MAO:635/18

Kempeleen kunta - Kempelehallin vuokrausta ja toiminnan järjestämistä

julkinen hankinta - palveluja koskeva käyttöoikeussopimus - hankinnasta ilmoittaminen - tarjouspyynnön muuttaminen

Diaarinumero: 2018/182
Antopäivä: 19.12.2018

ASIAN TAUSTA

Kempeleen kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 9.2.2018 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla hankintailmoituksella Kempelehallin vuokrausta ja toiminnan järjestämistä koskevasta käyttöoikeussopimuksesta ajalle 1.1.2020–31.12.2024.

Kempeleen kunnan teknisten palveluiden tekninen johtaja on 13.4.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 11 valinnut Zemppi Areena Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 4,1 miljoonaa euroa.

Hankintaa koskevaa sopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Sport Fellows Oulu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.565 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että sille annetaan tieto Zemppi Areena Oy:n tarjousasiakirjoista siltäkin osin kuin ne on ilmoitettu salassa pidettäviksi.

Perusteet

Tarjoajalla on tullut olla yli viiden vuoden kokemus halliyrittämisestä, jota vuonna 2016 perustetulla voittaneella tarjoajalla ei ole voinut olla. Voittaneella tarjoajalla ei ole myöskään ollut yli viittä vuotta kokemusta liikuntahallin kiinteistönhuollosta, laitteiden ja koneiden tekniikasta sekä jäähallin kylmäkoneista ja laitteista. Hankintayksikön olisi siten tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on vastannut tarjoajan esittämään kysymykseen vaaditusta viiden vuoden kokemuksesta siten, että nimetyllä vastuuhenkilöllä on tullut olla vaadittu viiden vuoden kokemus. Vastauksesta ei ole käynyt ilmi, onko tällä tarkoitettu yhtiöoikeudellista vastuuhenkilöä vai yrityksen vastuuhenkilöksi nimeämää henkilöä, kuten tarjoajan työntekijää. Vastauksen perusteella käsitys siitä, miltä osin soveltuvuusvaatimukset ovat koskeneet tarjoajaa ja miltä osin henkilöstöresursseja, on muodostunut entistä epäselvemmäksi ottaen huomioon, että osassa soveltuvuusvaatimuksista kokemus- ja näyttövaatimus on koskenut palveluiden tuottamista.

Soveltuvuusvaatimuksista ei ole käynyt ilmi, miltä osin vaatimukset ovat koskeneet tarjoavaa yritystä ja miltä osin sen käytössä olevia resursseja eli henkilökuntaa. Tarjouspyynnössä käytetty sanamuoto "palvelun tuottaminen" on viitannut siihen, että kokemus- ja näyttövaatimus on koskenut tarjoajaa eikä sen käytössä olevia resursseja. Toisaalta hankintayksikön tarjoajille antama vastaus on viitannut siihen, että kokemuksella on tarkoitettu yrityksen käytössä olevien henkilöiden ammattitaidon mittaamista. Sillä, onko tarkoitettu tarjoajan kokemusta vai tarjoajan käytössä olevia resursseja, on ollut olennainen merkitys tarjousten yhteismitallisuuteen. Tarjoaja ei ole voinut arvioida, minkälaisia henkilöresursseja siltä on vaadittu tai minkälaisia vaatimuksia on kohdistettu itse yritykseen. Tämä on ollut omiaan rajoittamaan kilpailua potentiaalisten tarjoajien pidättäytyessä tarjouksen jättämisestä soveltuvuusvaatimusten epäselvyyden takia. Tarjouspyyntö on ollut niin epäselvä, että sen perusteella ei ole voitu antaa vertailukelpoisia ja yhteismitallisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön perusteella on myös jäänyt epäselväksi, mikä on ollut tarjoajan ja palvelun tuottajan välinen ero ja mitä palvelun tuottajalla ja soveltuvuusvaatimuksissa mainitulla näytöllä on tarkoitettu. Viimeksi mainitun vaatimuksen on voinut ymmärtää joko niin, että tarjoajan tai palvelun tuottajan on tullut esittää näyttöä vaatimuksen täyttymisestä tai että tarjoajan tai palvelun tuottajan on tullut olla konkreettisesti tuottanut vaaditut palvelut tai toiminnot.

