MAO:553/18

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä - jätevedenpuhdistamon pumput

julkinen hankinta - erityisalojen hankintalaki 2017 - tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta

Diaarinumero: 2018/97
Antopäivä: 1.11.2018

ASIAN TAUSTA

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 11.8.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 31.8.2018 sekä 5.9.2017 julkaistuilla korjausilmoituksilla avoimella menettelyllä toteutettavasta Viikinmäen jätevedenpuhdistamon tulopumppaamon 1 uusien pumppujen (2 + 2 kpl) hankinnasta sekä optiona hankittavien pumppujen (3 kpl) hankinnasta.

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymän vesihuollon toimialajohtaja on 20.2.2018 tekemällään päätöksellä § 3 sulkenut KSB Finland Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Sulzer Pumps Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 500.000 euroa.

Markkinaoikeus on 20.4.2018 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Hankintasopimus on allekirjoitettu 14.5.2018.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

KSB Finland Oy on muun ohella vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 125.000 euroa ja määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.880 eurolla sisältäen markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun.

Perusteet

Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta virheellisesti. Ratkaisu on tältä osin perustunut niin sanottuun harkinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen kuitenkaan hankintapäätöksessä yksilöimättä, mihin tosiseikkoihin tämä on perustunut. Kielteinen päätös olisi tullut perustella yksityiskohtaisesti.

Edellytyksiä valittajan poissulkemiselle ei ole ollut. Sen lisäksi, etteivät harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet ole täyttyneet, hankintapäätös on myös lain tarkoituksen vastainen. Harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden tarkoituksena on mahdollistaa se, että hankintayksikön ei tarvitse ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimittajien kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi sopimuskumppanikseen. Valittaja ei ole ollut tällainen toimittaja, päinvastoin. Valittajan soveltuvuutta sopimuskumppaniksi osoittavat valittajan liikevaihto, valmistusmäärät ja laaja tuoteportfolio, sekä referenssit ja maailmanlaajuinen kysyntä sen tuotteille.

Toiseksi sijoittuneen tarjoajan molemmat tarjoukset olisi tullut hylätä, sillä ne eivät ole täyttäneet asetettuja vähimmäisvaatimuksia ja teknisiä edellytyksiä. Tarjouksissa ei ole ilmoitettu ISO 9906 class 1E mukaisia pumppujen tuottoarvoja. Valittaja on ainoana tarjoajana teknisissä tiedoissaan selvästi ilmoittanut pumppujensa hydraulisen hyötysuhteen testistandardinsa mukaisesti ja myös vaaditun ISO 9906 class 1E mukaisen arvon. Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja tarjouspyynnössä esitettyjen vertailuperusteiden perusteella kokonaistaloudellisesti edullisin.

Hyvitysmaksun tulee olla tuntuva ottaen huomioon hankintayksikön virheen laatu ja hankinnan kohteen arvo sekä valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Valittajan perusteeton hylkääminen on aiheuttanut suurta vahinkoa valittajalle taloudellisesti ja imagotappioiden muodossa kilpailluilla ja jo ennestään suppeilla pumppumarkkinoilla. Hanke on myös ollut katteeltaan kohtuullisen hyvä, minkä vuoksi valittajalle aiheutunut taloudellinen vahinko on suuri.

Vastine

Vaatimukset

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.450 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettely on ollut hankintasäännösten mukainen. Hankintapäätöksen perusteluissa on tuotu esiin, että valittaja on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen perusteella. Toiseksi sijoittuneen tarjoajan molemmat tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia.

Valittajan aikaisemmissa toimituksissa on ollut merkittäviä ja toistuvia puutteita. Hankintayksikön Vanhankaupungin raakaveden puhdistuslaitokselle tilatut korkeapainepumput eivät joulukuussa 2012 tehdyissä tehdaskoejoissa ole täyttäneet hankintayksikön tarjouspyyntöön ja valittajan tarjoukseen perustuvaa energiatehokkuusvaatimusta, mistä johtuen valittaja on joulukuussa 2013 sitoutunut maksamaan hankintayksikölle sopimussakkoa. Vastaavasti Vanhankaupungin vedenpuhdistuslaitoksen aktiivihiililaitoksen tulopumppaamon pumput ja niihin liittyvä tekniikka eivät heinäkuussa 2016 tehdyissä tehdaskoeajoissa ole täyttäneet hankintayksikön tarjouspyyntöön ja valittajan tarjoukseen perustuvaa energiatehokkuusvaatimusta, mistä johtuen valittaja on jälleen lokakuussa 2017 sitoutunut maksamaan hankintayksikölle sopimussakkoa. Toimitukset ovat kumpikin olleet niin olennaisesti puutteellisia, että hankintayksikkö olisi ollut oikeutettu purkamaan sopimukset, mutta tämän oikeussuojakeinon käyttö ei kuitenkaan ollut asennuskohteen kriittisyys ja aikataulut huomioon ottaen käytännössä realistista, joten virheet on jouduttu sopimaan hyvitettäväksi sopimussakoilla.

