MAO:629/18

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus - päällysteiden reikienpaikkausurakat

julkinen hankinta - kansallinen hankinta - poikkeuksellisen alhainen tarjoushinta - tarjouspyynnön epäselvyys

Diaarinumero: 2018/226
Antopäivä: 18.12.2018

ASIAN TAUSTA

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.4.2018 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta päällysteiden reikienpaikkausurakasta vuosille 2018 ja 2019.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 23.5.2018 tekemällään hankintapäätöksellä dnro EPOELY/764/2018 valinnut YIT Infra Oy:n tarjouksen ja sulkenut Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena.

Hankintasopimuksen ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankinta-asiakirjojen perusteella ollut noin 1–1,5 miljoonaa euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 25.5.2018.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Infra-Asfaltti Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 36.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.513,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjous on hankintasäännösten vastaisesti suljettu tarjouskilpailusta alihintaisena, vaikka valittaja on antanut hyväksyttäväksi katsottavat selvitykset tarjoushintansa perusteista ja siitä, että se kykenee ilman hankintayksikölle aiheutuvaa riskiä suoriutumaan päällysteenpaikkaustöistä sopimuskaudella.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja on voinut valita itse paikkausmenetelmänsä. Tämä on käytännössä johtanut siihen, että tarjoajien yksikköhinnat paikattavaksi määritellyille rei’ille ovat vaihdelleet merkittävästi. Tarjousten hintavaihtelu on ollut 360.000 euron ja 7.500.000 euron välillä. Hankintayksikön arvio hankinnan kokonaisarvosta on ollut lähes viisinkertainen edullisimpaan tarjoukseen verrattuna ja kaksi korkeinta tarjoushintaa on ollut hintatasoltaan vain kaksi kolmasosaa hankintayksikön arvioon verrattuna.

Tarjoukset eivät ole olleet hinnoitteluperusteiden osalta vertailukelpoisia, koska ne ovat todennäköisesti perustuneet keskenään vertailukelvottomien paikkausmenetelmien käyttöön ja niistä aiheutuvien kustannusten vertailuun. Tarjoushinnan väitettyä alihintaa ei ole voitu arvioida vertaamalla annettua tarjousta hankintayksikön omaan arvioon tai muihin vastaanotettuihin tarjouksiin. Edelleen tarjouspyynnössä esitetty kappalehintainen hinnoittelu ei ole ollut aiemmin vallitseva käytäntö, joten saatuja hintoja ei ole ollut mahdollista verrata toteutuneisiin tai aiemmin kilpailutettuihin urakoihin.

Hankintayksikkö on pyytänyt 9.5.2018 selvitystä yhtiön tarjoushinnan alhaisuudesta, josta on tullut ilmetä seikat, joiden perusteella Infra-Asfaltti Oy on katsonut voivansa suoriutua urakasta tarjouksessa esitetyllä hinnalla tarjouspyynnön mukaisesti. Yhtiö on antanut vastaukset pyydetyssä aikataulussa. Hankintayksikkö on esittänyt heti selvitysten vastaanottamisen jälkeen lisäkysymyksiä, joihin on vastattu määräajassa.

Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen sulkemista tarjouskilpailusta koskevassa päätöksessä ja perustelumuistiossa on virheellisesti arvioitu yhtiön selvityksessä esitettyjä seikkoja ja tehty niistä hankinta-asiakirjojen vastaisia tulkintoja. Tarjouksen tarjouskilpailusta poissulkemispäätös on perustunut selvityksen vastaisten tietojen käyttöön.

Infra-asfaltti Oy on perustellut hankintayksikölle, miksi yleiskustannuksia ei ole mahdollista ennen urakan toteuttamista kohdentaa kyseiseen urakkaan. Lisäksi on vahvistettu, että yhtiön ja konsernin yleiskustannukset on katettu jo konsernin tilauskannalla ja urakka on yhtiön kannalta voitollinen, vaikka suhteellinen osuus yleiskustannuksista allokoitaisiinkin kyseiselle urakalle. Vastoin näitä selvityksiä, hankintayksikkö on omiin päätelmiinsä perustuen päätösmuistiossaan esittänyt, että vaikka pienellä yhtiöllä voi olla kevyestä organisaatiomallista johtuen pienemmät yleiskustannukset kuin suurilla yhtiöillä, yhtiön olisi tullut huomioida mahdolliset lainojen pääomakulut, kaluston poistot, työnjohtokustannukset ja laatudokumentin kustannukset yleiskustannuksina selvityksiin. Päätös olisi tullut tehdä annettuihin tietoihin, ei tietojen vastaisiin päätelmiin perustuen.

Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta myös sillä perusteella, että kustannuslaskenta on perustunut ylimitoitettuun päiväkohtaiseen reikäpaikkaukseen. Perustelut ovat tältä osin olleet virheelliset ja hankintayksikölle esitetyn selvityksen vastaiset. Infra-Asfaltti Oy on kehittänyt uuden asfalttipaikkausmenetelmän ja levityslaitteen, joiden ansiosta tienpinnan vauriot voidaan korjata entistä tehokkaammin samalla käyntikerralla. Yhtiön päiväkohtainen paikattavien reikien määrä on perustunut siihen, että lähes tähän paikkausmäärään on päästävä, jotta tarjouspyynnössä ilmoitettu paikkausmäärä eli 50.000 reikää saadaan tosiasiassa paikattua urakka-aikana.

Valittajalta on pyydetty selvitystä asfalttimassan kuljetuskustannuksista siitä huolimatta, että valittaja on laskennassaan ottanut huomioon tähän liittyvät kulut ja polttoainekustannukset. Tarjouksen poissulkemispäätöstä on perusteltu sillä, että tilaaja ei ole pystynyt selvitysten perusteella luotettavasti arvioimaan massankuljetusmatkojen sisältymistä tarjottuun massahintaan. Massan osalta hankinta-asiakirjoissa ei ole määritelty kuljetusmatkoja lainkaan. Urakkasopimusluonnoksessa on ainoastaan todettu, että urakan paikkauskohteet sijaitsevat hankintayksikön alueella ja että niiden tarkempi maantieteellinen sijainti määritellään urakan aikana. Lisäselvityspyynnössä on valittajalta kuitenkin edellytetty hankinta-asiakirjoihin perustumatonta erillistä massankuljetuskustannusten laskentaa tiettyyn hypoteettiseen keskeiseen kohtaan. Valittaja on antanut yksityiskohtaisen lisäselvityksen massankuljetuskustannusten sisältymisestä päiväkohtaiseen työmaakustannuslaskentaansa ja erityisperustelut sille, miksi näiden kustannusten osuus poikkeaa kyseisessä urakassa merkittävästä tavanomaisesta asfaltointiurakasta.

Toisin kuin hankintapäätöksessä on esitetty, valittaja on selvityksessään kustannuksista ilmoittanut, että työkustannukset on laskettu kolmen työntekijän ryhmän päiväkustannusten perusteella ja että ryhmän käyttämän kaluston kustannukset on laskettu kokonaiskustannuksiin. Valittaja on esittänyt riittävät selvitykset tarjouslaskentansa perusteista, ja hankintayksikön on voitava luottaa niihin. Hankintayksikön menettely on ollut tältä osin suhteellisuusperiaatteen vastaista. Selvityksissä on nimenomaisesti vahvistettu, että tarjoushinnan tarkoittama työmaakate on voitollinen; myös tilanteessa, jossa yleiskuluja kohdennettaisiin urakkaan.

Tarjouksen sulkemista tarjouskilpailusta on perusteltu vielä sillä, että tarjouksessa esitetty menetelmä ei ole ollut valmis käytettäväksi. Hankinta-asiakirjojen mukaan tarjoajilla on ollut vapaus valita paikkausmenetelmänsä. Niissä on lisäksi kuvattu kumppanuusmallia, jonka tarkoituksena on ollut paikkaustoiminnan kehittäminen, toteuttaminen ja suunnitteleminen tapauskohtaisesti ja kokemusperäisesti. Valittaja on selvityksissään vahvistanut, että sen paikkausmenetelmä on jo käytössä olevasta KT-Valuasfalttimenetelmästä edelleen kehitetty paikkausmenetelmä. Lisäksi on todettu, että kehitettyä menetelmää on jo käytetty sekä piha- että tiealueilla, joilla on vilkasta raskasta liikennettä.

Tarjouksen sulkemista tarjouskilpailusta on perusteltu myös sillä, että hankintayksiköllä ei ole ollut mahdollisuutta tutustua kehitetyllä menetelmällä tehtyihin paikkauksiin. Tällaista perustetta ei ole hankinta-asiakirjoissa ja se on vastoin tarjouspyynnössä ilmoitettua paikkausmenetelmien vapaata valinnanmahdollisuutta ja kumppanuustavoitetta. Kesken patentointiprosessin olevasta menetelmästä ja levitinlaitteesta ei ole voinut antaa yksityiskohtaisia tietoja patentointiprosessin lopputulosta vaarantamatta. AsfalttiPaana-konserni, mukaan lukien Infra-Asfaltti Oy, on nimenomaan asfalttipaikkauksiin erikoistunut konserni, ja KT-Valuasfalttimenetelmä on ollut pitkään käytetty ja hankintayksikön tuntema.