Mikäli kokemuksella halliyrittämisestä olisi tarkoitettu käytössä olevia henkilöstöresursseja, voittanut tarjoaja ei ole esittänyt selvitystä siitä, että sillä olisi käytössään vaatimukset täyttävät resurssit. Voittanut tarjoaja ei ole myöskään esittänyt näyttöä liikuntatapahtumien tai sarjatoiminnan järjestämisestä. Sen tarjouksesta ei ole myöskään käynyt ilmi, että sillä olisi ollut kokemusta tai näyttöä tarjouspyynnössä vaaditusta kahvila-, grilli- tai myymäläpalveluiden tuottamisesta. Lisäksi voittanut tarjoaja ei tiettävästi ole tuottanut varustehuoltopalvelua, eikä tällaisen palvelun tuottamisesta ole esitetty selvitystä tarjouksessa. Edelleen voittanut tarjoaja ei ole toimittanut tarjouspyynnössä vaadittuja kuvauksia käytettävästä asiakaspalautejärjestelmästä ja palvelun laatutasojärjestelmästä. Vielä voittanut tarjoaja ei ole nimennyt tarjouksessaan yhtiöoikeudellista vastuuhenkilöä, jolla olisi ollut viiden vuoden kokemus vaadituista toiminnoista. Nimetyistä kahdesta vastuuhenkilöstä toinen on ollut yrityksen halliprojektipäällikkö, jonka kokemusta ei ole yksilöity.

Vastine

Vaatimukset

Kempeleen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.580 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Käyttöoikeussopimusten kilpailutusten lähtökohtana on, että ne ovat kevyemmin säänneltyjä kuin EU-kynnysarvon ylittävät hankinnat ja kilpailuttaminen voi tapahtua kevyin menettelyin, kunhan tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden periaatteita noudatetaan.

Tarjoajia koskevia soveltuvuusvaatimuksia on tarkennettu tarjouspyyntöä koskeviin lisätietokysymyksiin annetuilla vastauksilla, joiden mukaan nimetyllä vastuuhenkilöllä on tullut olla tarjouspyynnössä edellytetty vähimmäiskokemus halliyrittämisestä sekä liikuntahallin kiinteistönhuollosta, laitteiden ja koneiden tekniikasta sekä jäähallin kylmäkoneista ja laitteista. Mikäli tarjouspyynnön perusteella on ollut epäselvää, ovatko tarjoajille asetetut vaatimukset koskeneet tarjoajaa yrityksenä vai sen käytössä olevia henkilöresursseja, on epäselvyys korjautunut viimeistään hankintayksikön lisätietokysymyksiin antamilla vastauksilla.

Tarjoajan soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö on pyrkinyt varmistumaan palveluntuottajan kyvystä hankinnan toteuttamiseen. Merkitystä on siten ollut ensisijaisesti sillä, että tarjoajan nimeämillä vastuuhenkilöillä, jotka tosiasiassa vastaavat hankinnan toteuttamisesta, on ollut vaadittu kokemus. Tarjoajalla on tarjouspyynnössä ja lisätietokysymykseen annetussa vastauksessa viitattu nimenomaan "tarjoajaan/sen vastuuhenkilöihin". Palvelun tuottajalla on sen sijaan tarkoitettu mahdollisia alihankkijoita. Näin ollen "tarjoajalla/sen vastuuhenkilöillä" on tullut olla yli viiden vuoden kokemus halliyrittämisestä liikunta-alalla. Sen sijaan muiden kuin halliyrittämistä liikunta-alalla koskevan vaatimuksen osalta on ollut riittävää, että mahdolliset alihankkijat täyttävät kyseiset edellytykset. Tarjouspyyntö ei ole ollut tältä osin epäselvä, ja tarjoajat ovat voineet antaa vertailukelpoisia tarjouksia, eikä mahdollisella epäselvyydellä olisi kuitenkaan ollut vaikutusta annettujen tarjousten vertailtavuuteen.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, minkälaista selvitystä tai näyttöä se vaatii esitettäväksi referenssien tai muiden tarjouspyynnössä vaadittujen edellytysten todentamiseksi. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty tietynlaista näyttöä vaadituista referensseistä, joten ansioluetteloissa ja vapaamuotoisessa selvityksessä annetut tiedot ovat olleet riittäviä näytöksi siitä, että tarjouspyynnössä edellytetyt vaatimukset ovat täyttyneet. Tarjouspyynnössä kokemus ja näyttö ovat tarkoittaneet samaa asiaa. Tässä tapauksessa mitään selvityksiä ei ole vaadittu, joten tarjoajien oma ilmoitus kokemuksesta ja näytöstä on ollut riittävä.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleista vastuuhenkilöiden ansioluetteloista ja vapaamuotoisesta selvityksestä on käynyt ilmi, että kaikki tarjouspyynnössä edellytetyt tarjoajaa koskevat vaatimukset ovat täyttyneet. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on kuvattu käytettävä asiakaspalautejärjestelmä ja palvelun laatutasojärjestelmä. Hankintayksikkö ei ole asettanut tarkempia vaatimuksia kyseisten kuvausten laajuudelle tai sisällölle, joten voittaneen tarjoajan kuvaukset ovat olleet riittävät ja tarjouspyynnön mukaiset.

