MAO:630/18

Lapin sairaanhoitopiirin kuntayhtymä - siivouspalvelut

julkinen hankinta - hankintapäätöksen perusteleminen - rikostuomion vaikutus - tarjoajan soveltuvuus - yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja

Diaarinumero: 2018/79 ja 2018/80
Antopäivä: 18.12.2018

ASIOIDEN TAUSTA

Lapin sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 23.12.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta siivouspalveluiden hankinnasta 24 kuukauden sopimuskaudelle ja kahdelle vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu kolmeen osaan, jotka ovat olleet Rantavitikantie 33:n, Valtakatu 11:n ja Porokatu 37:n siivous.

Lapin sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtaja on 5.2.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 29 valinnut palveluntuottajat kyseisiin osiin. ISS Palvelut Oy:n tarjous on valittu Porokatu 37:n siivousta koskevaan osaan.

Lapin sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtaja on 12.2.2018 tekemällään päätöksellä § 36 kumonnut 5.2.2018 tekemänsä siivouspalvelujen hankintaa koskevan päätöksen, koska asiaan on tullut uutta tietoa, joka vaikuttaa päätökseen ja hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.

Lapin sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtaja on 13.2.2018 tekemällään päätöksellä § 37 sulkenut ISS Palvelut Oy:n tarjouskilpailusta.

Lapin sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtaja on 15.2.2018 tekemällään päätöksellä § 38 valinnut palveluntuottajat hankinnan osa-alueisiin. Porokatu 37:n siivousta koskevaan osaan on valittu SOL Palvelut Oy:n tarjous.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 250.000 euroa.

Hankintaa ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

ASIOIDEN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

ISS Palvelut Oy on asioissa dnrot 2018/79 ja 2018/80 vaatinut, että markkinaoikeus vahvistaa hankintayksikön menetelleen hankintasäännösten vastaisesti ja kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat 12.2.2018 ja 13.2.2018 tehdyt päätökset. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut molemmissa asioissa yhteensä 12.727,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole perustellut riittävästi 12.2.2018 tekemäänsä päätöstä hankintapäätöksen kumoamisesta. Riittävänä perusteluna ei voida pitää sitä, että hankintayksikön mukaan on tullut uutta tietoa, joka vaikuttaa päätökseen ja hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin. Päätöksestä ei lisäksi ole käynyt selkeästi ilmi, mitä päätös merkitsee ja mikä vaikutus sillä on hankintamenettelyyn.

Hankintayksikkö ei ole myöskään perustellut riittävästi 13.2.2018 tekemäänsä päätöstä, jolla valittaja on suljettu tarjouskilpailusta. Perusteluissa on viitattu julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa säädettyyn harkinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen, mutta muita perusteluja ei ole esitetty. Kysymys on ilmeisesti ollut Keski-Suomen käräjäoikeuden 8.4.2016, Pirkanmaan käräjäoikeuden 3.5.2016 ja Vantaan käräjäoikeuden 4.7.2016 antamista työturvallisuusmääräysten rikkomista koskevista lainvoimaisista tuomioista.

Hankintayksikkö on ylittänyt sille kuuluvan harkintavallan sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Kyseiset tuomiot eivät ole miltään osin merkinneet, että valittajan luotettavuus hankinnan toteuttamiseen olisi muodostunut kyseenalaiseksi. Tuomioissa on ollut kyse hankintaan nähden erityyppisistä tilanteista. Valittajan ei ole katsottu tuomioissa toimineen piittaamatta lain tai viranomaisten määräyksistä. Vaikka todettuja työturvallisuusrikoksia ei voida pitää vähäisinä, ei valittajan osuus niissä ole ollut sellainen, että rikkomukset olisivat olleet olennaisia tai vakavia. Arvioinnissa on otettava huomioon myös tuomioista ilmenevät valittajan suorittamat korjaavat toimet ja lisäpanostukset työturvallisuuteen.

Hankintayksikön olisi tullut varata valittajalle tilaisuus esittää näyttöä luotettavuudestaan ennen sen tarjouskilpailusta sulkemista.

Hankintayksikkö on joka tapauksessa menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta, koska poissulkemisen perusteena olevista tapahtumista on kulunut yli kolme vuotta.