Valittajan vertailuhinta 360.000 euroa on ollut hinnaltaan halvin, ja virheettömässä tarjouskilpailussa valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun. Vaadittu hyvitysmaksun määrä vastaa kymmentä prosenttia hankinnan ennakoidusta arvosta.

Vastine

Vaatimukset

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.860 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjousten vertailuperusteena on käytetty halvinta hintaa keskenään vertailukelpoisten ja yhteismitallisten tarjousten saamiseksi. Tarjoajia on pyydetty antamaan tarjouslomakkeella tarjousten vertailuhinta, joka on muodostunut reikäpaikan yksikköhinnasta kerrottuna 50.000 kappaleella. Sopimusasiakirjoissa on asetettu lopputuotetta koskevia vaatimuksia, mutta jätetty työmenetelmän valinnan pitkälti tarjoajan päätettäväksi. Tavoitteena on ollut teettää sopimusaikana paikkaustöitä 1–1,5 miljoonalla eurolla. Keskeinen tavoite on ollut saada erilaisia työmenetelmiä sisältäviä tarjouksia. Tarjoukset on saatettu keskenään yhteismitallisiksi ja vertailukelpoisiksi yksikköhintaan perustuvalla vertailuhinnalla, joka on tullut perustaa 30 kilogramman massamäärään reikäpaikkaa kohden, sekä asettamalla lopputuotetta koskevia vaatimuksia.

Kaksi halvinta tarjousta ovat olleet selvästi edullisempia suhteessa muihin annettuihin tarjouksiin. Nämä tarjoukset jättäneet tarjoajat ovat perustaneet tarjouksensa uuteen työmenetelmään, jonka teknisiä ratkaisuja ei kummassakaan tarjouksessa ole esitelty. Hankintayksikkö on tehnyt arvionsa poikkeuksellisen alhaisesta tarjoushinnasta näissä tarjouksissa esitettyjen tietojen, oman ennakkoarvionsa ja kaikkien saatujen tarjousten tietojen perusteella.

Valittajalta on pyydetty selvitystä sen alhaisesta tarjoushinnasta ja erityisesti tarjouksen perusteena olleiden paikkausmenetelmien teknisistä ratkaisuista sekä niiden hinnoitteluperusteista. Mainitut tiedot sisältävää selvitystä ei ole annettu, eikä hankintayksikkö ole näin ollen kyennyt arvioimaan tarjouksen perusteena olleen työmenetelmän kustannustehokkuutta. Saatu selvitys ei tältä osin ole ollut riittävä selittämään tarjoushinnan alhaista tasoa. Valittaja ei ole pystynyt luotettavasti todentamaan sitä, että se olisi pystynyt aloittamaan urakan 1.6.2018 alkaen tarjouksen mukaisella työmenetelmällä.

Valittajalta on pyydetty tarkempaa selvitystä siitä, onko paikkausmassan kuljetuskustannukset Etelä-Pohjanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen alueella otettu huomioon tarjotussa yksikköhinnassa. Kysymys on ollut olennainen, koska urakkasopimuksen puolentoistavuoden keston aikana paikkaustöitä tehdään koko keskuksen alueella noin 3.000 kilometrin pituisella sopimustiestöllä useaan otteeseen paikkauskohteiden välisine siirtymäajoineen. Infra-Asfaltti Oy:n oma asfalttiasema sijaitsee Viitasaarella, josta etäisyydet maanteitse alueen ääripäihin ovat noin 170–310 kilometriä. Valittajan esittämästä katelaskelmasta tai sen jälkeen saaduista selvityksistä ei ole käynyt yksiselitteisesti ilmi, mihin päiväkohtaiseen kustannuserään kuljetuskustannukset sisältyvät ja minkälaisiin laskelmiin annettu tarjoushinta on tältä osin perustunut.

Kalusto on keskeisessä asemassa tiivistahtisen urakan tavoitteiden toteuttamisessa, ja kun pyritään urakan tavoitteiden mukaiseen kustannustehokkaaseen, laadukkaaseen ja vähän paikkausmassoja käyttävään paikkaustyömenetelmään.

