MAO:657/18

Kemin Matkailu Oy - Kemin ympärivuotisen Lumilinnan päärakennuksen maaurakat

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - hankintayksikkö - tutkimatta jättäminen

Diaarinumero: 2017/741 ja 2017/754
Antopäivä: 21.12.2018

ASIAN TAUSTA

Kemin Matkailu Oy on ilmoittanut 7.11.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kemin ympärivuotisen Lumilinnan päärakennuksen maaurakan hankinnasta.

Kemin Matkailu Oy:n toimitusjohtaja on 30.11.2017 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Ykkös Infra Oy:n ja Leikkiturva Jussi Oy:n muodostaman Ykkös ryhmittymän sekä Mestek Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut HV-Maarakennus Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on Kemin Matkailu Oy:n ilmoituksen mukaan ollut 260.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 8.1.2018.

ASIOIDEN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Dnro 2017/741

Valitus

Vaatimukset

Ryhmittymän muodostaneet Ykkös Infra Oy ja Leikkiturva Jussi Oy ovat yhteisessä valituksessaan vaatineet, että markkinaoikeus määrää Kemin Matkailu Oy:n maksamaan niille hyvitysmaksuna 28.450 euroa. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa Kemin Matkailu Oy:n korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.250 eurolla sekä oikeudenkäyntimaksun 2.000 euroa.

Perusteet

Liikevaihtovaatimus on asetettu virheellisesti. Hankintasäännösten mukaan liikevaihtovaatimus voi olla korkeintaan kaksinkertainen hankinnan arvoon verrattuna. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa tarjouksista halvin on ollut 275.000 euroa ja viisi tarjousta on ollut alle 300.000 euroa. Siten asetettu 700.000 euron liikevaihtovaatimus on ollut virheellinen. Hankinnassa ei ole ollut mitään sellaista poikkeuksellista, jotta liikevaihtovaatimuksen asettaminen olisi ylipäänsä ollut perusteltua tai tarpeellista.

Kemin Matkailu Oy ei ole myöskään perustellut asettamaansa liikevaihtovaatimusta tarjouspyynnössä tai hankintapäätöksessä eikä myöskään ilmoittanut hankinnan ennakoitua arvoa tarkasti. Urakka on erittäin yksinkertainen, joten hankinnan arvon määrittäminen ennakkoon on ollut helppoa.

Valittajien muodostama ryhmittymä on suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta. Valittajien muodostaman ryhmittymän liikevaihto on pienimmillään ollut vaaditulla ajanjaksolla tilikaudella 2014–2015 572.674 euroa. Muilla tilikausilla valittajien muodostaman ryhmittymän liikevaihto on ylittänyt vaatimuksen kaksinkertaisesti.

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt hankinnan soveltuvuusvaatimuksia. Tarjouspyynnössä on muun ohella vaadittu, että päätoteuttajan vastaavalla työnjohtajalla tulee olla työn vaatimusten mukainen koulutus ja pätevyys. Lisäksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjous voidaan hylätä, mikäli teknisen suorituskyvyn ja ammatillisen pätevyyden toteamiseksi pyydetyt asiakirjat puuttuvat tarjouksesta. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole näytetty kyseisen vaatimuksen toteutumista.

Valittajien muodostama ryhmittymä olisi voittanut tarjouskilpailun, mikäli voittanut tarjoaja olisi suljettu tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Kemin Matkailu Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi Kemin Matkailu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.807,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus on jätettävä tutkimatta, sillä Kemin Matkailu Oy ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettu hankintayksikkö.

Tarjouspyynnössä asetettu liikevaihtovaatimus ei ole ollut virheellinen. Rakentamiskohde on ollut vaativa, sillä rakentaminen on tapahtunut matkailukohteen keskellä. Urakoitsijan on tullut olla toiminnallisesti ja taloudellisesti luotettava pitkän ajan tähtäimellä. Hankkeella on myös ollut vaativa aikataulu.

Valittajien muodostaman ryhmittymän osalta on toimitettu tilinpäätöstiedot vain toisesta ryhmittymän yrityksestä. Ykkös Infra Oy on rekisteröity kaupparekisteriin 19.10.2016, eikä sen liikevaihtoa ole ilmoitettu. Kun kyseessä on ryhmittymä, tulee kaikkien ryhmittymän jäsenten täyttää tarjouspyynnön ja tilaajavastuulain mukaiset vaatimukset.

