MAO:654/18

Tampereen kaupunki - joukkoliikennepalvelut

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - tarjoajan soveltuvuus

Diaarinumero: 2018/10
Antopäivä: 21.12.2018

ASIAN TAUSTA

Tampereen kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 8.11.2017 julkaistulla ja 11.11.2017 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta 2hankinnasta ajalle 31.1.2018–15.8.2023 sekä mahdollisille hankintailmoituksessa mainituille eri linjoja koskeville optiokausille.

Tampereen kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta on 20.12.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 96 valinnut liikennöintikohteiden 44 ja 45 osalta Pirkanmaan Tilausliikenne Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 56.885.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Länsilinjat Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai lyhentää sopimuskautta ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.165 eurolla ja Pirkanmaan Tilausliikenne Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla, kummatkin määrät viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska se on jättänyt noudattamatta soveltuvaa linja-autohenkilökunnan työehtosopimusta ja työsopimuslakia. Voittanut tarjoaja on ensinnäkin laiminlyönyt maksaa yleissitovan työehtosopimuksen mukaista palkkaa. Lisäksi voittanut tarjoaja on käyttänyt alihankkijana yritystä, joka on toistuvasti jättänyt noudattamatta työehtosopimusta ja rikkonut työsopimuslain säännöksiä. Voittanut tarjoaja on myös säännönmukaisesti käyttänyt vuokratyövoimaa vastoin Autoliikenteen Työnantajaliitto r.y:n ja Auto- ja Kuljetusalan Työntekijäliitto AKT ry:n (jäljempänä myös AKT) välistä sopimusta.

Käräjäoikeudessa on vireillä useampia kanteita voittanutta tarjoajaa ja sen käyttämää alihankkijaa vastaan työehtosopimuksen ja työsopimuslain rikkomiseen liittyen. Vireillä olevien kanteiden ja kantajien määrät osoittavat, että voittanut tarjoaja on suhtautunut piittaamattomasti soveltuvan yleissitovan työehtosopimuksen noudattamiseen. Voittaneen tarjoajan piittaamattomuutta osoittaa osaltaan myös se, että AKT on puuttunut asiaan.

Voittanut tarjoaja on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, koska se ei ole toiminnassaan noudattanut työhön soveltuvaa työehtosopimusta. Lisäksi voittanut tarjoaja on rikkonut sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita. Näin ollen voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta hankintasäännöksissä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden johdosta.

Kyseessä oleva hankinta koskee joukkoliikennepalveluja, ja kohteena on siten palvelu, jossa keskeisessä osassa ovat palveluntarjoajan työntekijät ja heidän työolosuhteidensa toimivuus. Voittaneen tarjoajan laiminlyönnit yleissitovan työehtosopimuksen suhteen on katsottava merkitykselliseksi seikaksi hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan keskinäisen luottamuksen kannalta. Työehtosopimuksen jatkuva noudattamatta jättäminen on vaikuttanut voittaneen tarjoajan ammatilliseen luotettavuuteen.

Tarjouspyynnössä on myös edellytetty, että tarjoajan tulee pyydettäessä antaa tarjouksessaan tieto työhön sovellettavasta työehtosopimuksesta tai selvitys keskeisistä ehdoista. Vaatimukset ovat liittyneet tilaajavastuulakiin. Voittanut tarjoaja on menetellyt vastoin tilaajavastuulakia, kun se on jatkuvasti käyttänyt alihankkijana yritystä, joka on rikkonut yleissitovaa työehtosopimusta. Myös hankintayksikkö menettelee tilaajavastuulain vastaisesti, jos se ei riittävällä tavalla selvitä voittaneen tarjoajan luotettavuutta tai tekee sopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa tietäen, että voittaneen tarjoajan ei ole tarkoitus täyttää lakisääteisiä maksuvelvoitteitaan.

Tilaajavastuulain mukaisten vaatimusten osalta kyse on ensisijaisesti hankintayksikön asettamista soveltuvuusvaatimuksista tai hankinnan kohteelle asetetuista vähimmäisvaatimuksista, koska kyse on hankintayksikköä tilaajavastuulain nojalla velvoittavista määräyksistä. Joka tapauksessa kyse on ainakin hankintalainsäädännössä tarkoitetuista harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista.