Kysymyksessä olevaan urakkaan on sisältynyt tavanomaisesta urakasta poiketen urakoitsijan velvollisuus rekisteröidä ja kuvata jokainen reikä, mikä on ollut merkityksellistä yleiskustannusten laskennassa.

Hankintayksikkö on halunnut seikkaperäisesti ja huolellisesti selvittää kahden hinnaltaan poikkeuksellisen alhaiseksi arvioimansa tarjouksen perusteet. Infra-Asfaltti Oy:n osalta on jäänyt avoimeksi päiväkohtaisen työtehon, kaluston, kuljetuskustannusten ja yleiskustannusten tietoja. Yhtiön vastaukset selvityspyyntöihin ovat jääneet tietyiltä osin varsin ohuiksi. Hankintayksikkö on tässä tilanteessa joutunut tarkastelemaan tietoja tietyissä määrin olettamusten perusteella sekä suorittamaan kokonaisharkintaa omaan asiantuntemukseen nojautuen. Tarjoajan esittämät perusteet tarjoushinnan alhaiselle tasolle eivät ole olleet vakuuttavia, ja ne on arvioitu riittämättömiksi.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä on ollut tieto sen kyvystä suoriutua tarjouspyynnön mukaisesta työstä. Konsernivoimavarana valittajan tarjouksessa mainittu Katutekno Oy on toiminut hankintayksikön alueella ja sille asfalttitöitä tehneenä urakoitsijana jo noin kymmenen vuoden ajan. Toisaalta patentointiprosessin kohteena olevaa menetelmää koskevat tekniset yksityiskohdat eivät ole olennaisia arvioitaessa urakoitsijan kustannustehokkuutta osana poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan arviointia.

Hankintayksikölle toimitetut tiedot ovat olleet riittävät sen toteamiseksi, että Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksessa on otettu huomioon tarvittavan kalusto ja siitä yhtiölle aiheutuvat kustannukset. Arvioidessaan kaluston päivähintaa hankintayksikön olisi tullut ottaa huomioon myös se, että urakoitsijalta on edellytetty kaluston valintaa kulloistenkin tarpeiden mukaisesti.

Kuvaamis- ja raportointivelvoitteet ovat tavanomaisia asfalttipaikkausurakoissa. Esimerkiksi dokumentointi voidaan suorittaa osana reiän paikkaustoimenpidettä siten, että kalustoon kiinnitetty kamera dokumentoi kunkin paikkauskohdan ja samalla kohteen sijainnin. Infra-Asfaltti Oy:n järjestelmä hoitaa tiedonkeruun eikä se aiheuta minkäänlaista viivästystä paikkaustoimenpiteisiin tai urakan etenemiseen. Raportointi voidaan suorittaa tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti konsernin omalla ohjelmistolla, joten se ei aiheuta ulkopuolisen ohjelmistotoimittajan lisenssi- tai muita kustannuksia. Lisäksi valittaja on tarjouksen antamisen yhteydessä vahvistanut täyttävänsä kaikki urakoitsijalle asetetut velvoitteet. Näillä velvoitteilla ei ole merkitystä arvioitaessa hankintayksikön harkintavaltaa poissuljentapäätöstä tehtäessä eikä niihin liittyviä tietoja ole pyydetty valittajalta.

Liikesalaisuuksien vuoksi valittajalla ei ole tiedossa, mitä tietoja voittanut tarjoaja on esittänyt tarjoushintansa poikkeuksellista alhaisuutta selvitettäessä. Paikkakohtainen hinnanero voittaneen tarjoajan ja valittajan välillä on kuitenkin ollut käytännössä erittäin pieni. Kun otetaan huomioon, että voittanut tarjoaja käyttää varsinaisiin asfaltointitöihin aliurakoitsijaa, urakkahinnoittelun erot ovat olleet erittäin vähäiset tai eroa ei käytännössä ole ollut.

Muut kirjelmät

Valittaja on markkinaoikeuden varattua sille mahdollisuuden lausua siitä, ovatko tarjouspyyntö ja muut hankinta-asiakirjat olleet omiaan tuottamaan yhteismitallisia tarjouksia esittänyt muun ohella, että tarjoukset on saatu vertailukelpoisiksi asettamalla lopputuotetta koskevia vaatimuksia ja käyttämällä laskennallista 30 kilon asfalttimassan määrää paikattavaa reikää kohden. Tarjousasiakirjat ovat siten tuottaneet yhteismitallisia tarjouksia siitä huolimatta, että paikkausmenetelmä ja siihen liittyvät yksityiskohdat ovat olleet tarjoajien valittavissa.