Vastine

Vaatimukset

Lapin sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on asioissa dnrot 2018/79 ja 2018/80 vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.178,75 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikön 12.2.2018 tekemän hankintaoikaisupäätöksen perustelut on esitetty 13.2.2018 tehdyssä valittajan tarjouskilpailusta sulkemista koskevassa päätöksessä, koska valittajaa koskevia rikosrekisteritietoja ei ole salassapitosyistä voitu kirjata ensiksi mainittuun päätökseen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Valittaja on saanut lainvoimaisia tuomioita työturvallisuusrikkeistä. Rikkomukset ovat kohdistuneet työlainsäädäntöön ja olleet toistuvia. Hankintayksikkö ei voi arvioida tuomioiden aiheellisuutta tai vakavuutta.

Valittaja on lisäksi antanut tarjouksessaan hankintayksikölle olennaisesti vääriä tietoja, kun se on yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla vakuuttanut muun ohella, ettei se ole rikkonut työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan.

Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta pyytää valittajalta selvitystä sen luotettavuudesta. Selvityksen pyytämistä ei ole pidetty tarpeellisena, koska valittajan menettelystä on ollut tuomioistuimen lainvoimaisia tuomioita.

Poissulkemisen perusteena olevista tapahtumilla on tarkoitettu tuomioiden antamista, joista antamishetkellä on kulunut alle kolme vuotta. Hankintayksikön ei ole perusteltua tehdä omia ratkaisujaan muiden kuin tuomioiden perusteella.

Kuultavien lausunnot

RTK-Palvelu Oy ja SOL Palvelut Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että sen sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Valittaja ei ole syyllistynyt rikkomuksiin toistuvasti. Yhteensä kolme työtapaturmaa syyskuussa 2013, maaliskuussa 2014 ja huhtikuussa 2014 eivät ole osoittaneet rikkomusten toistuvuutta. Valittajayhtiön liikevaihto on yli 400 miljoonaa euroa ja henkilökuntaa sillä on lähes 8.000, mihin suhteutettuna poissulkemisen perusteena olleet tapahtumat ovat olleet yksittäistapauksia. Koska valittajaa ei ole koskenut mikään poissulkemisperuste, valittajan tarjouksessa ei ole annettu hankintayksikölle virheellistä tietoa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle muun ohella tarjoajan, joka on rikkonut muun ohessa Suomen lainsäädännön työoikeudellisia velvoitteita, ja hankintayksikkö voi näyttää rikkomuksen toteen (5 kohta) tai joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle tässä luvussa tarkoitettuja tietoja tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen (10 kohta).

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan sen tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen.

Pykälän 1 momentin 5 kohdan esitöistä (HE 108/2016 vp s. 185) ilmenee, että säännös perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (jäljempänä hankintadirektiivi) 57 artiklan 4 kohdan a alakohtaan ja että säännös on uusi. Säännöksen tarkoituksena on ehkäistä tarjoajan lainsäädännön vastaisten toimien ja epäluotettavuuden synnyttämiä riskejä hankintasopimuksen toteuttamiselle. Säännöksessä tarkoitettuja rikkomuksia voivat olla esimerkiksi työoloja tai työturvallisuutta koskevien sääntöjen noudattamatta jättäminen. Poissulkemisperusteiden täyttyminen edellyttää rikkomuksen olennaisuutta ja vakavuutta.

Hankintalain 81 §:n 4 momentin mukaan tarjoajaa ei saa sulkea tarjouskilpailusta, jos 1 momentissa tarkoitetusta tapahtumasta on kulunut yli kolme vuotta.

Pykälän 4 momentin esitöistä (HE 108/2016 vp s. 189) ilmenee, että säännös perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 7 kohtaan ja että säännös on uusi. Poissulkemisen kesto ei saa hankintadirektiivin mukaan olla pidempi kuin kolme vuotta asiaankuuluvasta tapahtumasta harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden osalta. Säännöksessä asetetaan kolmen vuoden enimmäiskesto. Säännöksellä varmistetaan suhteellisuusperiaatteen mukaisesti, että poissulkemisperusteiksi säädetyt toimenpiteet ja laiminlyönnit eivät estä tarjoajaa osallistumasta hankintamenettelyihin rajoittamattomaksi ajaksi. Lainkohdassa tarkoitettu tapahtuma on ajankohta, jona hankintayksikkö on saanut tai sen olisi asianmukaista huolellisuutta noudattaen tullut saada tietoonsa toimittajaa rasittava kyseinen poissulkemisperuste.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista muun ohella, kun hankintaviranomainen voi asianmukaisesti osoittaa 18 artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen sovellettavien velvoitteiden rikkomisen (a alakohta) tai talouden toimija on vakavalla tavalla syyllistynyt väärien tietojen antamiseen toimittaessaan vaaditut tiedot sen tarkistamiseksi, että poissulkemisperusteita ei ole (h alakohta).