Kuultavan lausunto

Zemppi Areena Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sille ei ole annettu tietoa voittaneen tarjoajan nimettyjen vastuuhenkilöiden ansioluetteloista eikä asiakaspalaute- ja palvelun laatutasojärjestelmän kuvauksesta. Koska hankintayksikkö on vedonnut näihin tarjousasiakirjoihin, valittajalla tulee olla mahdollisuus tarkistaa tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus kyseisistä asiakirjoista. Tarjousasiakirjat eivät voi sisältää salassa pidettäviä liike- ja ammattisalaisuuksia tai muita sellaisia tietoja, joiden antamisesta aiheutuisi voittaneelle tarjoajalle taloudellista vahinkoa. Tiedon antaminen kyseessä olevista tarjousasiakirjoista on edellytys oikeudenmukaiselle oikeudenkäynnille.

Hankintailmoituksen mukaan osallistumisvaatimukset eli tekniselle ja ammatilliselle pätevyydelle asetetut vaatimukset on määritelty hankintaa koskevissa asiakirjoissa. Alkuperäisen tarjouspyynnön mukaan vaatimuksena on ollut, että tarjoajalla eli tarjouksen jättävällä toimittajalla on ollut vaadittu kokemus. Hankintayksikkö on tarjouspyyntöä koskevaan lisätietokysymykseen antamassaan vastauksessa ilmoittanut, että nimetyllä vastuuhenkilöllä on tullut olla vaadittu yli viiden vuoden kokemus.

Alkuperäisessä tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten muuttaminen on muuttanut tarjouskilpailun luonnetta, minkä vuoksi hankintayksikön olisi tullut keskeyttää hankintamenettely ja aloittaa se kokonaan uudestaan julkaisemalla uusi hankintailmoitus. Hankintayksikkö on tarjouspyyntöön antamallaan tarkentavalla vastauksella tosiasiassa muuttanut hankinnan kohteen vähimmäisvaatimuksia siten, että useammilla toimittajilla on ollut potentiaalinen mahdollisuus jättää tarjous. Muuttamalla vaatimuksiaan koskemaan tarjoajan sijasta tarjoajan käytössä olevia resursseja, hankintayksikkö on laajentanut sitä potentiaalisten tarjoajien joukkoa, jolla on ollut mahdollisuus osallistua tarjouskilpailuun. Vaatimusten muuttamisessa ei ole ollut kysymys tarjouspyynnön vähäisestä täsmennyksestä, vaan hankinnan kohdetta koskevien ja tarjouksen valintaan vaikuttavien kriteereiden olennaisesta muuttamisesta.

Hankintamenettelyssä on tapahtunut joka tapauksessa virhe, koska hankintayksikkö ei ole julkaissut korjausilmoitusta. Hankintayksikön tekemä muutos on ollut olennainen, sillä se on muuttanut tarjoajalle asetettuja vaatimuksia ja lisännyt resursseja koskevia vaatimuksia. Jotta muutos olisi tullut kaikkien potentiaalisten ja hankinnasta kiinnostuneiden tarjoajien tietoon, olisi siitä tullut julkaista korjausilmoitus. Korjausilmoituksen julkaisematta jättäminen on vaarantanut tarjouskilpailun avoimuuden ja tarjouskilpailusta kiinnostuneiden toimittajien yhdenvertaisen kohtelun.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että sen hankintamenettelyn aikana annettu referenssivaatimusta koskeva vastaus ei ole muuttanut tarjouspyyntöä, eikä sen perusteella ole pitänyt julkaista korjattua hankintailmoitusta saati keskeyttää hankintaa. Vastauksella ei ole myöskään tarkoitettu eritellä referenssivaatimuksen kohdistumista eri tavalla eri soveltuvuusvaatimusten osalta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Kempeleen kunta on pyytänyt tarjouksia Kempelehallin vuokrausta ja toiminnan järjestämistä koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Asiassa on valittajan esittämän johdosta kysymys ensinnäkin siitä, onko hankintayksikkö muuttanut tarjouspyynnössä asetettuja tarjoajien soveltuvuutta koskevia vaatimuksia ja onko hankintayksikkö näitä vaatimuksia mahdollisesti muuttaessaan ja siitä tarjoajille ilmoittaessaan toiminut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Lisäksi asiassa on tarvittaessa arvioitava, ovatko kyseiset vaatimukset olleet epäselviä ja olisiko voittanut tarjoaja tai sen tarjous tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Käyttöoikeussopimuksista säädetään julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 13 luvussa (116–122 §). Hankintalain 120 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava tämän luvun mukaisista käyttöoikeussopimuksista kuten 7 luvussa säädetään. Viimeksi mainitussa luvussa olevan hankintalain 58 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi käyttöoikeussopimusta koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksen hankintamenettelystä.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) liitteessä V esitetyt tiedot.