Sen sijaan arvioitaessa valittajan tarjoushinnan väitettyä poikkeuksellista alhaisuutta, tarjoushinnan laskentatapaa ja muita tarjouksen hinnoitteluun liittyviä seikkoja ei menetelmien eroista johtuen ole voinut arvioida vertaamalla valittajan yksikköhintaa muihin saatuihin tarjouksiin eikä muiden tarjoajien omasta kustannusrakenteestaan esittämiin tietoihin.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden varattua sille mahdollisuuden lausua siitä, ovatko tarjouspyyntö ja muut hankinta-asiakirjat olleet omiaan tuottamaan yhteismitallisia tarjouksia esittänyt muun ohella tarjouskilpailun toteutetun siten, että lopputuloksena on saatu yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankinnan tavoitteena on ollut nykyistä kustannustehokkaampien ja laadukkaampien paikkausmenetelmien käyttöönotto. Hankinnan kohde on määritelty lähinnä lopputuotteen eli reikäpaikan ja käytettävien materiaalien osalta. Työmenetelmän valinnassa tarjoajalla on ollut vapauksia. Valintaperusteena käytetty halvin hinta on varmistanut lopputuotetta koskevien vaatimusten ohella sen, että tarjouskilpailussa on saatu keskenään vertailukelpoisia ja yhteismitallisia tarjouksia.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta kyse siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjouksen poikkeuksellisen alhaisen hinnan johdosta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 11 lukuun sisältyvän 104 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 104 §:n 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Tarjoushinnan poikkeuksellisen alhaisuuden selvittäminen ja arvioiminen

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkasopimusluonnoksen urakan määrittelyä koskevassa kohdassa 2.1 "Yleistä" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Urakka on kumppanuustoimintaan perustuva yksikköhintaurakka, josta maksetaan urakoitsijalle toteutuneiden suoritteiden mukaisesti liitteenä olevan tarjouksen yksikköhintaluettelon perusteella. Laadunvarmistuksen muotona on laatuvastuurakentaminen eli LVR.

Urakoitsija sitoutuu toteuttamaan urakkaan " Päällysteiden reikienpaikkausurakka (REPA) EPO ELY 2018-2019" sisältyvät päällysteiden reikien-paikkaustyöt kaikkine niihin kuuluvine valmistelu- ja viimeistelytöineen sekä suorittamaan aine- ja tarvikehankinnat tämän urakkasopimuksen ja sen liitteenä olevien sopimusasiakirjojen mukaisesti siten, että lopputulos ja käytetyt materiaalit täyttävät niille asetetut vaatimukset.

(– –)

Urakan paikkauskohteet sijaitsevat Etelä-Pohjanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen (L-vastuualue) alueella. Paikkauskohteiden tarkempi maantieteellinen sijainti määritellään urakan aikana."

Urakkasopimusluonnoksen kohdassa 2.2 "Työmenetelmät ja paikkaustilanteet" on todettu muun ohella seuraavaa:

"REPA urakoitsijan tehtävänä on vastata päällystettyjen teiden reikien paikkaamisesta tarjotuilla paikkausmenetelmillä ja materiaaleilla niin, että tieverkolta paikataan yli 2 cm syvät ja halkaisijaltaan yli 10 cm reiät yksikköhintaperusteisesti tilaajan osoittamilta tienosuuksilta. Tilaaja painottaa paikkaustoimissa ensisijaisesti ylläpitoluokkien Y1 ja Y2 teitä.

Tilaajan arvio on (sitoumuksetta), että yhden reiän paikkauksen massamäärä on keskimäärin noin 30 kg/reikä.

(– –)

Urakoitsija saa valita reikien paikkaukseen tapauskohtaisesti haluamansa työmenetelmän, kuitenkin siten, että paikkauksen tulee olla koneellisesti tiivistetty (jyräys, tärylätkäys, puristus) tai puhallettu."

Tarjouspyynnön mukaan toimittajan on tullut ilmoittaa tarjouskohdetta koskevat tiedot tarjouslomakkeella, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Viitaten tarjouspyyntökirjeeseenne sekä tarjouspyyntöä täydentäviin kirjeisiinne tarjoudumme tekemään tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyn urakan, jonka urakkahinta muodostuu tarjouspyyntökirjeen mukaisella menettelyllä.

(– –)

Tarjouksemme perustuu seuraavaan laskennalliseen, ei tilaajaa sitovaan sopimuksen aikaiseen (1.6.2018–30.11.2019) kokonaismäärään. (keltainen solu täytetään)."