Valittajien muodostama ryhmittymä ei olisi muutoinkaan voinut menestyä tarjouskilpailussa. Tarjoukseen liitetyt taloustiedot ja referenssit eivät ole olleet tässä tapauksessa riittävä näyttö ryhmittymän pätevyydestä. Toinen valittajista on leikkipaikkojen, lähiliikuntapaikkojen ja skeittipaikkojen turvallisuusasioihin erikoistunut yritys, ja sen referenssit ovat kuvanneet sen toimintaa. Toisen valittajayrityksen referensseissä on puolestaan ollut kysymys erään toisen yrityksen nimissä tehdyistä toimeksiannoista.

Vastaselitys

Valittajat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet vastaselitystä.

Muut kirjelmät

Kemin Matkailu Oy on antanut markkinaoikeuden pyytämän selvityksen sen hankintayksikköluonnetta koskevaan arviointiin liittyvistä seikoista. Kemin Matkailu Oy on muun ohella esittänyt, että yhtiön toimiala on matkailu ja päätuotteet jäänmurtaja Sampon risteilyt ja Kemin Lumilinna. Lisäksi yhtiö vastaa Lumilinna-näyttelyn, Joulupukin satamakonttorin, Lumilinna Campingin ja Jalokivigallerian toiminnasta, omien kohteidensa ravintolapalveluista ja on lisäksi mukana erilaisissa matkailualan yhteistyöverkostoissa ja hankkeissa. Yhtiön toiminnan tarkoitus on tuottaa ja myydä ympärivuotisia matkailuelämyksiä Kemin alueella. Strateginen tavoite on myös muun ohella mahdollistaa uusien matkailutoimijoiden syntyminen ja toimijoiden liiketoiminnan kehittyminen. Yhtiö tavoittelee voittoa, kantaa itse toimintaansa liittyvät riskit ja toimii julkisilla markkinoilla. Yhtiön tulot koostuvat risteily- ja sisäänpääsytuloista, majoitus- ja ravintolapalveluista sekä matkamuisto- ja välitysmyynnistä. Kilpailevia yrityksiä on sekä kotimaassa että ulkomailla. Yhtiö rahoittaa nyt kysymyksessä olevan hankinnan tulorahoituksella.

Valittajat ovat antaneet kaksi lisävastaselitystä.

Kemin Matkailu Oy on antanut kaksi lisäselvitystä, joista viimeisessä se on selvittänyt muun ohella, että kysymyksessä oleva hankinta toteutetaan tulorahoituksella ja pankkilainalla. Pankkilainalle on pyydetty Kemin kaupungilta osatakausta. Kaupunginvaltuusto on myöntänyt takauksen, mutta päätöksestä on tehty valitus hallinto-oikeuteen. Tästä syystä lainaa ei ole nostettu. Kemin Matkailu Oy järjestää vakuuden hakemalla kiinnityksiä omaisuuteensa ja panttaamalla nämä lainan vakuudeksi. Vaikka takaus olisi myönnetty, Kemin Matkailu Oy:n olisi tullut hakea lainan määrää vastaavia kiinnityksiä omistamaansa kiinteistöön ja pantata nämä kiinnitykset lainan vakuudeksi. Tämän lisäksi yhtiön olisi tullut maksaa takausprovisio Kemin kaupungille.

Dnro 2017/754

Valitus

Vaatimukset

Mestek Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Kemin Matkailu Oy:n maksamaan sille hyvitysmaksuna 50.000 euroa.

Perusteet

Valittaja on suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajan liikevaihdon on tullut olla yli 700.000 euroa vuodessa viimeisen kolmen vuoden aikana. Valittajan liikevaihto on ollut 31.1.2016 päättyneellä tilikaudella 2.419.582 euroa ja 31.1.2017 päättyneellä tilikaudella 3.941.977 euroa. Aikavälillä helmikuu 2017 ja marraskuu 2017 valittajan liikevaihto on ollut noin 1.182.000 euroa ja lisäksi saadut ennakot noin 2.380.000 euroa, jotka tuloutuvat kysymyksessä olevalle tilikaudelle. Viimeisimmän tilikauden liikevaihdoksi muodostuu näin ollen noin 3.500.000 euroa. Lisäksi valittajan taloudelliset ja rahoitukselliset edellytykset ovat hankinnan laajuuteen nähden riittävät. Ennen tarjouksen jättämistä on käyty puhelinkeskustelu valittajan ja Kemin Matkailu Oy:n välillä. Puhelinkeskustelussa Kemin Matkailu Oy on ilmoittanut valittajan liikevaihdon olevan hyväksyttävä valittajan esittämällä tavalla.

