MAO:634/18

Helsingin kaupunki - kauppapalveluja koskevat käyttöoikeussopimukset

julkinen hankinta - tarjouspyynnön epäselvyys - tarjoajan soveltuvuus - tarjoajan sulkeminen pois tarjouskilpailusta

Diaarinumero: 2018/6
Antopäivä: 19.12.2018

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.9.2017 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla hankintailmoituksella puitejärjestelynä toteutettavasta kauppapalveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen kilpailuttamisesta ajalle 1.2.2018–31.1.2021 ja kolmen vuoden optiokaudelle.

Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialan hallintojohtaja on 8.12.2017 tekemällään päätöksellä § 30 sulkenut Milk life Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja 18.12.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 29 valinnut Hoiva Mehiläinen Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 4.500.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Milk life Oy on vaatinut, että markkinaoikeus myöntää asiassa käsittelyluvan, kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat päätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.000.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.912 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on ylittänyt harkintavaltansa ja menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan pois tarjouskilpailusta. Valittajan poissulkemista tarjouskilpailusta koskeva päätös ei ole täyttänyt hankintasäännösten edellytyksiä hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelemisesta ja suhteellisuusperiaatteen noudattamisesta, vaan se on perustunut olettamiin valittajan taloudellisesta tilanteesta.

Hankintayksikön päätös on perustunut vaatimuksiin, joita ei ole esitetty tarjouspyyntöasiakirjoissa. Päätöksessä valittajan heikkoa taloudellista tilannetta on perusteltu valittajan liiketoimintasuunnitelman yleisluontoisuudella, liikevaihdon ja kannattavuuden alhaisuudella ja vastuuhenkilön kokemuksen vähäisyydellä, vaikka tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole asetettu niistä määrällistä vaatimusta. Päätöksessä ei ole yksilöity, mikä tarjousasiakirjoissa tai hankintayksikön saamissa tiedossa on antanut aiheen epäilyyn, ettei valittaja kykene taloudellisen tilanteensa perusteella vastaamaan kilpailutetun palvelun tuottamisesta.

Päätöksen perusteena ei ole ollut numeerinen arvio ja sen mukaan valittajalla on ollut riittävä pääoma toiminnan käynnistämiseksi, joten käytettävissä olleen pääoman määrä ei ole ollut peruste valittajan sulkemiseksi pois tarjouskilpailusta.

Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle sähköpostitse, että valittajalla on mahdollisuus 200.000 euron määräiseen vieraan pääoman lisärahoitukseen. Tätä ei ole mainittu hankintayksikön päätöksessä.

Päätöksessä on todettu virheellisesti, että valittajan liiketoimintasuunnitelma on perustunut pääosin kilpailutetun palvelun varaan. Valittajan tarjousasiakirjoissa on tuotu esiin, että yhtiön toimintaan on kuulunut myös muiden palvelujen ja tuotteiden myynti yksityisesti ikäihmisille ja perheille.

Päätöksessä on esitetty virheellisesti ja perustelematta, että valittajan toiminnan kannattavuus olisi jäänyt vähäiseksi. Hankintailmoituksessa ei ole esitetty vaatimusta toiminnan kannattavuudesta, joten tällä perusteella valittajan tarjousta ei ole voitu sulkea pois tarjouskilpailusta. Valittajan toiminnan kannattavuutta on arvioitu virheellisesti vain kilpailutetun palvelun kannattavuuden perusteella.

Valittajan toiminnan kannattavuutta on osoittanut valittajan toimituskohtainen tarjoushinta 8,50 euroa. Tarjouspyynnössä kauppapalveluiden volyymiksi on ilmoitettu 1.600 toimitusta viikossa. Valittajan liikevaihdoksi muodostuisi valittajan liiketoimintasuunnitelmassaan ilmoittamin tavoin 54.400 euroa kuukaudessa. Tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut 8,70 euroa, eli lähes sama kuin valittajalla.

Kannattavuuslaskelman mukaan valittajan toiminnan kannattavuus, josta tarjousasiakirjoissa on tuotu esiin vain kilpailutettavaan toimintaan liittyvä liikevaihto, on tämän toiminnan osalta olennaisesti parempi kuin voittaneen tarjoajan kannattavuus sen tilinpäätöksen perusteella. Voittaneen tarjoajan tulos on ollut 3,3 prosenttia vuonna 2013, 2,2 prosenttia vuonna 2014, 1,6 prosenttia vuonna 2015 ja –0,8 prosenttia vuonna 2016.