Tarjouslomakkeessa on lisäksi esitetty toimenpiteen koostuvan 50.000 kappaleesta reikäpaikkoja (keskimäärin noin 30 kiloa reikää kohden) ja ilmoitettu keltaisella pohjalla solu, johon on tullut täyttää tieto muodossa "€ / yks (alv 0 %)".

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole pyydetty tarjoajia toimittamaan selvitystä esimerkiksi asfalttipaikkauksessa käytettävästä työryhmästä tai kalustosta, valuasfalttipaikkausmenetelmästä tai tarjoajan asfalttiaseman sijainnista.

Tarjousten avaus- ja käsittelykokouksen pöytäkirjassa on todettu, että valittajan ja yhden toisen tarjoajan tarjoukset ovat olleet poikkeuksellisen alhaisia. Hankintayksikkö on tämän takia lähettänyt valittajalle 9.5.2018 päivätyn selvityspyynnön, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Pyydämme teiltä kirjallisen selvityksen alhaisen tarjoushintanne perusteista tarjouksen hylkäämisen harkintaa varten. Selvityksestänne tulee ilmetä seikat, joiden perusteella katsotte voivanne suoriutua urakasta tarjouksessa esittämällänne hinnalla tarjouspyynnön mukaisesti.

(– –)

Tilaaja pyytää tarjoajaa selvittämään tämän urakan tarjouksen perusteena olevien paikkausmenetelmien tekniset ratkaisut sekä niiden hinnoitteluperusteet."

Infra-Asfaltti Oy on toimittanut hankintayksikölle 14.5.2018 selvityksen, jossa se on todennut olevansa Infraneliö Oy:n sijasta tarjoaja hankintamenettelyssä. Selvityksessä on todettu lisäksi muun ohella, että Infra-Asfaltti Oy on reikien paikkaukseen erikoistunut yhtiö. Hankintayksikölle on esitetty selvitys siitä, että yhtiön tarjoushinta on sisältänyt työmaakatteen. Infra-Asfaltti Oy on esittänyt selvityksessä, että sen käytössä on asfaltin paikkausmenetelmä, joka tuo kustannussäästöjä ja nopeuttaa paikkausaikatauluja. Menetelmä on perustunut yhtiöllä jo käytössä olleeseen menetelmään, jota on kehitetty edelleen. Selvityksen mukaan edellä mainitut syyt ovat mahdollistaneet edulliset tarjoushinnat kuitenkin siten, että urakan on laskettu sisältävän valittajalle nykyisessä kilpailutilanteessa riittävän katteen. Tarjouspyynnön kohteena olevaa urakkaa ei ole tarjottu nollakatteella tai negatiivisella katteella. Selvityksen mukaan yhtiön on tarjotulla yksikköhinnalla mahdollista toteuttaa urakka menestyksekkäästi ja ilman tilaajalle aiheutuvaa riskiä.

Infra-Asfaltti Oy on toimittanut selvityksensä liitteenä muun ohella salassa pidettävää tietoa sisältäväksi ilmoitetun katelaskelman.

Hankintayksikön edustaja on toimittanut Infra-Asfaltti Oy:lle 14.5.2018 sähköpostiviestin, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Pyytäisin tarkentamaan:
1. Voisitteko avata työmenetelmäänne mihin tarjouksenne perustuu ja mitä tarkoittaa käytännössä: "Työmenetelmäkehityksellä aikaansaadut merkittävät työn toteutuksen kustannussäästöt näkyvät tässä urakkatarjouksessa alhaisena kustannustasona." "Yhtiö on kehittänyt tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla jo aiemmin käytössä olleesta KT-Valuasfalttipaikkausmenetelmästä uuden menetelmän ja yhtiö käyttää siten tarjouspyynnön mukaisissa töissä erityisesti sitä varten kehittämäänsä asfaltinpaikkausmenetelmää sekä lisäksi tälle uudelle menetelmälle kehitettyä levityslaitetta. Uuden kehitetyn menetelmän ja kehitetyn levityslaitteen ansiosta tienpinnassa olevat erityyppiset vauriot voidaan korjata entistäkin tehokkaammin samalla käyntikerralla, mikä nopeuttaa aikataulua ja lisää kustannustehokkuutta." Voisitteko esittää tästä uudesta menetelmästä tarkemmat tekniset tiedot? Lisäksi eritoten missä sitä on käytetty, jotta tilaaja voisi tutustua siihen käytännössä?
2. Mihin tuntimäärään perustuu päiväkohtainen hinnoittelunne?
3. Missä sijaitsee teidän oma asfalttiasemanne? Mitkä ovat massankuljetuskustannukset jos EPO ELYn alueen keskeisin kohta olisi Seinäjoki? Voisitteko toimittaa asemaanne CE-todistuksen?
4. Mistä koostuu KT-Valuasfalttipaikkaustyöryhmänne (…) mutta entä muu kalusto (esim. kuorma-autot, levityskalusto)? Mikä on tarvittavien koneiden (kuorma-auto, levityskalusto) tunti/päivähinta?"