Vastine

Vaatimukset

Kemin Matkailu Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Valitus on jätettävä tutkimatta, sillä Kemin Matkailu Oy ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettu hankintayksikkö.

Valittajan tarjousta ei ole suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä on vaadittu liikevaihtona 700.000 euroa vuodessa viimeisen kolmen vuoden ajalta. Valittaja on ilmoittanut liikevaihtonsa kahdelta aikaisemmalta tilikaudelta sekä hankintamenettelyn aikaan meneillään olevalta tilikaudelta. Viimeksi mainitun tilikauden tunnusluvut eivät ole julkaistua tietoa, eikä tätä ole voitu pitää hyväksyttävänä liikevaihtona. Valittajan ja Kemin Matkailu Oy:n välillä on käyty puhelinkeskustelu liikevaihtoon liittyen ennen tarjousten jättämistä. Valittajaa on kehotettu olemaan yhteydessä tarjouspyyntöasiakirjan laatineeseen konsulttiin.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen osalta liikevaihtoa koskenut vaatimus ei olisi täyttynyt, mikäli hankintamenettelyn aikaisen vuoden liikevaihtoa ei olisi voitu käyttää osoittamaan vaatimuksen täyttymistä. Tämän vuoksi valittaja on ollut puhelimitse yhteydessä Kemin Matkailu Oy:hyn, jonka toimitusjohtaja on ilmoittanut, että edellä mainitun vuoden liikevaihtoa voidaan käyttää. Kyseinen henkilö ei ole kehottanut tarkistamaan asiaa konsultilta.

Muut kirjelmät

Kemin Matkailu Oy on antanut markkinaoikeuden pyytämän selvityksen sen hankintayksikköluonnetta koskevaan arviointiin liittyvistä seikoista.

Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausumaa.

Kemin Matkailu Oy on antanut lisäselvityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valitusten tutkiminen

Asioissa on ensin ratkaistava, onko Kemin Matkailu Oy ollut muutoksenhaun kohteena olevaa hankintaa tehdessään julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (hankintalaki) tarkoitettu hankintayksikkö ja onko markkinaoikeus näin ollen toimivaltainen tutkimaan hankintaa koskevat valitukset.

Oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden mainitun lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan mainitussa laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat:
1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset;
2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset;
3) valtion liikelaitokset;
4) julkisoikeudelliset laitokset;
5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4 kohdassa julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:

1) jota rahoittaa pääasiallisesti 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö;
2) jonka johto on 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnan alainen; taikka

3) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö nimeää yli puolet.
Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan hankintalakia sovelletaan 5 §:ssä tarkoitetun hankintayksikön suorittamiin hankintoihin siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 5 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 84 ja 85) mukaan julkisoikeudellisen laitoksen käsitteen ensimmäisen osan edellytysten on täytyttävä samanaikaisesti. Yksikön tulee olla oikeushenkilö, sen tulee olla perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita ja näiden tarpeiden on oltava luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 10.11.1998, BFI Holding, C-360/96, EU:C:1998:525) on katsottu, että yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita ovat yleensä tarpeet, jotka tyydytetään muulla tavoin kuin tarjoamalla markkinoilla tavaroita tai palveluja.

Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 84 ja 85) on edelleen todettu, että julkisoikeudellisten laitosten yleisen edun mukaisuutta sekä kaupallisen luonteen puuttumista koskevan käsitteen edellytyksiä on käsitelty unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (mm. tuomio 15.1.1998, Mannesmann Anlagenbau Austria ym., C-44/96, EU:C:1998:4; tuomio 10.11.1998, BFI Holding, C-360/96, EU:C:1998:525; tuomio 7.12.2000, ARGE, C 94/99, EU:C:2000:677; tuomio 10.5.2001, Agorà ja Excelsior, C-223/99 ja C 260/99, EU:C:2001:259; tuomio 22.5.2003, Korhonen ym., C-18/01, EU:C:2003:300 ja tuomio 12.9.2013, IVD, C 526/11, EU:C:2013:543). Vaikka julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) ja lain sanamuoto viittaavat itse tarpeiden luonteeseen, on vakiintuneessa oikeuskäytännössä usein tosiasiallisesti arvioitu tarkasteltavan yksikön toiminnan luonnetta eli tarpeiden tyydyttämisen tapaa. Yleisen edun mukaisiksi muiksi kuin teollisiksi ja kaupallisiksi tarpeiksi on vakiintuneessa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä katsottu tarpeet, joita tyydytetään muilla tavoin kuin tarjoamalla markkinoilla tavaroita tai palveluja ja jotka julkinen valta yleiseen etuun liittyvistä syistä päättää tyydyttää itse tai joiden osalta se haluaa säilyttää määräysvallan. Muun kuin teollisen tai kaupallisen toiminnan harjoittamista koskevalla edellytyksellä pyritään täsmentämään yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitettä. Luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden ja luonteeltaan teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden välille on tehty ero. Luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitteen ulkopuolelle eivät kuitenkaan jää sellaiset tarpeet, joita myös yksityiset yritykset tyydyttävät tai voivat tyydyttää. Kehittyneen kilpailun olemassaolo voi kuitenkin olla merkki siitä, että kyseessä on teollinen tai kaupallinen yleisen edun mukainen tarve.

Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 85) on vielä todettu, että teollisen tai kaupallisen luonteen arvioinnissa oikeuskäytännössä on merkityksellisiksi katsottu kilpailuolosuhteissa toimimisen lisäksi muun ohella laitoksen tehtävien kuuluminen julkisen viranomaisen tehtäviin, laitoksen voiton tavoittelu sekä taloudellisten riskien kantaminen. Yleisen edun mukaisten tehtävien lisäksi julkisoikeudellinen laitos voi huolehtia myös muista tehtävistä. Merkitystä ei tältä osin ole annettava sille, onko yleisen edun mukaisten tarpeiden täyttäminen laitoksen pääasiallinen tehtävä vai vähämerkityksellinen osa laitoksen tehtävistä, jos yksikön perustamisella ja toiminnalla on kuitenkin ollut yleisen edun mukainen tarkoitus. Siten myös laitoksen kaupalliseen toimintaan liittyvät hankinnat on kilpailutettava hankintalainsäädännön mukaisesti. Hankintadirektiivin johdanto-osan 10 perustelukappaleen mukaan on selvennettävä, että laitosta, joka toimii tavanomaisissa markkinaolosuhteissa, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, ei ole pidettävä julkisoikeudellisena laitoksena.

Esitöiden (HE 108/2016 vp s. 85) mukaan yleisen edun mukaiseksi toiminnaksi on katsottu muun ohella teollisen tai kaupallisen toiminnan kehittäminen (esimerkiksi kuntien elinkeinoyhtiöt), kansanterveyden ja ympäristönsuojelun kannalta välttämättömien tehtävien hoitaminen sekä valtion institutionaaliseen toimintaan liittyvien erityistä luottamuksellisuutta ja salassapitoa edellyttävien toimintojen harjoittaminen.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan julkisoikeudellisen laitoksen käsite on ymmärrettävä laajasti (tuomio 27.2.2003, Adolf Truley, C-373/00, EU:C:2003:110, 43 kohta) ja käsitettä on tulkittava toiminnallisesti (tuomio 10.4.2008, Ing. Aigner, C 393/06, EU:C:2008:213, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Oikeuskäytännössä on myös todettu, että siihen, että yritystä itsessään pidetään hankintaviranomaisena, ei riitä se, että yrityksen on perustanut hankintaviranomainen tai että sen toimintaa rahoitetaan hankintaviranomaisen toiminnasta saaduin varoin (tuomio 15.1.1998, Mannesmann Anlagenbau Austria ym., C-44/96, EU:C:1998:4, 39 kohta). Lisäksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ilmaisun "nimenomaisesti" käyttö hankintadirektiivissä on osoitus unionin lainsäätäjän tahdosta saattaa julkisia hankintoja koskevien sitovien sääntöjen alaisiksi vain yksiköt, jotka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, ja joiden toiminta täyttää tällaiset tarpeet (tuomio 5.10.2017, LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, 35 kohta).

