappaleen mukaan on selvennettävä, että laitosta, joka toimii tavanomaisissa markkinaolosuhteissa, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, ei ole pidettävä julkisoikeudellisena laitoksena.

Esitöiden (HE 108/2016 vp s. 85) mukaan yleisen edun mukaiseksi toiminnaksi on katsottu muun ohella teollisen tai kaupallisen toiminnan kehittäminen (esimerkiksi kuntien elinkeinoyhtiöt), kansanterveyden ja ympäristönsuojelun kannalta välttämättömien tehtävien hoitaminen sekä valtion institutionaaliseen toimintaan liittyvien erityistä luottamuksellisuutta ja salassapitoa edellyttävien toimintojen harjoittaminen.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan julkisoikeudellisen laitoksen käsite on ymmärrettävä laajasti (tuomio 27.2.2003, Adolf Truley, C-373/00, EU:C:2003:110, 43 kohta) ja käsitettä on tulkittava toiminnallisesti (tuomio 10.4.2008, Ing. Aigner, C 393/06, EU:C:2008:213, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Oikeuskäytännössä on myös todettu, että siihen, että yritystä itsessään pidetään hankintaviranomaisena, ei riitä se, että yrityksen on perustanut hankintaviranomainen tai että sen toimintaa rahoitetaan hankintaviranomaisen toiminnasta saaduin varoin (tuomio 15.1.1998, Mannesmann Anlagenbau Austria ym., C-44/96, EU:C:1998:4, 39 kohta). Lisäksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ilmaisun "nimenomaisesti" käyttö hankintadirektiivissä on osoitus unionin lainsäätäjän tahdosta saattaa julkisia hankintoja koskevien sitovien sääntöjen alaisiksi vain yksiköt, jotka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, ja joiden toiminta täyttää tällaiset tarpeet (tuomio 5.10.2017, LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, 35 kohta).

Arviointi

Kemin Matkailu Oy on oikeudelliselta muodoltaan osakeyhtiö. Sitä ei siten ole pidettävä hankintalain 5 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä. Kemin Matkailu Oy ei ole pykälän 3 kohdassa tarkoitettu valtion liikelaitos. Asiassa on siten seuraavaksi arvioitava, onko Kemin Matkailu Oy hankintalain 5 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Kemin Matkailu Oy on oikeushenkilö ja täyttää siten tältä osin julkisoikeudelliselta laitokselta edellytetyn ensimmäisen vaatimuksen. Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko Kemin Matkailu Oy nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita ja täyttääkö tämä toiminta tosiasiallisesti nämä tarpeet, ennen tarvittaessa sen tutkimista, ovatko nämä tarpeet luonteeltaan teollisia tai kaupallisia vai eivät (ks. vastaavasti tuomio 22.5.2003, Korhonen ym. C-18/01, EU:C:2003:300, 40 kohta ja tuomio 5.10.2017, LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Kemin Matkailu Oy:n selvityksen mukaan yhtiön toimiala on matkailu ja sen päätuotteita ovat jäänmurtaja Sampon risteilyt ja Kemin Lumilinna. Lisäksi yhtiö vastaa Lumilinna-näyttelyn, Joulupukin satamakonttorin, Lumilinna Campingin ja Jalokivigallerian toiminnasta, omien kohteidensa ravintolapalveluista ja on lisäksi mukana erilaisissa matkailualan yhteistyöverkostoissa ja hankkeissa. Kemin Matkailu Oy:n antaman selvityksen perusteella yhtiön toiminnan tarkoitus on tuottaa ja myydä ympärivuotisia matkailuelämyksiä Kemin alueella. Selvityksen mukaan strateginen tavoite on myös muun ohella mahdollistaa uusien matkailutoimijoiden syntyminen ja toimijoiden liiketoiminnan kehittyminen.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä yleisen edun mukaiseksi toiminnaksi on katsottu muun ohella teollisen tai kaupallisen toiminnan kehittämisen edistäminen (ks. tuomio 22.5.2003, Korhonen ym., C 18/01, EU:C:2003:300). Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että koska Kemin Matkailu Oy:n tarkoitus on muun ohella edistää muiden toimijoiden kaupallista toimintaa ja alueen matkailua laajemmin, ei voida pitää poissuljettuna, ettei Kemin Matkailu Oy:tä olisi ainakin osittain perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla. Saadun selvityksen perusteella ei voida pitää myöskään poissuljettuna, ettei Kemin Matkailu Oy toiminnassaan myös ainakin osittain toteuttaisi yleisen edun mukaisia tarpeita. Kemin Matkailu Oy:n hankintayksikköluonteen selvittäminen edellyttää siten seuraavaksi sen arviointia, onko harjoitettu yleisen edun mukainen toiminta luonteeltaan kaupallista tai teollista.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan yleisen edun mukaisten tarpeiden teollista tai kaupallista luonnetta on arvioitava ottaen huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset oikeudelliset seikat ja tosiseikat, jollaisia ovat olosuhteet, joiden vuoksi asianomainen laitos perustettiin, ja olosuhteet, joissa se harjoittaa yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttämiseen tarkoitettua toimintaa, mukaan lukien muun ohella kilpailun puuttuminen markkinoilta, se, ettei laitoksen tarkoituksena ole voiton tavoittelu, se, ettei se vastaa tähän toimintaan liittyvistä riskeistä, sekä kyseisen toiminnan mahdollinen julkinen rahoitus (ks. tuomio 5.10.2017, LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, 43 kohta).