Hankintailmoituksessa ei ole määritelty, millä tarkkuudella liiketoimintasuunnitelma on tullut laatia eikä siinä ole ollut määräystä palkkakuluista. Valittaja on noudattanut kaupan alan työehtosopimusta. Ilmoitetun henkilökunnan, 13 kokoaikaista ja kaksi osa-aikaista, minimipalkan mukaan lasketut palkat ovat kuukaudessa 23.072 euroa ja sivukuluineen 30.813 euroa. Päätöksessä määräksi on merkitty 36.400 euroa.

Hankintailmoituksessa ei ole ollut vaatimuksia vastuuhenkilön aiemmasta toiminnasta. Valittajan vastuuhenkilöllä on ollut mittava 12 vuoden kokemus kauppapalvelujen tuottamisesta kauppiaana ja siihen liittyvästä keräilystä, jonka laajuus on ollut 2.500 toimitusta kuukaudessa.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.040 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on uusi yritys. Hankintayksikkö on pyytänyt valittajalta tiedot liiketoiminnan aloittamiseen liittyvästä liiketoimintasuunnitelmasta sekä tarkentavan kuvauksen kauppapalvelutoiminnan haltuunotosta. Lisäksi valittajalta on pyydetty tietoja vakavaraisuudesta, työvoimasta ja kalustosta sekä nimetyn vastuuhenkilön kokemuksesta. Valittajan toimittama aineisto ei ole sisältänyt rahoituslaitoksen tai muun tahon virallisselvitystä valittajan taloudellisesta tilanteesta, vakavaraisuudesta tai luottokelpoisuudesta. Liiketoimintasuunnitelma on koskenut vain kauppapalvelutoimintaa.

Valittajalla on ollut käytettävissään 200.000 euron pääomalaina ja siten riittävä pääoma toiminnan käynnistämiseksi. Koska jälkikäteen ilmoitetusta 200.000 euron lisäpääomalainasta ei ole esitetty luotettavaa selvitystä, ei tällä ole ollut valittajan taloudellisen ja rahoituksellisen tilanteen kannalta merkitystä.

Valittajayhtiön kannattavuutta on arvioitu osakkaan yritykseen sijoittaman 200.000 euron pääomalainan perusteella. Jos yritys tekee ilmoittamansa mukaan vuositasolla voittoa 38.000 euroa, muodostuu sopimuskauden tulokseksi verojen jälkeen 228.000 euroa. Jos yrittäjä investoi koko pääomalainan kuljetuskalustoon, kalustolla ei ole sopimuskauden jälkeen taloudellista arvoa. Jos huomioidaan 200.000 euron pääomasijoitus, yrittäjä saa sijoittamansa varat takaisin, mutta tuotto ja kannattavuus ovat vähäisiä. Jos yrittäjä sijoittaa yritykseen lisäpääomalainan, sijoitettua 400.000 euron pääomaa ei saada yritystoiminnasta takaisin.

Hankinnan koko ja sopimuskauden pituus huomioon ottaen valittajan liiketoiminta ei ole ollut taloudellisesti ja rahoituksellisesti kestävää, jonka vuoksi hankintayksiköllä on ollut perusteltu epäilys siitä, että valittaja kykenisi vastaamaan toiminnasta sopimuskauden ajan. Valittajayhtiön kannattavuus on ollut liiketoimintasuunnitelman ja kannattavuuslaskelman perusteella vähäinen ja kattanut sopimuskauden päättyessä lähinnä hankittavaksi esitetyn ajoneuvokaluston uushankinnan poistot. Valittaja on esittänyt vaihtoehdoksi hankittavan ajoneuvokaluston myymistä rahoitusyhtiölle kassavarantojen vapauttamiseksi, mutta esitetyt laskelmat ovat perustuneet kaluston ostamiseen.

Liiketoimintasuunnitelmassa esitetyt laskelmat ovat olleet melko yleisellä tasolla ja ne ovat lisäksi sisältäneet epäjohdonmukaisuuksia esimerkiksi liikevaihdon osalta ja alimitoituksia esimerkiksi palkkakulujen osalta. Arvioitu liikevaihto on liiketoimintasuunnitelmassa 710.000 euroa ja kannattavuuslaskelmassa 652.000 euroa. Vuotuisiksi palkkakuluiksi arvioitu 436.800 euroa ei hankintayksikön sisäisen lausunnon mukaan riitä asiakirjoissa mainitun 15 henkilön palkkakuluiksi.