Hankintadirektiivin liitteessä V on hankintailmoituksiin sisällytettävien tietojen osalta mainittu muun ohessa osallistumisedellytykset, mukaan lukien muun ohella "luettelo ja lyhyt kuvaus talouden niistä toimijan asemaa koskevista perusteista, joiden pohjalta tämä voitaisiin sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle, ja valintaperusteista; mahdollisesti vaadittava(t) suorituskyvyn vähimmäistaso(t); maininta vaadituista tiedoista (omat lausunnot, asiakirjat)".

Hankintalain 116 §:n 1 momentin nojalla käyttöoikeussopimuksiin sovellettavan hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 118 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava käyttöoikeussopimuksen kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Muutoksista tarjouspyyntöön on ilmoitettava hankintamenettelyyn osallistuneille tarjoajille, ja muutoksista hankintailmoitukseen on ilmoitettava uudella ilmoituksella.

Edellä todetun hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Asian arviointi

Hankintailmoituksen kohdan III. "Oikeudelliset, taloudelliset, rahoitukselliset ja tekniset tiedot" alakohdassa III.1.3) "Vaatimukset tekniselle ja ammatilliselle pätevyydelle" on ilmoitettu, että valintaperusteet ovat hankintaa koskevissa asiakirjoissa määritetyn mukaiset. Muuta tässä kohdassa ei ole ilmoitettu.

Hankintailmoituksen liitteenä olleessa tarjouspyynnössä on ilmoitettu seuraavat soveltuvuusvaatimukset:

"Tarjoajalla tulee olla yli viiden (5) vuoden kokemus halliyrittämisestä ja lisäksi tarjoajalla / palvelun tuottajalla tulee olla:

- yli viiden vuoden kokemus liikuntahallin kiinteistöhuollosta, laitteiden ja koneiden tekniikasta (säätäminen, korjaukset/huollot) sekä jäähallin kylmäkoneista ja laitteista
- kokemusta ja näyttöä liikuntapalveluiden myymisestä, liikuntatapahtumien sekä sarjatoiminnan järjestämisestä ja tuottamisesta sekä muiden kuin liikuntatapahtumien järjestämisestä ja tuottamisesta (messut, konsertit, näyttelyt tms.)
- kokemusta ja näyttöä kahvila- ja grilli- ja myymäläpalveluiden tuottamisesta
- kokemusta ja näyttöä varustehuollon palveluiden tuottamisesta. Tarjoajan tulee tuottaa hallissa luistimien teroitusta ja muuta varustehuollon palvelua."

Hankintayksikölle on tarjouskilpailun aikana esitetty muun ohella seuraava lisätietokysymys:

"- Tarjoajalla tulee olla yli viiden (5) vuoden kokemus halliyrittämisestä ja lisäksi tarjoajalla / palvelun tuottajalla tulee olla:

Tarkoitetaanko tässä tapauksessa, että yhdellä henkilöllä yrityksessä tulee olla kokemusta yli 5 vuotta? Vai voidaanko useamman henkilön vuodet alalta laskea yhteen?"

Hankintayksikkö on vastannut kysymykseen seuraavasti:

"Nimetyllä vastuuhenkilöllä tulee olla vaadittu yli viiden (5) vuoden kokemus."