Infra-Asfaltti Oy on toimittanut hankintayksikölle selvityksen, jossa on todettu muun ohella, että tarjouspyynnössä ei ole vaadittu selvittämään reikäpaikkauksessa käytettävää menetelmää tai käytetyn menetelmän uutuusarvoa. Selvityksessä on annettu vastauksia ja lisätietoja hankintayksikön 14.5.2018 toimittaman sähköpostiviestin kysymysten perusteella.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta päätöksellään 23.5.2018. Päätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouksenne hylätään hankintalain 96 §:ään perustuen alhaisen tarjoushinnan takia. (– –)

(– –)

Selvityksissään 14.5.2018 sekä 16.5.2018 tarjoaja vetoaa tarjouspyyntöasiakirjoihin sekä uuden menetelmänsä keskeneräiseen patentointiprosessiin kieltäytyessään selvittämästä menetelmänsä teknisiä ratkaisuja sekä niiden tuomia kustannushyötyjä. Täten tilaaja ei ole pystynyt siten selvittämään poikkeuksellisen alhaista tarjoushintaa uuden menetelmän osalta.

Infra-Asfaltti Oy ei ole myöskään pystynyt osoittamaan uuden menetelmän valmiutta ottaa se käyttöön urakan alkaessa 1.6.2018.

Pyrittäessä selvittämään poikkeuksellisen alhaista tarjoushintaa Infra-Asfaltti Oy ei ole pystynyt uskottavasti selvittämään tarjoushinnan koostumista mm. paikkausmassojen kuljetuksien ja paikkaustöiden koostumista mm. paikkausmassojen kuljetuksien ja paikkaustöiden konekaluston sekä yleiskulujen osalta Infra-Asfaltti Oy:n katetuottolaskelma perustuu tilaajan näkemyksen mukaan ylisuuriin päiväkohtaisiin työtehoihin sekä oletukseen mahdollisuuksista lisätöihin.

(– –)

Tarjoajan antamat selvitykset eivät tyydyttävästi selitä tarjottujen hintojen tai kustannusten alhaista tasoa. Tilaajan näkemyksen mukaan Infra-Asfaltti Oy:n kustannuslaskelmat sisältävät liian suuria riskejä, jotta tarjoajalla olisi mahdollisuudet toteuttaa REPA-urakka tarjotulla hinnalla."

Asian arviointi

Kysymyksessä olevaan EU-kynnysarvot alittavaan kansalliseen hankintaan sovellettavan hankintalain 11 luvun säännöksistä ei ilmene, että hankintalain II osaan kuuluvan ja poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevan 96 §:n säännöksiä sovellettaisiin EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa. Mainitussa luvussa ei ole myöskään säädetty erikseen tarjousten hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisten tarjousten käsittelystä. Euroopan unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 17.3.2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, 37–42 kohta), etteivät avoimuuden tai syrjimättömyyden periaatteet edellyttäneet julkisista hankinnoista annetun direktiivin kaikkien määräysten soveltamista pääosin direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jäävään hankintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan ilmoittama pitää paikkansa, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Markkinaoikeus kuitenkin toteaa, että hankintayksiköllä on myös EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa oikeus turvata oma sopimusoikeudellinen asemansa sen varalta, että tarjoajat tarjoavat urakkatyötä hinnalla, jolla hankintaa ei voida toteuttaa hankinta-asiakirjoissa kuvatun mukaisesti tai jonka johdosta hankinnan toteuttamisessa syntyy taloudellisia riskejä. Tämän vuoksi hankintayksiköllä on oikeus EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa pyytää selvitystä poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan syistä ja tarvittaessa sulkea tarjous tarjouskilpailusta, mikäli selvitys tai muu toimitettu näyttö ei tyydyttävästi selitä tarjottujen hintojen poikkeuksellisen alhaista tasoa. Selvitystä pyytäessään ja arvioidessaan hankintayksikön on kuitenkin meneteltävä hankintalain 3 §:n 1 momentista ilmenevien periaatteiden mukaisesti.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on asiassa saadun selvityksen perusteella lisäksi itse ryhtynyt selvittämään valittajan tarjoushinnan alhaisuutta. Hankintayksikkö on selvityspyynnössään myös viitannut nimenomaisesti hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevaan hankintalain 96 §:ään.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 27.11.2001, Impresa Lombardini, yhdistetyt asiat C-285/99 ja C-286/99, EU:C:2001:640, 82 kohta) mukaan tehokkaan kilpailun kehityksen turvaamiseksi julkisten hankintojen alalla on olennaista, että tarjoajan mahdollisuus esittää hinnan poikkeuksellisen alhaisuuden arvioinnissa kantansa kustakin ehdottamansa hinnan eri osatekijästä on mahdollisimman laaja ja täydellinen ja että tarjoajan on voitava esittää tarjouksensa tueksi kaikki selvitykset, joita se pitää tarpeellisina kyseisen hankinnan luonteen ja ominaispiirteet huomioon ottaen, eikä tätä mahdollisuutta voida millään tavalla rajoittaa. Hankintaviranomaisen on puolestaan otettava huomioon kaikki selvitykset, jotka yrittäjä on esittänyt, ennen kuin se tekee päätöksen kyseisen tarjouksen hyväksymisestä tai hylkäämisestä.