Hankintayksikön arvio palkkakustannusten riittämättömyydestä on perustunut muun ohella siihen, että selvityksessä osa palkattavasta henkilökunnasta on ollut esimies- tai muun vastuutason tehtävissä tai vaativissa ja monipuolisissa asiakaspalvelutehtävissä, joiden palkkataso ei kaupan alan työehtosopimuksen mukaan sijoitu valittajan esittämälle tasolle A. Lisäksi yhdeksän palkattavaksi esitettyä kuljettajaa kuuluvat kaupan automiesten työehtosopimuksen piiriin. Tämän työehtosopimuksen minimipalkkataso on pääkaupunkiseudulla 2.052 euroa kuukaudessa.

Palveluntuottajan kyvyllä tuottaa palvelu sopimuksen mukaisesti on suuri merkitys, koska hankinnan kohteena oleva asiakasryhmä on muodostunut ikääntyneistä henkilöistä, rintamaveteraaneista, sotainvalideista ja omaishoidon piirissä olevista asiakkaista, joilla kaikilla on alentunut fyysinen toimintakyky ja jotka ovat riippuvaisia kauppapalvelujen toimitusvarmuudesta.

Hankintayksikkö on toiminut yhdenvertaisuutta ja tasapuolisuutta noudattaen, sillä tarjoajien soveltuvuutta arvioitaessa muiden tarjoajien taloudellinen vakavaraisuus ja tilanne eivät ole antaneet aihetta epäillä vaatimusten täyttymistä tarjousajan päättymiseen mennessä. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta pyytää valittajaa täydentämään tarjoustaan. Tarjouspyyntö ei ole ollut valittajaa syrjivä, koska siinä ei ole rajoitettu vasta toimintansa aloittaneiden tarjoajien mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun.

Kuultavan lausunto

Hoiva Mehiläinen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää käsittelylupahakemuksen ja valituksen.

Tarjouspyyntö, vertailu, poissulkeminen ja hankintapäätös on tehty hankintasäännösten mukaisesti. Valittaja on vedonnut taloudellisiin ja toiminnallisiin seikkoihin, jotka eivät ole vastanneet todellisuutta.

Kilpailutetun kauppapalvelun toteuttaminen vaatii toimijalta vahvan taloudellisen pohjan. Merkittävien alkuinvestointien ja käyttöpääoman lisäksi toimijan tulee selviytyä kannattavuuden vaihtelusta, joka aiheutuu muun muassa asiakas- ja resurssimäärien epätasaisesta kohtaamisesta toimintavolyymien vaihdellessa, maksuajoista, operatiivisista haasteista sekä muista yllättävistä menoeristä.

Valittajan ilmoittama 5,81 prosentin laskennallinen kannattavuustaso on merkittävä riskitekijä ja riittämätön toiminnan jatkuvuuden kannalta eikä ilmoitettu ylimääräinen rahoitusmahdollisuus ole ollut riittävä suhteessa sopimuksen kestoon ja arvoon. Valittajan varasuunnitelma ajoneuvokaluston myymisestä rahoitusyhtiöille laskee operatiivista käyttökatetta. Kilpailutuksen hintatasolla taloudellinen kannattavuus edellyttää, että kauppapalveluita voidaan tukea merkittävästi muulla yhteensopivalla toiminnalla. Valittajalla ei ole ollut tukevaa toimintaa, eikä suunnitellun lisäkaupan saamisesta voimakkaasti kilpailulla markkinalla ole varmuutta.

Valittajan ilmoittamat aiempien sopimusten hinnat eivät ole vertailukelpoisia nykykilpailutuksen tai -toiminnan kanssa. Aiemmin voittaneiden toimijoiden liiketoimintamallit ovat perustuneet vuosien 2013, 2016 ja 2017 kilpailutuksessa tuotteista saataviin katteisiin eivätkä keräily- ja toimitusmaksuihin.

Hankintayksikkö on arvioinut kattavasti valittajan liiketoiminta-, rahoitus- ja muita suunnitelmia ja havainnut epäjohdonmukaisuuksia ja riskejä. Ottaen huomioon kuultavan ja valittajan väliset erot yrityskoossa, taloudessa, lisämyynnissä ja tuessa valittajalla ei ole ollut taloudellisia edellytyksiä tuottaa palvelua tarjoamallaan hinnalla ja yksityiskohdilla.