Arviointi

Kemin Matkailu Oy on oikeudelliselta muodoltaan osakeyhtiö. Sitä ei siten ole pidettävä hankintalain 5 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä. Kemin Matkailu Oy ei ole pykälän 3 kohdassa tarkoitettu valtion liikelaitos. Asiassa saadun selvityksen mukaan Kemin Matkailu Oy ei ole saanut kyseessä olevaan hankintaan julkista tukea, joten sitä ei ole pidettävä myöskään hankintalain 5 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä. Asiassa on siten seuraavaksi arvioitava, onko Kemin Matkailu Oy hankintalain 5 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Kemin Matkailu Oy on oikeushenkilö ja täyttää siten tältä osin julkisoikeudelliselta laitokselta edellytetyn ensimmäisen vaatimuksen. Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko Kemin Matkailu Oy nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita ja täyttääkö tämä toiminta tosiasiallisesti nämä tarpeet, ennen tarvittaessa sen tutkimista, ovatko nämä tarpeet luonteeltaan teollisia tai kaupallisia vai eivät (ks. vastaavasti tuomio 22.5.2003, Korhonen ym. C-18/01, EU:C:2003:300, 40 kohta ja tuomio 5.10.2017, LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Kemin Matkailu Oy:n selvityksen mukaan yhtiön toimiala on matkailu ja sen päätuotteita ovat jäänmurtaja Sampon risteilyt ja Kemin Lumilinna. Lisäksi yhtiö vastaa Lumilinna-näyttelyn, Joulupukin satamakonttorin, Lumilinna Campingin ja Jalokivigallerian toiminnasta, omien kohteidensa ravintolapalveluista ja on lisäksi mukana erilaisissa matkailualan yhteistyöverkostoissa ja hankkeissa. Kemin Matkailu Oy:n antaman selvityksen perusteella yhtiön toiminnan tarkoitus on tuottaa ja myydä ympärivuotisia matkailuelämyksiä Kemin alueella. Selvityksen mukaan strateginen tavoite on myös muun ohella mahdollistaa uusien matkailutoimijoiden syntyminen ja toimijoiden liiketoiminnan kehittyminen.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä yleisen edun mukaiseksi toiminnaksi on katsottu muun ohella teollisen tai kaupallisen toiminnan kehittämisen edistäminen (ks. tuomio 22.5.2003, Korhonen ym., C 18/01, EU:C:2003:300). Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että koska Kemin Matkailu Oy:n tarkoitus on muun ohella edistää muiden toimijoiden kaupallista toimintaa ja alueen matkailua laajemmin, ei voida pitää poissuljettuna, ettei Kemin Matkailu Oy:tä olisi ainakin osittain perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla. Saadun selvityksen perusteella ei voida pitää myöskään poissuljettuna, ettei Kemin Matkailu Oy toiminnassaan myös ainakin osittain toteuttaisi yleisen edun mukaisia tarpeita. Kemin Matkailu Oy:n hankintayksikköluonteen selvittäminen edellyttää siten seuraavaksi sen arviointia, onko harjoitettu yleisen edun mukainen toiminta luonteeltaan kaupallista tai teollista.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan yleisen edun mukaisten tarpeiden teollista tai kaupallista luonnetta on arvioitava ottaen huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset oikeudelliset seikat ja tosiseikat, jollaisia ovat olosuhteet, joiden vuoksi asianomainen laitos perustettiin, ja olosuhteet, joissa se harjoittaa yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttämiseen tarkoitettua toimintaa, mukaan lukien muun ohella kilpailun puuttuminen markkinoilta, se, ettei laitoksen tarkoituksena ole voiton tavoittelu, se, ettei se vastaa tähän toimintaan liittyvistä riskeistä, sekä kyseisen toiminnan mahdollinen julkinen rahoitus (ks. tuomio 5.10.2017, LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, 43 kohta).