Voittanut tarjoaja on tarjouksensa liitteenä olevassa ESPD-lomakkeessa vastannut "Ei" kysymyksiin, jotka liittyvät toimittajan syyllistymiseen ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen sekä työlainsäädännön mukaisten velvoitteiden laiminlyömiseen. Siten voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta myös siitä syystä, että se on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle tietoja.

Voittaneen tarjoajan vastuuvakuutuksen ei ole ilmoitettu olevan voimassa paikallisliikenteessä tai säännöllisessä linja-autoliikenteessä, vaikka voittanut tarjoaja ajaa jo nyt hankintayksikön sopimusliikennettä.

Vastine

Vaatimukset

Tampereen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.440 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintapäätös ei ole ollut virheellinen. Hankintayksiköllä ei ole ollut hankintapäätöstä tehdessään syytä epäillä voittaneen tarjoajan luotettavuutta. Voittanut tarjoaja on jo tarjouksessaan ilmoittanut, että se ei käytä alihankkijaa nyt hankittavan palvelun tuottamisessa. Tarjouksen perusteella hankintayksikölle ei ole herännyt epäilystä siitä, ettei voittanut tarjoaja noudattaisi toiminnassaan työsopimuslakia tai työehtosopimuksen velvoitteita. Hankintayksikkö on pyytänyt ja saanut voittaneelta tarjoajalta vakuutuksen, jonka mukaan vuokratyövoimaa ei käytetä nyt hankittavassa palvelussa yleissitovan työehtosopimuksen vastaisesti. Hankintayksikkö on siten voinut luottaa voittaneen tarjoajan kykyyn tuottaa hankittavaa palvelua sopimuksenmukaisesti.

Valittaja on oheistanut valitukseensa haastehakemuksia, joista kaksi on koskenut voittanutta tarjoajaa. Muut haastehakemukset ovat koskeneet voittaneelle tarjoajalle vuokratyövoimaa välittänyttä yritystä. Voittanutta tarjoajaa koskevat riidat on sovittu tuomioistuimessa. Näin ollen tuomioistuin ei ole todennut rikkomusta tapahtuneeksi, eikä hankintayksiköllä ole ollut perusteita soveltaa harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita. Voittanut tarjoaja ei kysymyksessä olevassa hankinnassa käytä alihankkijaa, joten voittaneelle tarjoajalle vuokratyövoimaa välittäneen yrityksen riidat eivät koske nyt hankittavaa palvelua.

Voittanut tarjoaja ei ole ESPD-lomakkeen merkinnällä antanut virheellistä tietoa. Hankintayksiköllä ei ole ollut hankintapäätöstä tehdessään eikä valituksen jälkeen näyttöä siitä, että voittanut tarjoaja olisi antanut hankintayksikölle olennaisesti vääriä tietoja tai laiminlyönyt tietojen antamisen.

Voittanut tarjoaja on suorittanut korjaavia toimenpiteitä. Hankintayksikkö on valituksen saatuaan pyytänyt ja saanut voittaneelta tarjoajalta vakuutuksen työehtosopimuksen noudattamisesta. Vakuutuksen perusteella hankintayksikkö on katsonut voittaneen tarjoajan luotettavuuden riittäväksi.

Hankinnassa ei ole laiminlyöty tilaajavastuulain mukaisten velvoitteiden tarkastamista. Hankintayksikkö on ennen hankintapäätöksen tekemistä tarkastanut voittaneen tarjoajan soveltuvuuden. Alustavana näyttönä on ollut ESPD-lomake, jolla voittanut tarjoaja on vakuuttanut täyttävänsä soveltuvuusvaatimukset. Ennen hankintapäätöstä hankintayksikkö on tarkastanut voittaneen tarjoajan osalta tilaajavastuulain mukaiset todistukset ja selvitykset. Selvitys on tehty tarkastamalla yrityksen Tilaajavastuu.fi-yritysraportti. Tilaajavastuuraportin mukaan voittanut tarjoaja on hoitanut tilaajavastuulain edellyttämät velvoitteet. Hankintayksikkö ei siten ole laiminlyönyt tilaajavastuulain mukaista selvitysvelvollisuuttaan.

Tilaajavastuuraportin mukaan voittanut tarjoaja noudattaa linja-autohenkilökunnan työehtosopimusta eikä liiketoimintakieltoa ole. Hankintayksiköllä ei myöskään ole syytä epäillä, että voittaneella tarjoajalla ei olisi tarkoitus täyttää sopimuspuolena ja työnantajana lakisääteisiä maksuvelvoitteitaan.