Pääasiassa ikääntyneille tarjottava kauppapalvelu eroaa merkittävästi tavallisesta ruuan verkkokaupasta. Jakelu, asiakaspalvelu ja muut tukitoimet sitovat resursseja. Asiakaskohtaiset palveluajat ovat pääsääntöisesti merkittävästi pidempiä. Valittajan henkilöstömäärät ovat vaikuttaneet alimitoitetuilta hankinnan kokoon ja laatuun nähden ja kustannuslaskelmiltaan liian kevyiltä. Valittajalla ei ole ollut kokemusta toimialasta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että valittajan vakavaraisuuden on osoittanut valittajan saama 400.000 euron pääomalaina ja lupaus 200.000 euron lisärahoituksesta sekä kokonaisrahoitustarvelaskelmassa ollut 250.000 euron ajoneuvokaluston osuus.

Hankintayksikön tiedossa on ollut jo valittajan poissulkemispäätöstä tehtäessä valittajan mahdollisuus lisärahoituksen saamiseen. Valittaja on saanut osakkaalta pääomalainaa 400.000 euroa ja lupauksen 200.000 euron lisärahoituksesta tarpeen vaatiessa. Tämä on ilmoitettu 15.11.2017 pidetyssä tapaamisessa hankintayksikölle. Hankintayksikölle on myös toimitettu sähköpostitse kopio pääomalainavelkakirjasta ja saldotodistuksesta valittajan tilille suoritetusta 400.000 euron lainasta. Ne ovat todistaneet valittajan saaman rahoituksen. Pääomalainavelkakirja on ollut selvitys 400.000 euron siirtymisestä valittajalle. Saldotodistus on ollut pankin antama todistus, josta rahan siirtyminen valittajan tilille on ollut todettavissa. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt tämän jälkeen lisäselvitystä eikä kyseenalaistanut, että valittaja on saanut edellä mainitun rahoituksen ja lisärahoitusta koskevan lupauksen.

Valittaja on selvittänyt hankintayksikölle 15.11.2017 pidetyssä tapaamisessa toimintamallinsa, jonka mukaan valittaja oli sopinut tekevänsä tukkuliikkeiden kanssa luotollisen kaupan kuukauden maksuajalla. Laskutus olisi tapahtunut kahden viikon välein, jolloin asiakassaatavat olisivat erääntyneet ennen palkanmaksua ja hankintoja koskevien laskujen erääntymistä. Tällä olisi ollut positiivinen vaikutus valittajan maksukyvylle.

Hankintayksikkö ei ole perustellut olettamaa valittajan toiminnan kannattavuuden vähäisyydestä. Valittajan tulos ensimmäiseltä toimintavuodelta on ollut 5,81 prosenttia. Volyymiin perustuvassa liiketoiminnassa tuottovaatimus on 5,8 prosenttia verojen jälkeen ja päivittäistavarakaupassa 2–3 prosenttia.

Valittajan saama pääomalaina ei olisi sidottu kokonaan kuljetuskalustoon. Saadusta 400.000 euron pääomalainasta kuljetuskalustoon olisi käytetty 250.000 euroa, jonka jälkeen käytettävissä olisi ollut vielä 150.000 euroa sekä tarvittaessa luvattu 200.000 euron lisärahoitus.

Valittajalle ei ole toimitettu hankintayksikön sisäistä lausuntoa, jonka mukaan palkkakuluiksi arvioitu 436.800 euroa ei riitä asiakirjoissa mainitun 15 henkilön palkkakuluihin sivukuluineen. Valittaja on laskenut palkkakustannustensa määrän realistisesti ja osin yläkanttiin mahdollisista ennakoimattomista ongelmista aiheutuvien kulujen kattamiseksi. 15 työntekijän lukuun on sisältynyt yhdeksän kuljettajaa. Hankintayksikön olettama, että kuljettajien määrä on vakio, on virheellinen. Sopimuskauden alussa ja uutta toimintaa käynnistettäessä työvoiman tarve on suurempi kuin toiminnan vakiintuessa.

Valittaja noudattaa kaupan alan työehtosopimusta myös kuljettajien osalta. Muita palkkakustannuksia valittajan suunnitellussa toiminnassa olisi kertynyt vain toimistotyöstä.