Hankintadirektiivin 18 artiklan 2 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava aiheellisia toimenpiteitä varmistaakseen, että talouden toimijat noudattavat hankintasopimuksia toteuttaessaan sovellettavia ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, jotka on vahvistettu muun ohella kansallisessa lainsäädännössä.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan mukaan talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä. Tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet. Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 7 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on erityisesti määriteltävä poissulkemisen enimmäiskesto siinä tapauksessa, että talouden toimija ei toteuta 6 kohdassa tarkoitettuja toimenpiteitä luotettavuutensa osoittamiseksi. Jos poissulkemisen kestoa ei ole vahvistettu lainvoimaisella tuomiolla, se ei saa olla pidempi kuin viisi vuotta lainvoimaisen tuomion antamisesta 1 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa ja kolme vuotta asiaankuuluvasta tapahtumasta 4 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan tarjoajalla on oikeus esittää hankintayksikölle näyttöä luotettavuudestaan. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta. Hankintayksikkö voi edellyttää hankinta-asiakirjoissa, että tiettyjen yksilöityjen poissulkuperusteiden osalta mahdollinen korjaavia toimenpiteitä koskeva selvitys esitetään jo tarjousten ja yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan jättämisen yhteydessä. Jos näin ei tehdä, on hankintayksikön suositeltavaa joka tapauksessa ilmaista toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuus esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi lainkohdan mukaisesti. Näin ehkäistään myös tilanne, jossa näyttöä korjaavista toimenpiteistä esitetään vasta hankintayksikön poissulkemisratkaisun jälkeen mahdollisessa tuomioistuinkäsittelyssä.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee (tuomio 4.5.2017, Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, 71 kohta), että nykyisessäkin hankintadirektiivissä säädettyyn vakavalla tavalla väärien tietojen antamiseen syyllistymiseen ja hankintamenettelystä sulkemiseen on riittävää, että toimijan katsotaan olevan vastuussa tietyn vakavuusasteen tuottamuksesta eli tuottamuksesta, jolla voi olla ratkaiseva vaikutus poissulkemista, valintaa tai hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskeviin päätöksiin.

Niin ikään oikeuskäytännöstä ilmenee (tuomio 24.10.2018, Vossloh Laeis, C-124/17, EU:C:2018:855, 35–41 kohdat), että hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukaista kilpailun vääristämistä koskevaa poissulkemisperustetta tarkastellessa asiaankuuluvana tapahtumana, josta poissulkemisen kesto on laskettava, on pidettävä sitä päivää, jona toimivaltainen viranomainen on todennut käyttäytymisellä syyllistytyn lainsäädännön rikkomiseen. Talouden toimijalla säilyy mahdollisuus toteuttaa hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdassa tarkoitettuja toimenpiteitä osoittaakseen luotettavuutensa, jos se kuitenkin haluaa osallistua hankintamenettelyyn.

Asian arviointi

Hankintayksikön 12.2.2018 tekemässä muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä § 36 asianosaisiksi on todettu kaikki tarjoajat. Päätöksen kohdassa "Perustelut" on selostettu hankintaoikaisun tekemistä koskevan hankintalain 132 §:n 1 momentin sisältö. Kohdassa "Päätös" on todettu seuraavaa:

"Hankintayksikkö kumoaa siivouspalveluiden hankintaa koskevan päätöksen § 29/2018, 5.2.2018, koska asiaan on tullut sellaista uutta tietoa, joka vaikuttaa päätökseen ja hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.

Hankintayksikkö ei toimeenpane edellä mainittua hankintapäätöstä."