Valittaja on esittänyt, että alkuperäisessä tarjouspyynnössä ilmoitettuja soveltuvuusvaatimuksia on muutettu hankintayksikön tarjoajan lisätietokysymykseen antamalla vastauksella ja että hankintayksikön olisi tämän johdosta tullut keskeyttää hankintamenettely ja julkaista uusi hankintailmoitus tai ainakin julkaista korjausilmoitus. Vaatimusten muuttamisessa ei ole ollut kysymys tarjouspyynnön vähäisestä täsmennyksestä vaan tarjouksen valintaan vaikuttavien kriteereiden olennaisesta muuttamisesta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Niiden asettamisessa on kuitenkin otettava huomioon muun ohella hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus, jotka edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouskilpailuun osallistumista harkitessaan ja tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Hankintayksikkö on edellä kuvatun mukaisesti asettanut hankintailmoituksen liitteenä olleessa tarjouspyynnössä soveltuvuusvaatimuksia yli viiden vuoden kokemuksesta eräistä toiminnoista. Vaatimukset ovat jo sanamuotonsa perusteella tarkoittaneet, että vaadittu kokemus on tullut olla nimenomaan elinkeinotoimintaa harjoittavalla tarjoajalla, esimerkiksi yrityksellä. Tarjouskilpailun aikana esitettyyn lisätietokysymykseen antamassaan vastauksessa hankintayksikkö on sen sijaan esittänyt ainakin yhden soveltuvuusvaatimuksista koskevan nimettyä vastuuhenkilöä ja markkinaoikeudessa esittänyt tarkoittaneensa kaikkien muidenkin soveltuvuusvaatimusten kohdistuneen tarjoajan nimeämiin vastuuhenkilöihin.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on tarjouskilpailun aikana antamallaan vastauksella muuttanut soveltuvuusvaatimuksia siitä, mitä ne ovat olleet hankintailmoituksen liitteenä olleessa tarjouspyynnössä. Tämän vaikutus on ollut se, että hankintayksikkö on yhtäältä luopunut tarjouspyynnössä esitetyistä tarjoajia itseään koskevista vaatimuksista ja toisaalta esittänyt uusia tarjoajan nimeämää vastuuhenkilöä koskevia vaatimuksia.

Markkinaoikeus katsoo, että kun hankintalain 59 ja 83 §:n mukaan soveltuvuusvaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa, niiden muuttamisessa on noudatettava hankintailmoituksen muuttamista koskevia säännöksiä. Näin ollen hankintalain 118 §:n 1 momentin mukaisesti soveltuvuusvaatimusten muuttamisesta on tullut ilmoittaa uudella ilmoituksella.

Markkinaoikeus toteaa, että kun otetaan lisäksi huomioon hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaiset tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden periaatteet, muutoksista tiedottaminen ainoastaan alkuperäisen hankintailmoituksen perusteella käyttöoikeussopimuksesta kiinnostuneille tarjoajille ei ole riittävästi turvannut kaikkien potentiaalisten tarjoajien yhdenvertaisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun, sillä muutosten johdosta myös muun ohella sellaiset potentiaaliset tarjoajat olisivat voineet kiinnostua käyttöoikeussopimuksesta, jotka eivät ilman kyseistä muutosta olisi voineet tai halunneet jättää tarjousta.

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on toiminut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on ilmoittanut muutoksesta soveltuvuusvaatimuksiin ainoastaan esitettyyn lisätietokysymykseen antamassaan vastauksessa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintaa koskevaa sopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska hankintamenettelyssä on toimittu julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti jo soveltuvuusvaatimuksia tarjouskilpailun aikana muutettaessa, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankintaa koskevasta sopimuksesta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kempeleen kunta aikoo edelleen toteuttaa Kempelehallin vuokrauksen ja toiminnan järjestämisen käyttöoikeussopimuksena, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Markkinaoikeuden pääasiaratkaisu ja määrätyt seuraamukset huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei voittaneen tarjoajan liike- ja ammattisalaisuuksia sisältävillä tarjousasiakirjoilla ole sellaisella tavalla merkitystä hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa tässä asiassa käsitellyiltä osin, että oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaaminen edellyttäisi tiedon antamista valittajalle sen vaatimista asiakirjoista. Vaatimus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kempeleen kunnan teknisten palveluiden teknisen johtajan 13.4.2018 tekemän hankintapäätöksen § 11. Markkinaoikeus kieltää Kempeleen kuntaa tekemästä sopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 400.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kempeleen kunnan korvaamaan Sport Fellows Oulu Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.565 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kempeleen kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit

Sami Myöhänen, Pekka Savola ja Jenni Ihalainen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 28.12.2018