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle kattavan selvityksen, jonka perusteella sen taloudellisia edellytyksiä on voitu arvioida. Tarjouspyynnössä ei ollut esitetty vaatimuksia tarjoajan vahimmäisliikevaihdosta, vakavaraisuudesta, maksukykyisyydestä, kannattavuudesta tai -luottokelpoisuudesta. Valittaja on täsmentänyt tarjoustaan hankintayksikön pyytämällä tavalla.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että pääomalainavelkakirjasta ilmenneen osakkaalta saadun 400.000 euron pääomalainan määrällä ei ole ollut vaikutusta arvioon valittajan taloudellisista edellytyksistä hankinnan toteuttamiseksi. Valittajan vakavaraisuus on arvioitu ilman osakkaan ilmoittamaa lisäpääomalainaosuutta. Vakavaraisuuden osalta on arvioitu, että yhtiön oma ja vieras pääoma muodostuvat osakepääomasta sekä osakkaan yhtiölle antamasta 400.000 euron pääomalainasta. Yhtiön likvidi käyttöpääoma on muodostunut 250.000 euron kalustoinvestoinnin jälkeen jäljelle jäävästä pääomalainaosuudesta sekä laskutukseen perustuvasta nettokassavirrasta.

Pääomalainavelkakirjassa on ollut seuraava kirjaus: "Mikäli edellä esitetyt ehdot eivät rajoita, korko ja pääomalainan lyhennys maksetaan joka vuoden viimeinen päivä alkaen 31.12.2018." Tämä ehto ei ole täyttänyt pääomalainan eräpäivättömyyden vaatimusta. Yhtiön vieraan pääoman määrä suhteessa omaan pääomaan ja liikevaihtoon on ollut huomattava. Yrityksen kyky selvitä vieraan pääoman maksuvelvoitteista tulorahoituksen avulla on heikon kannattavuuden vuoksi ollut riski.

Valittajan liiketoimintasuunnitelmassa ilmoittamin luvuin laskettu valittajan liikevoittoprosentti 5,8 on tunnuslukuna tyydyttävän alarajalla. Kannattavuus ei ole sisältänyt riittävää puskuria yllätyksellisten liiketoimintaerien ja -tapahtumien osalta.

Jos osakas sijoittaa yritystoimintaan pääomalainana 400.000 euroa ja tästä summasta käytetään 250.000 euroa kuljetuskaluston hankintaan, on osakkaan pääomasijoituksesta sopimuskauden jälkeen jäljellä noin 185.000 euroa kaluston jäännösarvon ollessa 35.000 euroa. Kun kuuden vuoden sopimuskauden tulokseksi verojen jälkeen muodostuu 228.000 euroa, osakas saa sijoittamalleen 400.000 euron pääomalle 13.000 euron tuoton, jonka 3,25 prosentin viitearvo on välttävä.

Valittaja on lisävastaselityksessä esittänyt, että vieraan pääoman takaisinmaksukyvyllä ei ole merkitystä arvioitaessa valittajan kykyä selviytyä kilpailutettavan palvelun suorittamisesta. Hankintayksikkö ei ole antanut merkitystä valittajan käytettävissä olleelle 400.000 euron pääomalle ja luvatulle 200.000 euron lisäosuudelle arvioidessaan valittajan taloudellisia edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Valittajan vieras pääoma on ollut pääomalainaa, jonka takaisinmaksuun ei ole liittynyt riskiä palvelun toteuttamisen kannalta. Suunnitellun käyttöinvestoinnin määrä ei ole ollut hankintayksikön esittämin tavoin 150.000, vaan 268.000 euroa.

Kilpailutuksen kohteena olevassa liiketoiminnassa 5,8 prosentin liikevoittoprosentti on kohtuullinen. Valittajan liikevoittoprosentti on ollut parempi kuin voittaneen tarjoajan. Hankintayksikkö on käsitellyt valittajan toimintaa siten kuin se perustuisi vain tarjouskilpailun tarkoittamaan kauppapalveluun.

Hankintayksikkö on antanut lisäkirjelmän.

Valittaja on antanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Vaatimus käsittelyluvan myöntämisestä

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus myöntää sille käsittelyluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 146 §:n 3 momentin mukainen käsittelyluvan saaminen muutoksenhaun edellytyksenä koskee mainitun lain 43 §:n 3 momentin mukaisia jo perustettuun puitejärjestelyyn perustuvia kilpailutuksia. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole kysymys hankintalain 43 §:n 3 momentin mukaisesta puitejärjestelyyn valittujen toimittajien välillä järjestettävästä niin sanotusta kevennetystä kilpailutuksesta, josta valittaminen edellyttäisi käsittelyluvan myöntämistä. Näin ollen asiassa ei tule harkittavaksi käsittelyluvan myöntäminen.

Pääasiaratkaisun perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 4 §:n 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Hankintalain 13 lukuun sisältyvän 116 §:n mukaan sen lisäksi, mitä 1, 2, 4, 8 ja 14–17 luvussa säädetään, lukuun ottamatta 12 §:n 1 momenttia ja 124 sekä 170 §:ää käyttöoikeussopimuksiin, jotka ovat ennakoidulta arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 5 kohdassa säädetyn kynnysarvon suuruisia, sovelletaan tämän luvun säännöksiä. Käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan lisäksi, mitä 31, 67–69, 71, 73, 77–83, 91 ja 92 §:ssä säädetään.