Hankintayksikön ja valittajan välillä on edellä mainittujen toimituskohteiden lisäksi ollut lukuisia muita hankintasopimuksia, joissa hankintayksikkö ei ole ollut tyytyväinen valittajan suoritukseen ja joissa sopimusvastuiden selvittely on kesken.

Hankintasäännösten näkökulmasta valittajan esittämät emoyhtiönsä referenssit eivät ole merkityksellisiä, koska kyseinen yhtiö ei ole tehnyt tarjousta. Lisäksi eri puolilla maailmaa pumppujen asennuskohteet ja niitä ohjaavat tekniikat eroavat merkittävästi toisistaan, eikä siten hankintayksikön asennuskohteista merkittävästi poikkeavista referensseistä voi tehdä päätelmiä hankintayksikölle toteutettavien toimitusten onnistumisesta.

Hankintayksikön strategisiin tavoitteisiin kuuluu muun ohella ympäristön tilan ja energiatehokkuuden parantaminen sen toiminta-alueella. Julkisilla hankinnoilla on merkittävä rooli näiden tavoitteiden saavuttamisessa, minkä vuoksi niitä sovelletaan määriteltäessä hankinnan kohteen vertailuperusteita. Sopimussakoista huolimatta tilanne ei ole ollut hankintayksikköä tyydyttävä. Pumppujen osoittautumisesta tarjouksia vastaamattomiksi on aiheutunut hankintayksikölle merkittävää haittaa muun ohessa siten, että hankintayksikön strategiset energiatehokkuustavoitteet eivät ole toteutuneet. Sovitut sopimussakot ovat vain osittain kompensoineet hankintayksikön taloudellisia menetyksiä ja sopimusneuvottelut ovat tarpeettomasti vieneet hankintayksikön resursseja.

Jos valittajaa ei voitaisi sulkea tarjouskilpailusta, vaikka sen aikaisemmat toimitukset ovat olleet merkittävästi ja toistuvasti puutteellisia, olisi tämä vastoin hankintasäännösten mukaista ympäristönäkökohtien huomioimisen periaatetta sekä lisäksi syrjivää niitä toimittajia kohtaan, joiden toimitukset olisivat täyttäneet hankinnan kohteen kriteerit. Hankintayksikkö on myös suhteellisuusperiaate huomioon ottaen voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta.

Hankintapäätös on ollut riittävästi perusteltu. Päätöksessä on esitetty lainkohdat, joihin tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle on perustunut. Kun otetaan huomioon edellä todetut selvät virheet valittajan aikaisemmissa toimituksissa ja niistä käydyt laajat kirjeenvaihdot, selvitykset ja neuvottelut, on valittajan tullut olla tietoinen sen poissulkemiseen johtaneista seikoista. Valittaja on myös todennut, että sen sulkeminen tarjouskilpailusta on aiheuttanut sille epäsuotuisaa julkisuuskuvaa. Myös tämä seikka huomioon ottaen hankintayksikkö on toiminut valittajan edun mukaisesti, kun hankintapäätöksessä ei ole tarpeettoman laajasti selostettu valittajan aikaisempia virheellisiä toimituksia, jotka ovat kuitenkin yksityiskohtaisesti olleet valittajan tiedossa.

Toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Kyseinen tarjoaja on liittänyt tarjouksiinsa edellytetyt takuuarvo- ja energiakulutuskaavakkeet sekä tekniset spesifikaatiot. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellytetty teknisiä spesifikaatioita tietyn standardin mukaisesti. Tarjouspyynnössä on todettu, että pumppujen tehdastakuuajot tullaan suorittamaan tarjouspyynnön liitteenä olevan hankintaohjelman mukaisesti siten, että pumpun tuotto, nostokorkeus, tehontarve ja hyötysuhde arvioidaan tehdastakuuajossa standardin ISO 9906:2012 (luokka 1/1 E) mukaisesti. Hankintayksikkö on voinut luottaa kyseisen tarjoajan tarjouksissa annettuihin energiakulutusta koskeviin tietoihin. Jos kyseinen tarjoaja olisi voittanut tarjouskilpailun, olisi tarjouspyynnön liitteen 2 mukaiset arvot arvioitu tehdastakuuajossa.

Koska kysymys on valittajan oikeudesta hyvitysmaksuun eli siitä, olisiko valittajalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjouksilla ei ole merkitystä valittajan oikeusasemaan, kun valittaja ei ole esittänyt väitteitä voittaneen tarjoajan tarjousta koskien.