Kuten oikeuskäytännössä on katsottu, on niin, että jos siltä osin kuin kyse on yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttämiseen tarkoitetusta toiminnasta, asianomainen laitos toimii tavanomaisissa markkinaolosuhteissa, tavoittelee voittoa ja vastaa kyseisen toiminnan harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, ei ole todennäköistä, että sen tyydyttämät tarpeet olisivat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia (tuomio 16.10.2003, komissio v. Espanja, C-283/00, EU:C:2003:544, 81 ja 82 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Yleisen edun mukaisen tarpeen, jolla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, ei kuitenkaan voida katsoa puuttuvan yksinomaan sillä perusteella, että on olemassa kehittynyttä kilpailua (tuomio 5.10.2017, LitSpecMet, C 567/15, EU:C:2017:736, 44 ja 45 kohta).

Kemin Matkailu Oy:n antaman selvityksen mukaan se tavoittelee voittoa ja kantaa itse toimintaansa liittyvät riskit. Selvityksen mukaan yhtiön tulot koostuvat risteily- ja sisäänpääsytuloista, majoitus- ja ravintolapalveluista sekä matkamuisto- ja välitysmyynnistä. Markkinoidessaan muiden yritysten palveluja Kemin Matkailu Oy veloittaa palveluista myyntiprovision. Yhtiön toiminnan rahoitus perustuu siten yhtiön toiminnastaan saamaan tulorahoitukseen. Selvityksen perusteella Kemin kaupunki ostaa yhtiöltä kokous- ja ravintolapalveluja, mutta asiassa ei ole ilmennyt, että niitä ostettaisiin sen enempää kuin muiltakaan alueen yrityksiltä. Selvityksen perusteella ei ole myöskään todettavissa, että Kemin kaupunki viime kädessä vastaisi mahdollisista yrityksen tappioista.

Kemin Matkailu Oy on lisäksi esittämänsä mukaan saanut Kemin kaupungilta ja eräältä pankilta lainan kysymyksessä olevaa hankintaa varten. Saadun selvityksen perusteella molemmista lainoista peritään sama markkinahintainen korko ja lisäksi Kemin Matkailu Oy on kiinnittänyt ympärivuotisen Lumilinnan ja muita rakennuksia sekä pantannut kiinnityksen tarkoittamat velkakirjat kaupungille ja pankille. Vielä selvitetyn perusteella Kemin Matkailu Oy:n on myöhemmin tarkoitus kattaa koko lainaosuus pankkilainalla, kun Kemin kaupungin takausta koskeva asia on käsitelty hallinto-oikeudessa. Markkinaoikeus katsoo lainasta ja takauksesta annetun selvityksen perusteella, että kyse ei ole tältäkään osin siitä, että yritys ei toimisi tavanomaisilla markkinaedellytyksillä. Vielä on todettava, että yrityksen harjoittamaa matkailutoimintaa harjoitetaan kilpailluilla markkinoilla.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kemin Matkailu Oy:n toiminta on luonteeltaan kaupallista. Näin ollen Kemin Matkailu Oy ei ole hankintalain 5 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Asiassa on vielä arvioitava, onko Kemin Matkailu Oy ollut tätä hankintaa tehdessään hankintalain 5 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö sen johdosta, että se olisi saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta hankintalain 5 §:n 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin 5 kohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 86) mukaan julkinen tuki voi olla luonteeltaan myös laina. Jos tuki muodostuu korkotuetusta lainasta tai korkotuesta, lakia on sovellettava, jos korkotuki tai muu rahoitukseen saatu palautumaton tukiosuus nousee yli puoleen hankinnan arvosta.

Asiassa saadun selvityksen mukaan Kemin Matkailu Oy rahoittaa hankinnan tulorahoituksella ja pankkilainalla. Kuten edellä on selostettu, Kemin Matkailu Oy on kuitenkin saanut myös väliaikaista lainaa Kemin kaupungilta hankinnan tekemiseen. Lainasumma on ollut 3.100.000 euroa eli yli puolet hankinnan arvosta. Kun kuitenkin otetaan huomioon se, että laina on ollut markkinaehtoinen, ei Kemin Matkailu Oy:tä ole pidettävä myöskään hankintalain 5 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Kemin Matkailu Oy:tä ei ole kysymyksessä olevan hankinnan osalta pidettävä hankintalain 5 §:ssä tarkoitettuna hankintayksikkönä. Asiassa ei ole siten ollut kysymys hankintalaissa tarkoitetusta julkisesta hankinnasta, eikä markkinaoikeudella tämän vuoksi ole toimivaltaa tutkia valitusta. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Kemin Matkailu Oy on kilpailuttanut hankinnan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan ja Kemin Matkailu Oy:n hankintapäätöksessä on annettu muutoksenhakuohjaus markkinaoikeuteen.

Edellä esitetty huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja toimittuaan virheellisen muutoksenhakuohjauksen mukaisesti joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Kemin Matkailu Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut. Valittaja on vaatinut kohtuullisina pidettäviä 9.690 euron suuruisia oikeudenkäyntikuluja lisättynä 4.000 euron suuruisen oikeudenkäyntimaksun määrällä. Koska valitus jää markkinaoikeudessa tutkimatta, oikeudenkäyntimaksun suuruus on valittajan esittämän 4.000 euron sijaan 500 euroa.

Edellä todetut seikat huomioon ottaen asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta ei ole kohtuutonta, että vastaavasti Kemin Matkailu Oy joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Kemin Matkailu Oy:n korvaamaan Rakennusliike M. Kurtti Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.190 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kemin Matkailu Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Riikka Innanen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 31.12.2018