Edellä esitetystä ilmenee, että tarjoaja voi toimittaa selvityksiä hinnan alhaisuudesta ja hankintayksikkö pyytää ja arvioida niitä hyvin laaja-alaisesti. Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta muun ohella siksi, että sen toimittama selvitys ei ole asfalttipaikkauksessa käytettävän menetelmän ja massankuljetuskustannusten osalta ollut riittävä ja uskottava. Hinnan poikkeuksellisen alhaisuuden selvittämisen yhteydessä hankintayksikkö on useilta osin täsmentänyt ja antanut lisää tietoja hankinnan kohteesta ja hankinnan toteuttamistasosta. Valittajan kykyä toteuttaa hankintasopimus antamallaan hinnalla ei ole arvioitu suhteessa hankinta-asiakirjojen määritelmään, vaan suhteessa siihen, millaisena hankinta on kuvattu täsmentynein tiedoin poikkeuksellisen alhaisen hinnan selvityspyynnöissä. Alkuperäiset hankinta-asiakirjat ovat siis olleet siten yleisluonteisia, että hankintayksikön on joutunut täsmentämään niitä arvioidakseen, onko valittaja voinut tarjoamallaan hinnalla toteuttaa hankintasopimuksen. Hankinnan kannalta keskeisiä tietoja hankinnan kohteesta on siten annettu vasta poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan selvittämisen yhteydessä ja vain niille tarjoajille, joiden antamat tarjoushinnat hankintayksikkö on katsonut poikkeuksellisen alhaisiksi.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankinta-asiakirjat ovat olleet epäselvät asfalttipaikkauksessa käytetyn menetelmän ja massankuljetuskustannusten esittämistapojen määrittelyn osalta. Tarjouspyynnön perusteella ei ole voitu saada keskenään vertailukelpoisia ja yhteismitallisia tarjouksia, mistä ovat osoituksina saapuneiden tarjousten hintojen suuret erot sekä se, että poikkeuksellisten alhaisten tarjoushintojen selvitysten yhteydessä on jouduttu tekemään merkittäviä tarkennuksia hankinnan kohteen kuvaukseen ja hankinnan ehtoihin.

Johtopäätös

Edellä selostetun perusteella hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankinta-asiakirjojen epäselvyys on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen ja valittajan asemaan hankintamenettelyssä. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 25.5.2018.

Hankintalain 155 §:n 1 momentista ja valittajan vaatimuksista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi määritellyt tarjouspyynnössään hankinnan kohteen ja hankinnan ehdot urakassa käytettävää asfalttimenetelmää ja massankuljetuskustannuksiin vaikuttavia tietoja koskien nyt tehtyä täsmällisemmin.

Kyseisen hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten millä tavoin hankinnan kohde ja ehdot olisi virheettömässä menettelyssä määritelty sekä minkälaisia tarjouksia tällöin olisi saatu ja miten ne olisi vertailtu. Asiassa ei siten ole mahdollista riittävän luotettavasti todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen korvaamaan Infra-Asfaltti Oy:n oikeudenkäyntikulut 9.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 27.12.2018