Asiassa ei ole edellytyksiä määrätä hyvitysmaksua, koska hankintayksikkö on voinut sulkea valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Vaadittu hyvitysmaksun määrä poikkeaa markkinaoikeuden oikeuskäytännöstä, eivätkä korotetulle hyvitysmaksulle esitetyt perusteet ole hankintaoikeudellisesti tarkastellen merkityksellisiä. Väite hankintasopimuksesta syntyvästä liikevoitosta ei ole uskottava ottaen huomioon, että toimiala on varsin kilpailtu. Jos hyvitysmaksu määrättäisiin, sen tulisi olla määrältään enintään 3–4 prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita koskevista lain esitöistä ja oikeuskäytännöstä ilmenevän, että säännöstä tulee tulkita suhteellisuusperiaatteen mukaisesti, mikä tarkoittaa, että mahdollisten poissuljentaan oikeuttavien perusteiden tulee olla ehdottoman vakavia ja käytettäessä negatiivisia kokemuksia harkinnan perusteena, myös ehdottoman objektiivisia, riittävän selvitettyjä ja dokumentoituja.

Hankintayksikkö on poissulkemisen perusteina yksilöinyt vain kaksi toimitusta, joiden välillä on neljä vuotta. Hankinnat eivät ole sisältäneet merkittäviä puutteita, eivätkä ne myöskään täytä lain tarkoittamaa toistuvaa puutteellisuutta. Sovintosopimuksesta vuodelta 2013 käy päinvastoin ilmi, että neljä valittajan toimittamasta kuudesta pumpusta on saavuttanut energiakulutuksen takuuarvot ja että pumppaamojärjestelmä kokonaisuutena on täyttänyt luvatut energiatehokkuuden takuuarvot. Kyseiseen sovintosopimukseen liittynyt hankintayksikön mainitsema sopimussakko on perustunut valittajan osalta vapaaehtoiseen sopimukseen sen johdosta, että hankinta on saatu päätökseen hyvässä yhteisymmärryksessä ja myös yhteistyön jatkamiseksi kyseisen hankinnan jälkeen. Sopimuksessa on sovittu vastavuoroisista maksusuorituksista. Hankintalain mukainen lisäedellytys siitä, että puute on johtanut aiemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai vastaaviin sanktioihin, ei ole täyttynyt. Edellä mainittu vapaaehtoinen sopimus ei ole luonteeltaan seuraamus, joka voitaisiin tulkita hankintalain tarkoittamaksi lisäedellytykseksi.

Hankintayksikön mainitsemia muita hankintasopimuksia, joihin se ei olisi ollut tyytyväinen, ei voida yksilöimättöminä ja dokumentoimattomina ottaa asian arvioinnissa miltään osin huomioon.

Yhtäkään valittajan ja hankintayksikön välistä aiempaa sopimusta ei ole päätetty irtisanomalla tai purkamalla. Valittaja ei myöskään ole maksanut vahingonkorvauksia tai vastaavia sanktioita liittyen oman suorituksensa virheeseen tai puutteeseen.

Valittajan mainitsemat referenssit ovat relevantteja sen takia, että konsernin kansainvälisesti markkinoimat ja myymät laitteistot valmistetaan samassa tehtaassa tiukkojen ja maailmalla yleisesti käytössä olevin standardien mukaisen laatukontrollin alaisuudessa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja on aikaisemmin toistuvasti ilmoittanut energiatehokkuuden osalta merkittävästi paremmat arvot kuin millaiseksi ne ovat tehdaskoeajoissa todellisuudessa osoittautuneet. Valittajan toimitukset ovat olleet olennaisesti virheellisiä ja hankintayksikkö olisi ollut oikeutettu purkamaan sopimukset. Sopimuksen purkamista tarkoittavan oikeussuojakeinon käyttäminen ei kuitenkaan ole käytännössä mahdollista. Virheet on siten jouduttu sopimaan hyvitettäväksi sopimussakkojen maksamisella.

Valituksessa on vähätelty virheellisten pumpputoimitusten kriittisyyden merkitystä hankintayksikölle kuitenkaan perustelematta asiaa sen tarkemmin. Pääkaupunkiseudun puhtaan veden toimittamisen vaarantumisella olisi varsin nopeasti toteutuvia sekä varsin merkittäviä riskejä pääkaupunkiseudun väestön hyvinvoinnille.