Voittaneen tarjoajan vastuuvakuutus ei ole ollut tarjouspyynnön ehtojen vastainen. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajalla on oltava viimeistään sopimuskauden alkaessa voimassa oleva toiminnan vastuuvakuutus. Todistus toiminnan vastuuvakuutuksesta on toimitettava tilaajalle ennen sopimuksen allekirjoitusta.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Pirkanmaan Tilausliikenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi Pirkanmaan Tilausliikenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaaman sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.000 eurolla viivästyskorkoineen. Vielä kuultava on vaatinut, että sille toimitetaan valittajan selvitys sen palkanmaksusta.

Perusteet

Kuultava ei ole syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan. Yhtiö on toimintansa aikana työllistänyt satoja autonkuljettajia, ja kaikkina vuosina on ollut vireillä oikeudessa kaksi työsuhderiitaa. Molemmissa on ollut yksi kantaja ja molemmat on sovittu.

Kuultava ei ole järjestäytynyt linja-autoalan työnantajaliittoon ja sitä ei sido alan yleissitova työehtosopimus kaikilta osin. Yhtiö noudattaa alan yleissitovaa työehtosopimusta siltä osin kuin se on siihen velvollinen. Vuokratyövoimaa koskevissa määräyksissä ei ole Suomen Yrittäjien lausunnon mukana kyse määräyksistä, jotka velvoittaisivat järjestäytymätöntä työnantajaa työehtosopimuksen yleissitovuuden perusteella. Joka tapauksessa yhtiö on sitoutunut Tampereen kaupungin sopimusliikenteessä 28.6.2018 mennessä noudattamaan työehtosopimusta myös vuokratyövoiman käyttämisen osalta.

Kuultavalla on paikallisliikennettä koskeva vastuuvakuutus.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, voittanut tarjoaja ei ole noudattanut yleissitovan työehtosopimuksen vuokratyövoimaa koskevia määräyksiä, kun se on käyttänyt vuokratyövoimaa muutenkin kuin ruuhkahuippujen tasaamiseen tai tilapäisesti. Vuokratyövoimaa koskeva linja-autoalan yleissitovan työehtosopimuksen ehto sitoo myös järjestäytymätöntä työnantajaa.

Hankintayksikön lausumasta käy ilmi, että se on pitänyt vuokratyövoiman käyttöä yleissitovan työehtosopimuksen vastaisena. Voittaneelta tarjoajalta saadun vakuutuksen mukaan voittanut tarjoaja on sitoutunut 28.6.2018 mennessä luopumaan yleissitovan työehtosopimuksen vastaisesta vuokratyövoiman käytöstä. Voittanut tarjoaja on käyttänyt yleissitovan työehtosopimuksen vastaisesti vuokratyövoimaa tuottaessaan palveluja hankintayksikölle. Lisäksi hankintayksikkö on sallinut voittaneen tarjoajan jatkaa yleissitovan työehtosopimuksen vastaista vuokratyövoiman käyttöä noin puolen vuoden ajan 28.6.2018 asti.

Voittanut tarjoaja on toimittanut selvityksen yleissitovan työehtosopimuksen vastaisesta vuokratyövoiman käytöstä hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Hankintasäännösten mukaan hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta viimeistään hankintaoikaisulla. Silti hankintayksikkö on hylännyt valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen edellä mainittuun vakuutukseen vedoten.

Toisin kuin hankintayksikkö on esittänyt, hankintayksikkö on ollut tietoinen voittaneen tarjoajan työehtosopimuksen vastaisesta menettelystä viimeistään alkukesästä 2017.

Hankintasäännösten perusteella hankintayksikkö on ennen hankintapäätöksen tekemistä ollut velvollinen pyytämään voittaneelta tarjoajalta selvityksen siitä, täyttyykö soveltuvuusvaatimus sen osalta. Voittaneen tarjoajan ilmoitusta ei voida pitää luotettavana selvityksenä, erityisesti kun hankintayksikkö on ollut tietoinen yleissitovan työehtosopimuksen noudattamatta jättämisestä. Tilaajavastuuraportti perustuu voittaneen tarjoajan omaan ilmoitukseen ja hankintayksikön asiassa antama selvityskin huomioon ottaen ilmoitus on ollut väärä.