Kuten oikeuskäytännössä on katsottu, on niin, että jos siltä osin kuin kyse on yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttämiseen tarkoitetusta toiminnasta, asianomainen laitos toimii tavanomaisissa markkinaolosuhteissa, tavoittelee voittoa ja vastaa kyseisen toiminnan harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, ei ole todennäköistä, että sen tyydyttämät tarpeet olisivat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia (tuomio 16.10.2003, komissio v. Espanja, C-283/00, EU:C:2003:544, 81 ja 82 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Yleisen edun mukaisen tarpeen, jolla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, ei kuitenkaan voida katsoa puuttuvan yksinomaan sillä perusteella, että on olemassa kehittynyttä kilpailua (tuomio 5.10.2017, LitSpecMet, C 567/15, EU:C:2017:736, 44 ja 45 kohta).

Kemin Matkailu Oy:n antaman selvityksen mukaan se tavoittelee voittoa ja kantaa itse toimintaansa liittyvät riskit. Selvityksen mukaan yhtiön tulot koostuvat risteily- ja sisäänpääsytuloista, majoitus- ja ravintolapalveluista sekä matkamuisto- ja välitysmyynnistä. Markkinoidessaan muiden yritysten palveluja Kemin Matkailu Oy veloittaa palveluista myyntiprovision. Yhtiön toiminnan rahoitus perustuu siten yhtiön toiminnastaan saamaan tulorahoitukseen. Selvityksen perusteella Kemin kaupunki ostaa yhtiöltä kokous- ja ravintolapalveluja, mutta asiassa ei ole ilmennyt, että niitä ostettaisiin sen enempää kuin muiltakaan alueen yrityksiltä. Selvityksen perusteella ei ole myöskään todettavissa, että Kemin kaupunki viime kädessä vastaisi mahdollisista yrityksen tappioista. Vielä on todettava, että yrityksen harjoittamaa matkailutoimintaa harjoitetaan kilpailluilla markkinoilla. Selvityksestä ei ole pääteltävissä, että Kemin Matkailu Oy ei toimisi tavanomaisilla markkinaedellytyksillä.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kemin Matkailu Oy:n toiminta on luonteeltaan kaupallista. Näin ollen Kemin Matkailu Oy ei ole hankintalain 5 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Kemin Matkailu Oy:tä ei ole kysymyksessä olevan hankinnan osalta pidettävä hankintalain 5 §:ssä tarkoitettuna hankintayksikkönä. Asiassa ei ole siten ollut kysymys hankintalaissa tarkoitetusta julkisesta hankinnasta, eikä markkinaoikeudella tämän vuoksi ole toimivaltaa tutkia valituksia. Valitukset on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Kemin Matkailu Oy on kilpailuttanut hankinnan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan ja Kemin Matkailu Oy:n hankintapäätöksessä on annettu muutoksenhakuohjaus markkinaoikeuteen.

Edellä esitetty huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittajat asiassa diaarinumero 2017/741 toimittuaan virheellisen muutoksenhakuohjauksen mukaisesti joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Kemin Matkailu Oy on näin ollen velvoitettava asiassa diaarinumero 2017/741 korvaamaan valittajien oikeudenkäyntikulut. Valittajat ovat vaatineet kohtuullisina pidettäviä 2.250 euron suuruisia oikeudenkäyntikuluja lisättynä 2.000 euron suuruisen oikeudenkäyntimaksun määrällä. Koska valitus asiassa diaarinumero 2017/741 jää markkinaoikeudessa tutkimatta, oikeudenkäyntimaksun suuruus on valittajien esittämän 2.000 euron sijaan 500 euroa.

Edellä todetut seikat huomioon ottaen asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta ei ole kohtuutonta, että vastaavasti Kemin Matkailu Oy joutuu pitämään asiassa diaarinumero 2017/741 oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta asiassa diaarinumero 2017/741.

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta asiassa diaarinumero 2017/754.

Markkinaoikeus velvoittaa asiassa diaarinumero 2017/741 Kemin Matkailu Oy:n korvaamaan Ykkös Infra Oy:n ja Leikkiturva Jussi Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.750 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Kemin Matkailu Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta asiassa diaarinumero 2017/741.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Riikka Innanen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 31.12.2018