Hankintayksikön 13.2.2018 tekemässä niin ikään muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä § 37, jossa asianosaiseksi on todettu yksin valittaja, on todettu seuraavaa:

"Lain 1397/2016 81 § 5 perusteella LSHP toteaa, ettei toimittajaa joka on rikkonut Suomen tai Euroopan unionin lainsäädäntöä tai työehtosopimuksia ja hankintayksikkö voi näyttää rikkomukset toteen, voida valita toimittajaksi. LSHP on arvioinnissaan kiinnittänyt huomiota siihen, että tarjoajalla on lainvoimaisia tuomioita ja että rikkomukset kohdistuvat työlainsäädäntöön ja ovat toistuvia."

Markkinaoikeus katsoo, että mainitussa 12.2.2018 tehdyssä päätöksessä ei ole esitetty sellaisia perusteluja, joiden perusteella valittaja tai muutkaan siinä todetut asianosaiset olisivat voineet arvioida päätöksen oikeellisuutta ja valitustarvettaan. Edellä todetulla tavalla hankintayksikön 13.2.2018 tekemästä päätöksestä on ilmennyt, että valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut lainvoimaisiin työlainsäädäntöä koskeviin tuomioihin ja rikkomusten toistuvuuteen. Päätöksestä ei ole kuitenkaan ilmennyt riittävällä tavalla mihin tuomioihin, mihin niistä ilmeneviin seikkoihin ja millaiseen rikkomusten olennaisuutta ja vakavuutta koskevaan arviointiin hankintayksikön ratkaisu hankinnan toteuttamisen vaarantumisesta on perustunut.

Markkinaoikeus näin ollen katsoo, että muutoksenhaun kohteena olevien päätösten perustelut eivät ole vastanneet hankintalain 123 §:ssä edellytettyä.

Valittajan mukaan sen sulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut Keski-Suomen käräjäoikeuden 8.4.2016, Pirkanmaan käräjäoikeuden 3.5.2016 ja Vantaan käräjäoikeuden 4.7.2016 antamiin tuomioihin. Hankintayksikkö ei ole esittänyt, että kyseiset tuomiot olisivat väärät tai esittänyt muitakaan tuomioita, joihin tarjouskilpailusta sulkeminen on perustunut. Valittaja on valituksessaan vedonnut kyseisiin tuomioihin ja näin ollen todetusta muutoksenhaun kohteena olevien päätösten perustelujen puutteellisuudesta huolimatta se on pystynyt esittämään valitusperusteensa markkinaoikeudessa.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole joka tapauksessa voinut sulkea valittajaa tarjouskilpailusta mainittujen tuomioiden perusteella, koska kyseisistä tapahtumista ennen päätöksen tekemistä on kulunut yli kolme vuotta. Hankintayksikön mukaan kolmen vuoden määräaika tulee tässä tapauksessa laskea tuomioiden antamispäivistä.

Markkinaoikeus katsoo, ottaen erityisesti huomioon edellä mainitun unionin tuomioistuimen 24.10.2018 antaman tuomion, että hankintayksikkö on voinut pitää hankintalain 81 §:n 4 momentissa tarkoitettuna tapahtumana sitä päivää, jona oikeus on kulloinkin todennut työlainsäädännön rikkomisen työturvallisuusrikoksen syyksi lukevalla tuomiolla. Edellä todetut tuomioiden antamispäivät huomioon ottaen hankintayksikkö on voinut ottaa kaikki puheena olevat tuomiot huomioon valittajan soveltuvuuden arvioinnissa.

Valittaja on myös esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut varata sille mahdollisuus esittää näyttöä sen luotettavuudesta ennen sen sulkemista tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja (ESPD), jossa on kohdassa "Työlainsäädännön mukaisten velvoitteiden rikkominen" kysytty "Onko tarjoaja rikkonut oman tietonsa mukaan työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan", ja jos vastaus on ollut kyllä, on kysytty "Onko tarjoaja toteuttanut toimia osoittaakseen luotettavuutensa kyseisen poissulkemisperusteen olemassaolosta huolimatta", ja jos vastaus on ollut kyllä, on pyydetty kuvaus toteutetuista toimista.