Voittanut tarjoaja on yleissitovan työehtosopimuksen vastaisella vuokratyövoiman käytöllä syyllistynyt olennaiseen sopimusrikkomukseen, joten hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan muuta ostoliikennettä koskevia sopimuksia on olennaisesti muutettu sopimuskauden aikana. Olennainen sopimusmuutos johtaa siihen, että kyse on ollut laittomista suorahankinnoista.

Kuultavan vaatimaa asiakirjaa ei tule toimittaa kuultavalle, sillä asiakirja sisältää valittajan salassa pidettäviä tietoja. Asian kannalta keskeiset oikeudelliset kysymykset liittyvät voittaneen tarjoajan soveltuvuuteen eikä kysymyksessä olevalla asiakirjalla ole asiassa merkitystä.

Kuultava on antamassaan lausumassa esittänyt väitteitä, jotka eivät liity asiaan. Tämän vuoksi olisi kohtuutonta, että valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa tältä osin vahinkonaan.

Muut kirjelmät

Tampereen kaupunki on antanut kaksi lisävastinetta.

Pirkanmaan Tilausliikenne Oy on toimittanut kaksi lisälausumaa.

Länsilinjat Oy on antanut lisävastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 80 §:ssä säädetään pakollisista poissulkemisperusteista. Pykälän 1 momentin mukaan hankintayksikön on päätöksellään suljettava ehdokas tai tarjoaja tarjouskilpailun ulkopuolelle, jos hankintayksikön tiedossa on, että ehdokas tai tarjoaja taikka sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsen tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö on rikosrekisteristä ilmenevällä lainvoimaisella tuomiolla tuomittu jostakin lainkohdassa mainitusta rikoksesta rangaistukseen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on rikkonut Suomen tai Euroopan unionin lainsäädännön, työehtosopimusten taikka liitteessä C lueteltujen kansainvälisten sopimusten ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, ja hankintayksikkö voi näyttää rikkomuksen toteen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle tässä luvussa tarkoitettuja tietoja tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen.

Hankintalain 81 §:ään liittyen on lain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 183) todettu, että pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä on aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 54 §:n mukaisesti edelleen harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Perusteen käyttäminen ei edelleenkään edellytä siitä mainittavan hankinta-asiakirjoissa. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja olisi vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voisi olla perusteltua.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää vaatimuksen siitä, että mikään 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ei koske ehdokasta tai tarjoajaa.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin yksityiskohtaisten perustelujen (HE 108/2016 vp s. 193) mukaan hankintayksikön tulee lähtökohtaisesti luottaa toimittajan yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa antamiin tietoihin ja vakuutuksiin. Tarjoaja vastaa kuitenkin antamiensa tietojen vaatimustenmukaisuudesta. Tarjoaja tai tarjous voidaan sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle 74 §:n mukaisesti, mikäli ne eivät vastaa hankinta-asiakirjoissa asetettuja vaatimuksia.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset. Jos hankintayksikkö vetoaa 81 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitettuun harkinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen, sen on ennen hankintasopimuksen tekemistä vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset kyseisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen olemassaolon tutkimiseksi. Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi myös milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan kaikki tai osan 1 momentissa tarkoitetuista selvityksistä, jos se on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.

Tarjouspyynnön keskeinen sisältö

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Tampereen kaupungin joukkoliikennepalveluista. Tarjouksia on pyydetty kahdesta erillisestä liikennöintikohteesta, kohteesta 44 ja kohteesta 45. Tarjouspyynnön kohdan "Kuvaus hankinnasta" mukaan liikennöinti kohteissa on suunniteltu aloitettavaksi asteittain senhetkisten sopimusten päättyessä 9.8.2018.

Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjouspyynnön muut ehdot" on muun ohella ilmoitettu, että tarjoajan tulee pyydettäessä antaa tarjouksessaan tieto työhön sovellettavasta työehtosopimuksesta tai selvitys keskeisistä työehdoista. Samassa tarjouspyynnön kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että tarjoajalla on oltava viimeistään sopimuskauden alkaessa voimassa oleva toiminnan vastuuvakuutus, joka kattaa tässä työssä tilaajalle ja kolmannelle osapuolelle tai tämän omaisuudelle aiheutuneet vahingot. Tarjouspyynnön mainitun kohdan mukaan todistus toiminnan vastuuvakuutuksesta on toimitettava tilaajalle ennen sopimuksen allekirjoitusta pyydettäessä.