Pykälän 2 momentin mukaan mitä 1 momentissa säädetään, sovelletaan myös liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin. Näitä palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan lisäksi, mitä 108 ja 110 §:ssä säädetään.

Hankintalain 13 lukuun sisältyvän 118 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava käyttöoikeussopimuksen kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Muutoksista tarjouspyyntöön on ilmoitettava hankintamenettelyyn osallistuneille tarjoajille, ja muutoksista hankintailmoitukseen on ilmoitettava uudella ilmoituksella.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Mainitun pykälän esitöiden (HE 2016/108 vp s. 190 ja 191) mukaan hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä näitä ehtoja.

Esitöissä on todettu, että hankintayksiköllä on mahdollisuus asettaa ehdokkaiden ja tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia soveltuvuusvaatimuksia. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tavarantoimittajan, palveluntuottajan tai urakoitsijan kyvystä toteuttaa hankinta.

Esitöissä on edelleen todettu, että ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvillä vaatimuksilla voidaan edistää laatuun liittyvien tekijöiden huomioimista hankinnan toteuttamisessa. Erityisesti palveluhankinnoissa ehdokkaiden ja tarjoajien ammattitaitoon, pätevyyteen ja kokemukseen liittyvät vähimmäisvaatimukset voivat parantaa palvelun laatua. Hankintayksiköllä on laajaa harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Vaatimusten tulee liittyä ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta eikä niillä saa vaarantaa ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Hankintayksikkö voi halutessaan edellyttää siten myös esimerkiksi lakisääteistä ammatillista pätevyyttä korkeampaa pätevyyttä.

Esitöissä on vielä todettu, että ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymiseen, taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen sekä tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten on liityttävä hankinnan kohteeseen siten, että ne osoittavat ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuudet toteuttaa hankinta. Niiden tulee lisäksi olla suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua ja estää erityisesti pienten ja keskisuurten yritysten ja yhteisöjen osallistumisen tarjouskilpailuun.

Hankintalain 14 lukuun sisältyvän 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Mainitun pykälän 2 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Tarjouspyyntö ja hankintapäätös

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia kauppapalveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta, jossa palveluntuottaja saa tulonmuodostuksensa palvelun loppukäyttäjinä olevilta asiakkailta perittävistä maksuista.

Tarjouspyynnön kohdassa "Soveltuvuusvaatimukset" on edellytetty muun ohella seuraavaa:

"Tarjoaja suljetaan pois tarjouskilpailusta, jos hän tai hänen alihankkijansa ei täytä hankintayksikön asettamia soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia."

Tarjouspyynnön kohdan "Soveltuvuusvaatimukset" alakohdassa "Taloudelliset ja rahoitukselliset vaatimukset" on edellytetty muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajan taloudellisten edellytysten on oltava hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät. Tätä ominaisuutta arvioidaan tarjoajan vakavaraisuudesta, maksukykyisyydestä, kannattavuudesta ja luottokelpoisuudesta saatujen tietojen perusteella. Tarjoajaorganisaatiossa tai yksityisellä ammatinharjoittajalla ei ole vireillä minkäänlaista taloudellisesta tilanteesta johtuvaa, lainsäädäntöön perustuvaa menettelyä kuten konkurssi, saneerausohjelma tai liiketoiminnan keskeytys."

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut merkitä edellä mainittuihin soveltuvuusvaatimuskohtiin, täyttyykö kyseinen vaatimus. Tarjouspyynnön vaatimuksiin on tullut vastata "kyllä". Tarjouspyynnön mukaan kysymyksessä on ollut "minimivaatimus".

Edellä mainitun tarjouspyynnön alakohdan osalta on "Lisätietoa"-kohdassa edellytetty lisäksi seuraavaa:

"Tarjoajan on toimitettava pyydettäessä tilinpäätösasiakirjat kahdelta edelliseltä tilikaudelta. Mikäli tarjoaja ei voi toimittaa tilinpäätöstietoja, koska yritys on vasta aloittanut toimintansa, tarjoajalla on mahdollisuus toimittaa selvitys vakavaraisuudestaan ja maksukyvystään muulla hankintayksikön hyväksymällä tavalla. Lisäksi Hankintayksikkö varaa itselleen oikeuden tarkistaa tarjoajan luottotiedot näitä tietoja ylläpitäviltä yrityksiltä."