Valittaja on vastannut tarjouksessaan ensimmäiseen kysymykseen kieltävästi, jolloin sen ei ole tullut vastata jatkokysymyksiin luotettavuuden osoittamisesta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 81 §:n 4 momentin ja vastaavasti hankintadirektiivin 57 artiklan 7 kohdan "tapahtumaan" viittaava sanamuoto huomioon ottaen oikeustila ennen edellä mainittua unionin tuomioistuimen 24.10.2018 antamaa tuomiota on ollut epäselvä sen suhteen, mitä tapahtumaa ja siten ajankohtaa säännöksissä on tarkoitettu. Valittaja on voinut olla perustellusti siinä käsityksessä, että edellä mainituissa käräjäoikeuden tuomioissa syyksi luetut, viimeistään 30.4.2014 tapahtuneet työlainsäädännön velvoitteiden rikkomiset olisivat myös hankintasäännösten kannalta katsottava tapahtuneen yli kolme vuotta ennen kuin hankintamenettely on edes aloitettu 23.12.2017, eikä kyseisiä työlainsäädännön velvoitteiden rikkomisia olisi voinut ottaa huomioon valittajan soveltuvuuden arvioinnissa.

Markkinaoikeus katsoo edellä todetun perusteella, ettei valittaja ole menetellyt yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan täyttämisessä ainakaan siinä määrin virheellisesti tai huolimattomasti, että sen antaman vastauksen vuoksi sillä ei voisi enää olla mahdollisuutta vedota hankintalain 82 §:n mukaiseen oikeuteen esittää näyttöä sen luotettavuudesta hankinnan toteuttamiseksi siitä huolimatta, että hankintayksikkö on katsonut, että valittajaa rasittaa harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Lisäksi edellä mainitusta unionin tuomioistuimen 24.10.2018 antamasta tuomiosta ilmenee, että tarjoajan tulee voida toteuttaa korjaavia toimenpiteitä osoittaakseen luotettavuutensa ja osallistuakseen hankintamenettelyihin, ja hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan viimeisessä virkkeestä myös nimenomaisesti ilmenee, että jos hankintayksikkö pitää esitettyjä korjaavia toimenpiteitä riittämättöminä, tarjoajan on saatava tästä perusteltu päätös.

Tarjoajan edellä todettu oikeus toteuttaa korjaavia toimenpiteitä menettäisi pitkälti merkityksensä, mikäli hankintayksikkö ei ainakin käsillä olevissa poissulkemisperusteen ajankohdan osalta tulkinnanvaraisissa olosuhteissa varaisi tarjouskilpailusta sulkemisen kohteeksi harkitulle tarjoajalle tilaisuutta tulla kuulluksi ennen poissulkemispäätöksen tekemistä. Sikäli kuin tarjouskilpailusta sulkemista koskevan perusteen soveltuminen tarjoajaan ei olisi ollut ennakoitavissa, tarjoajalle ei käytännössä jäisi mahdollisuutta esittää näyttöä luotettavuudestaan, eikä näin ollen myöskään tarjoajan oikeus saada perusteltu päätös korjaavien toimenpiteiden riittämättömyydestä voisi riittävän tehokkaasti toteutua.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että edellä todettu poissulkemisperusteen ajankohtaa koskeva oikeustilan aiempi epäselvyys huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole esittänyt riittäviä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia perusteita sille, että se olisi voinut sulkea valittajaa tarjouskilpailusta myöskään yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla olennaisesti väärien tietojen antamiseen syyllistymisen perusteella.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on ylittänyt sille kuuluvan harkintavallan sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Kyseiset käräjäoikeuden tuomiot eivät ole miltään osin merkinneet sitä, että valittajan luotettavuus hankinnan toteuttamiseen olisi muodostunut kyseenalaiseksi. Tuomioissa on ollut kysymys nyt käsillä olevaan hankintaan nähden erityyppisistä tilanteista ja tapahtumista on kulunut aikaa. Valittajan ei ole katsottu tuomioissa toimineen piittaamatta lain tai viranomaisten määräyksistä. Vaikka todettuja työturvallisuusrikoksia ei voida pitää vähäisinä, ei valittajan osuus niissä ole ollut sellainen, että rikkomukset olisivat olleet olennaisia tai vakavia. Valittaja ei ole syyllistynyt rikkomuksiin toistuvasti. Arvioinnissa on otettava huomioon myös tuomioista ilmenevät valittajan suorittamat korjaavat toimet ja lisäpanostukset työturvallisuuteen. Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja on saanut lainvoimaisia tuomioita työturvallisuusrikkeistä ja että ne ovat olleet toistuvia, eikä hankintayksikkö voi arvioida tuomioiden aiheellisuutta tai vakavuutta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käytössä. Hankintayksikön tulee kuitenkin kiinnittää erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin. Tarjouskilpailusta sulkeminen edellyttää rikkomuksen olennaisuutta ja vakavuutta. Koska tarjouskilpailusta sulkeminen on ankara toimenpide, hankintayksikön on arvioitava muun ohella, miten vakavasta ja laajasta työlainsäädännön rikkomisesta on ollut kysymys ottaen huomioon teon yhteys hankinnan kohteeseen sekä se, vaikuttaako teko tarjoajan luotettavuuteen kyseisessä hankinnassa.