Edellä mainitussa tarjouspyynnön kohdassa on lisäksi ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Hankintayksikkö voi milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan selvitykset/todistukset näyttönä siitä, että tarjoajaa ei koske mikään hankintalain (1397/2016) 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ja että tarjoaja täyttää hankintayksikön asettamat hankintalain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Tarjoajan tulee pyydettäessä osoittaa täyttävänsä soveltuvuusvaatimukset seuraavilla selvityksillä/todistuksilla:

(- - -)

- Tieto työhön sovellettavasta työehtosopimuksesta tai keskeisistä sopimusehdoista (liitteen 1 kohta 11 mukaisesti)

(- - -)

- Todistus toiminnan vastuuvakuutuksesta.

(- - -)

Mikäli tarjoaja kuuluu Tilaajavastuu.fi Luotettava Kumppani ohjelmaan ja raportoinnista selviää edellä mainitut tiedot, ei selvityksiä/todistuksia tarvitse osoittaa."

Tarjouspyynnössä on lisäksi edellytetty ilmoitusta siitä, käyttääkö tarjoaja alihankkijaa.

Tarjouspyynnön kohdassa "Hylkäämisperusteet" on lisäksi ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Hankintayksikkö voi hylätä tarjoajan, jota rasittaa hankintalain (1397/2016) 80 §:n mukainen pakollinen poissulkemisperuste tai hankintalain 81 §:n mukainen harkinnanvarainen poissulkemisperuste.

Tarjoaja voi esittää hankintalain 82 §:ssä esitetyllä tavalla näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste Hankintayksikkö arvioi näytön riittävyyden."

Tarjouspyynnön liitteenä olleen ESPD-lomakkeen kohdassa C "Maksukyvyttömyyteen, eturistiriitoihin tai ammatin harjoittamisessa tapahtuneeseen virheeseen liittyvät perusteet" on esitetty muun ohella seuraavat kysymykset:

"Työlainsäädännön mukaisten velvoitteiden rikkominen

Onko tarjoaja rikkonut oman tietonsa mukaan työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan?

Kansallisessa lainsäädännössä taikka direktiivin 2014/24/EU 18 artiklan 2 kohdassa (Erityisalat: 2014/25/EU 36 artiklan 2 kohta) tämän hankinnan osalta tarkoitetut velvoitteet."

"Syyllistyminen ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen

Onko tarjoaja syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen?"

Asian arviointi

Asiassa on valittajan markkinaoikeudessa esittämän perusteella kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden johdosta.

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska se on jättänyt noudattamatta soveltuvaa työehtosopimusta ja työsopimuslakia. Valittajan mukaan voittanut tarjoaja on laiminlyönyt maksaa yleissitovan työehtosopimuksen mukaista palkkaa ja käyttänyt säännönmukaisesti vuokratyövoimaa työehtosopimuksen vastaisesti. Valittajan mukaan voittaneen tarjoajan käyttämä alihankkija on niin ikään syyllistynyt useisiin laiminlyönteihin.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei sillä ole ollut voittaneen tarjoajan tarjouksen perusteella syytä epäillä, että voittanut tarjoaja ei noudattaisi toiminnassaan työsopimuslakia tai työehtosopimuksen velvoitteita. Lisäksi hankintayksikkö on esittänyt, että voittanut tarjoaja on jo tarjouksessaan esittänyt, että se ei käytä alihankkijaa nyt kysymyksessä olevan palvelun tuottamisessa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä säädettyjen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden soveltamisessa. Kysymyksessä olevassa tapauksessa hankintayksikkö ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta sen ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen tai työoikeudellisten velvoitteiden noudattamiseen liittyneiden rikkomusten vuoksi. Asiassa ei ole ilmennyt eikä edes väitetty, että voittanutta tarjoajaa koskisi hankintalain 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että se ei ole syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen ja että se ei oman tietonsa mukaan ole rikkonut työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan. Voittanut tarjoaja on lisäksi ilmoittanut tarjouksessaan, että se ei käytä kysymyksessä olevassa hankinnassa alihankintaa.

Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti ollut oikeus luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessa soveltuvuuden osalta ilmoitettuun. Hankintayksikön ei ole siten katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta sen ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen tai työoikeudellisten velvoitteiden noudattamiseen liittyneiden rikkomusten vuoksi tai sen vuoksi, että se olisi antanut tarjouksessaan virheellistä tietoa.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että työehtosopimusten noudattamisessa on ollut kyse hankintayksikön asettamasta ehdottomasta soveltuvuusvaatimuksesta ja että joka tapauksessa tilaajavastuulain asettamien vaatimusten johdosta voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Valittaja on myös esittänyt, että hankintayksikön ei ole tullut voida luottaa voittaneen tarjoajan ilmoitukseen soveltuvan työehtosopimuksen noudattamisesta, koska hankintayksikkö on tiennyt siitä, että voittanut tarjoaja ei noudata vuokratyövoiman osalta yleissitovaa työehtosopimusta.

Edellä selostetulla tavalla tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjoajan on pyynnöstä toimitettava tieto työhön sovellettavasta työehtosopimuksesta tai keskeisistä sopimusehdoista. Tarjouspyynnössä on myös ilmoitettu, että mikäli tarjoaja kuuluu Tilaajavastuu.fi Luotettava Kumppani ohjelmaan ja raportoinnista selviää edellä mainitut tiedot, ei selvityksiä/todistuksia tarvitse toimittaa. Hankintayksikkö on antamansa selvityksen mukaan ennen hankintapäätöksen tekemistä tarkistanut tilaajavastuuraportista, että voittanut tarjoaja on täyttänyt tilaajavastuulain edellyttämät velvoitteet. Hankintapäätöksen jälkeen hankintayksikkö on lisäksi pyytänyt voittaneelta tarjoajalta erillisen vakuutuksen siitä, että voittanut tarjoaja ei käytä vuokratyövoimaa kysymyksessä olevan työehtosopimuksen vastaisesti.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen ja hankintayksikön ennen hankintapäätöstä tekemän selvityksen perusteella hankintayksikkö on voinut lähtökohtaisesti luottaa siihen, että voittanut tarjoaja täyttää tilaajavastuulain mukaiset edellytykset ja että voittanut tarjoaja myös noudattaa soveltuvaa työehtosopimusta hankintayksikön tarkoittamalla tavalla. Voittanut tarjoaja on lisäksi antanut hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintayksikölle erillisen vakuutuksen siitä, ettei se käytä vuokratyövoimaa yleissitovan työehtosopimuksen vastaisesti tietyn päivämäärän jälkeen. Kyseinen päivämäärä on ollut ennen sitä ajankohtaa, jolloin hankinnan kohteena olevien linjojen liikennöinnin on ollut tarkoitus alkaa. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt valittajan esittämillä perusteilla hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että arvioitaessa nyt valituksen kohteena olevaa hankintamenettelyä ja siinä tehdyn hankintapäätöksen oikeellisuutta, merkitystä ei ole niillä seikoilla, jotka ovat liittyneet valittajan väitetysti yleissitovan työehtosopimuksen vastaiseen menettelyyn muissa hankinnoissa. Vielä markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön mukaan vastuuvakuutusta koskeva selvitys on tullut toimittaa hankintayksikölle pyydettäessä vasta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Asiassa ei tule siten nyt arvioitavaksi voittaneen tarjoajan vastuuvakuutuksen oikeellisuus.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Pirkanmaan Tilausliikenne Oy on vaatinut, että sille toimitetaan valittajan valituksen liitteenä ollut selvitys valittajan palkanmaksusta. Valittaja on esittänyt, että asiakirjaa ei tule toimittaa kuultavalle, koska asiakirja sisältää salassa pidettäviä tietoja.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä oleva asiakirja on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä selostetulla tavalla asiassa on kysymys Pirkanmaan Tilausliikenne Oy:n soveltuvuudesta. Kun otetaan huomioon edellä ilmenevät pääasian ratkaisun perustelut ja lopputulos, Länsilinjat Oy:n palkanmaksuun liittyvällä salassa pidettäväksi ilmoitetulla asiakirjalla ei voida katsoa olevan sillä tavoin merkitystä asian käsittelyssä markkinaoikeudessa, että tiedon antamatta jättäminen kyseisestä asiakirjasta vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen kuultavan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus hylkää Pirkanmaan Tilausliikenne Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus velvoittaa Länsilinjat Oy:n korvaamaan Tampereen kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.440 eurolla ja Pirkanmaan Tilausliikenne Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla, kummatkin määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Riikka Innanen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 31.12.2018