Hankintayksikkö on päätöksellään sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta soveltuvuuden puuttumisen perusteella.

Hankintayksikön päätöksessä on ilmoitettu, ettei valittaja ole täyttänyt tarjoajalle asetettuja soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia vaaditun vakavaraisuuden ja maksukyvyn osalta. Valittajan soveltuvuuden puuttumista on perusteltu siten, että toimitetun selvityksen perusteella toiminnan kannattavuus jää vähäiseksi ja on epäselvää, muodostuuko valittajan liiketoiminta sopimuskaudella kokonaisuutena kannattavaksi sen vaikuttamatta yrityksen vakavaraisuuteen ja maksukykyyn. Hankintayksikölle on jäänyt perusteltu syy epäillä, kykeneekö valittaja tarjoamaan kilpailutuksen kohteena olevan palvelun tuottamisesta mahdollisessa ongelmatilanteessa tai palvelun toteuttamiseen liittyvien vastuiden kantamisesta koko sopimuskauden ajan.

Päätöksen mukaan valittajan liiketoimintasuunnitelma on perustunut pääosin nyt kilpailutetun palvelun varaan. Valittajalla on ollut käytettävissään osakkaan myöntämän pääomalainan myötä riittävä pääoma toiminnan käynnistämistä varten. Valittajan kannattavuus on ollut esitetyn liiketoimintasuunnitelman ja kannattavuuslaskelman perusteella melko vähäinen ja kattanut sopimuskauden päättyessä poistot huomioiden lähinnä hankittavaksi esitetyn ajoneuvokaluston uushankinnan. Valittaja on kuitenkin esittänyt vaihtoehdoksi myös hankittavan ajoneuvokaluston myymistä rahoitusyhtiölle kassavarantojen vapauttamiseksi. Liiketoimintasuunnitelmassa esitetyt laskelmat ovat olleet melko yleisellä tasolla ja sisältäneet epäjohdonmukaisuuksia muun muassa arvioidun liikevaihdon osalta ja suuruusluokkaa koskevia alimitoituksia muun muassa palkkakulujen osalta. Valittajalla ei ole ollut aiempaa toimintaa tarjouspyynnössä tarkoitetulta toimialalta. Valittajan nimeämän vastuuhenkilön kautta valittaja on kuitenkin selkeästi esittänyt, että sillä on tarjouspyynnössä edellytettyä kokemusta kauppapalvelualalta. Volyymiltaan vastuuhenkilön harjoittamaa toimintaa on voitu pitää melko pienenä suhteessa kilpailutuksen kohteena olevaan toimintaan nähden.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön ei olisi tullut sulkea valittajaa tarjouskilpailusta, koska valittaja on täyttänyt tarjouspyynnön taloudelliset ja rahoitukselliset soveltuvuusedellytykset. Valittajan mukaan tarjouspyynnössä ei ole esitetty vaatimusta toiminnan kannattavuudesta, joten tällä perusteella valittajan tarjousta ei voida sulkea pois tarjouskilpailusta.

Asiassa on ensin arvioitava, onko tarjouspyyntö ollut tarjoajien soveltuvuutta koskevien taloudellisten ja rahoituksellisten vaatimusten osalta riittävän selvä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on edellä esitetyllä tavalla asetettu tarjoajan soveltuvuutta koskeva ehdottomaksi vaatimukseksi katsottava minimivaatimus, jonka mukaan tarjoajan taloudellisten edellytysten on oltava hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien taloudellisia edellytyksiä on arvioitu tarjoajan vakavaraisuudesta, maksukykyisyydestä, kannattavuudesta ja luottokelpoisuudesta saatujen tietojen perusteella. Tarjoajan on tullut pyydettäessä toimittaa tilinpäätösasiakirjat kahdelta edelliseltä tilikaudelta. Mikäli tarjoaja ei ole voinut toimittaa tilinpäätöstietoja, koska yritys on vasta aloittanut toimintansa, tarjoajalla on ollut mahdollisuus toimittaa selvitys vakavaraisuudestaan ja maksukyvystään muulla hankintayksikön hyväksymällä tavalla.

Valittaja on tarjouslomakkeellaan ilmoittanut, että sillä on hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät taloudelliset edellytykset hankinnan suorittamiseen. Valittajayritys on vasta aloittanut toimintansa.