Hankintayksikkö ei ole edes markkinaoikeudessa perustellut valittajan tarjouskilpailusta sulkemista muutoin kuin rikkomusten työlainsäädäntöön kohdistumisella ja toistuvuudella. Hankintayksikkö ei ole myöskään ottanut kantaa valittajan markkinaoikeudessa esittämiin korjaaviin toimenpiteisiin.

Markkinaoikeus katsoo edellä todetuin perustein, että hankintayksikkö ei ole voinut sulkea valittajaa tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaisesti työturvallisuusrikkomuksia ja niiden toistuvuutta sellaisenaan koskevilla perusteilla arvioimatta lähemmin suhteellisuusperiaatteen mukaisesti niiden vaikutusta hankinnan toteuttamiseen sekä arvioimatta valittajan esittämien korjaavien toimenpiteiden riittävyyttä ja tarvittaessa perustelematta niiden riittämättömyyttä. Todettua hankintamenettelyn virheellisyyttä on korostanut se, että jo muutoksenhaun kohteena olevien päätösten perustelut ovat olleet puutteellisina hankintalain vastaisia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Edellä todetulla tavalla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan valittajan kannalta julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintaa ei ole pantu täytäntöön. Näin ollen hankintayksikön tässä hankinnassa tekemät valittajan asemaan vaikuttavat päätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano vastaavilta osin kieltää. Ottaen huomioon asiassa määrättävät seuraamukset asiassa ei ole tarpeen erikseen lausua valittajan vahvistusvaatimuksesta.

Markkinaoikeus toteaa selvyyden vuoksi, että hankintayksikön 12.2.2018 tekemä päätös § 36, jolla on kumottu sen 5.2.2018 tekemä hankintapäätös § 29, jää lopputulokseltaan edelleen noudatettavaksi. Joka tapauksessa hankintayksikön 5.12.2018 tekemän hankintapäätöksen § 29 on myös tosiasiallisesti korvannut hankintayksikön 15.2.2018 tekemä hankintapäätös § 38.

Hankintayksikön 15.2.2018 tekemä hankintapäätös § 38 on perustunut hankintamenettelyssä aiemmin tehtyyn ja muutoksenhaun kohteena olevaan valittajan tarjouskilpailusta sulkemista koskevaan hankintayksikön 13.2.2018 tekemään päätökseen § 37, jota on rasittanut edellä kuvattu hankintayksikön virheellinen menettely. Nämä aiemmat virheellisyydet tarkoittavat näin ollen myös osin hankintayksikön 15.2.2018 tekemän muun ohella tarjoajien uudelleen valitsemista koskevan päätöksen § 38 virheellisyyttä. Koska valittajan tarjouskilpailusta sulkemisella on voinut olla merkitystä hankinnan lopputulokseen ainoastaan Porokatu 37:n siivouksen osalta, markkinaoikeus katsoo, että myös hankintayksikön 15.2.2018 tekemä hankintapäätös § 38 voidaan tältä osin kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen Porokatu 37:n siivousta koskevan osan osalta.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan edellä mainituilta osin julkisena hankintana kysymyksessä olevan tarjouspyynnön perusteella, sen tulee arvioida tarjoajien soveltuvuus uudelleen ja tehdä Porokatu 37:n siivousta koskevan osan osalta uusi perusteltu hankintapäätös, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Lapin sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtajan 13.2.2018 tekemän päätöksen § 37 ja 15.2.2018 tekemän päätöksen § 38 siltä osin kuin se koskee Porokatu 37:n siivousta. Markkinaoikeus kieltää Lapin sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta kyseisten kumottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön vastaavilta osin nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Lapin sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan ISS Palvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Lapin sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit

Sami Myöhänen, Pekka Savola ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 27.12.2018