Valittaja on hankintayksikön pyynnöstä toimittanut tiedot liiketoiminnan aloittamiseen liittyvästä liiketoimintasuunnitelmasta, tarkentavan kuvauksen kauppapalvelutoiminnan haltuunotosta sekä selvityksen vakavaraisuudesta, työvoimasta, kalustosta ja tarjoajan nimeämän vastuuhenkilön kokemuksesta alalta. Lisäksi valittaja on toimittanut hankintayksikölle muun ohella haltuunottosuunnitelman, liiketoimintasuunnitelman, investointilaskelman, kannattavuuslaskelman, käyttöpääomalaskelman, selvityksen kokonaisrahoitustarpeesta, pääomalainavelkakirjan, pankin saldo- ja korkotodistuksen sekä selvityksen hankittavasta kuljetuskalustosta ja palkattavasta henkilökunnasta. Hankintayksikkö on järjestänyt myös tapaamisen valittajan kanssa näiden asioiden läpikäymiseksi.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Valittajan poissulkemista on perusteltu sillä, ettei valittaja ole täyttänyt tarjouspyynnön edellä mainittua soveltuvuusvaatimusta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajan soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tarjoajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että riittävät edellytykset täyttyvät ja minkälaisen riskin se ottaa hankinnan toteutumatta jäämisestä, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuus- tai avoimuusperiaatteen vastaista. Tarjoaja puolestaan vastaa tarjouksensa sisällöstä ja siitä, että tarjouksen jättämiselle varatun määräajan päättyessä sen tarjous täyttää tarjouspyynnössä asetetut ehdot.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinta-asiakirjoissa ei ensinnäkään ole avoimesti ja yksilöiden selvitetty ehdottomana soveltuvuusvaatimuksena olleiden taloudellisten edellytysten arviointiperusteita hankintalain 83 §:ssä edellytetyllä tavalla. Tarjouspyynnöstä ei ole yksiselitteisesti käynyt ilmi, miten soveltuvuusvaatimuksena olevia hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittäviä taloudellisia edellytyksiä arvioidaan tarjoajan vakavaraisuudesta, maksukykyisyydestä, kannattavuudesta ja luottokelpoisuudesta saatujen tietojen perusteella. Tarjouspyynnössä soveltuvuusvaatimusten täyttymistä on todettu arvioitavan vain sellaisten tavanomaisten asiakirjojen ja selvitysten, kuten tilinpäätösten, perusteella, joista voidaan yleisesti tehdä havaintoja yrityksen taloudellisesta tilanteesta.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole määritellyt hankintailmoituksessaan tai tarjouspyynnössä, minkä nimenomaisten seikkojen perusteella se arvioi tarjoajille tarjouspyynnössä asettamiaan soveltuvuusvaatimuksia. Lisäksi markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimukset ovat tarjoajien taloudellisten ja rahoituksellisten vaatimusten osalta olleet liian avoimia ja osin epäselviä. Tarjoajat eivät ole hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön perusteella voineet tietää, mihin seikkoihin niiden soveltuvuuden arviointi tulee perustumaan ja millä perusteella hankintayksikkö voi katsoa soveltuvuuden puuttuvan. Tarjouspyynnön taloudellisia ja rahoituksellisia soveltuvuusvaatimuksia koskevan kohdan epäselvyys sekä hankintayksikölle pidätetty oikeus arvioida taloudellisten ja rahoituksellisten vaatimusten riittävyys ovat yhdessä jättäneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman harkintavallan tarjoajien soveltuvuuden arviointiin, mikä ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan.

Hankintayksikön on hankintalain 123 §:ssä edellytetyn mukaisesti esitettävä selvät ja johdonmukaiset perustelut sille, miksi se on sulkenut ehdokkaan pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikön päätöksensä yhteydessä hakijalle esittämät perustelut ovat olleet yksilöimättömät ja puutteelliset. Päätöksestä ei ole ilmennyt, miten tarjoajan vakavaraisuutta ja maksukykyä on arvioitu ja millä perusteella toiminnan kannattavuus on katsottu vähäiseksi.

Edellä lausuttu huomioon markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei hankintailmoituksessa tarjoajille asetetut soveltuvuusvaatimukset huomioon ottaen ole voinut esittämiensä seikkojen perusteella sulkea hakijaa pois kysymyksessä olevasta tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu, eikä muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat päätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Helsingin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kauppapalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialan hallintojohtajan 8.12.2017 tekemän hankintapäätöksen § 29 ja päätöksen tarjoajan sulkemisesta tarjouskilpailusta § 30. Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Milk life Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Ville Parkkari sekä asessori Anu Pitkänen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 28.12.2018