Vielä valituksessa on vedottu siihen, että vuoden 2012 tehdaskoeajoissa osa pumpuista on kuitenkin saavuttanut vaaditut takuuarvot tai jopa hieman ylittänyt ne. Tällä seikalla ei ole merkitystä asian oikeudellisessa arvioinnissa, sillä hankintasäännökset lähtevät jo yleisellä tasolla siitä, että tarjoukset ja niihin perustuvat toimitukset ovat joko kokonaisuutena tarjouspyynnön mukaisia tai sitten ne eivät ole sitä. Tarjous ei ole tarjouspyynnön mukainen, vaikka osa tarjouksesta ylittäisi tarjouspyynnön vaatimukset. Vastaavasti, jos toimittajan toimituksista osa täyttää sen tarjouksen vaatimukset tai jopa hieman ylittää ne, ei se oikeuta alittamaan vaatimuksia muiden osatoimitusten osalta, koska tällöin hankintasopimus muuttuisi jo olennaisesti, mikä olisi syrjivää toisia toimittajia kohtaan.

Valittajan poissulkeminen on ollut myös suhteellisuusperiaatteeseen nähden hyväksyttävää poissulkemisella tavoiteltaviin päämääriin nähden.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1398/2016; erityisalojen hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Ehdokkaan ja tarjoajien valintaperusteita koskevan erityisalojen hankintalain 83 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi soveltaa ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja valintaan muun ohessa hankintalain 81 §:ssä säädettyjä harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita. Ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan pakollisesta tai harkinnanvaraisesta poissulkemisperusteesta huolimatta siten kuin asiasta hankintalain 82 §:ssä säädetään.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.

Hankintalain 81 §:n 4 momentin mukaan ehdokasta tai tarjoajaa ei saa sulkea tarjouskilpailusta, jos 1 momentissa tarkoitetusta tapahtumasta on kulunut yli kolme vuotta.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp, s. 183) mukaan pykälä vastaa osin aiemmin voimassa olleen hankintalain (348/2007, vanha hankintalaki) 54 §:ssä säädettyä. Pykälää koskevista esitöistä käy ilmi, että ehdotetun pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksikön olisi pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja olisi vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voisivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voisi olla perusteltua. Hankintayksikkö voisi huomioida harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp, s. 187) mukaan hankintayksikkö voisi sulkea tarjouskilpailusta ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Lisäedellytyksenä olisi, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Tällaisia sanktioita voisivat olla myös sopimussakkojen periminen sekä hinnanpidätysehtojen käyttäminen. Poissulkeminen olisi mahdollista myös niissä tilanteissa, joissa hankintayksiköllä olisi ollut oikeus esimerkiksi irtautua sopimuksesta, mutta joissa hankinnan toteuttamisen kriittisyyden vuoksi sopimusta ei ole voitu irtisanoa tai purkaa. Ehdotetun lainkohdan tarkoittamia puutteita voisivat olla esimerkiksi hankintasopimuksen olennaisten osien toimittamatta tai suorittamatta jättäminen tai toimitetun tavaran tai palvelun merkittävät puutteet, joiden vuoksi sitä ei voida käyttää aiottuun tarkoitukseen. Puutteena voitaisiin pitää myös sellaista sopimuskumppanin aiempiin sopimuksiin liittyvää toimintaa, joka kyseenalaistaisi vakavasti kyseisen toimittajan luotettavuuden.

Säännöksen esitöissä on edelleen todettu (HE 108/2016 vp, s. 188), että ehdotettua säännöstä sovellettaessa tulisi varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu ja että puutteet ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa KHO 25.5.2009 taltio 1294 on katsottu, että hankintayksikön aiempien negatiivisten kokemusten käyttäminen voi sinänsä olla mahdollista ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemisperusteena. Koska hankintayksikön reklamaatioluettelo oli epätäsmällinen ja koska osa esitetyistä puutteista oli pienehköjä ja alalla tavanomaisia, esitetyt puutteet eivät ratkaisun mukaan oikeuttaneet hankintayksikköä sulkemaan toimittajaa tarjouskilpailusta.

Ehdotettua poissulkemisperustetta sovellettaessa voitaisiin ottaa huomioon myös ehdokkaan tai tarjoajan muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet, mikäli ne on dokumentoitu riittävästi ja täyttävät muutoin säännöksen edellytykset. Tällaisia vakavia puutteita voisivat olla esimerkiksi toistuvat ja vakavat viivästykset tai virheet sopimussuoritusten toteuttamisessa. Lainkohdan tarkoituksena olisi mahdollistaa, että julkisen hankkijan ei tarvitsisi ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimittajien kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi itse sopimuskumppanikseen.

Erityisalojen hankintalain 114 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentista käy ilmi, että päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Asian arviointi

Asiassa on valituksessa esitetyn johdosta ensi vaiheessa arvioitava, onko hankintayksikkö voinut sulkea valittajan tarjouskilpailun ulkopuolelle sen vuoksi, että valittajan aikaisemmissa toimituksissa olisi ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita, joiden vuoksi harkinnanvarainen poissulkemisperuste olisi ollut käsillä. Lisäksi arvioitavaksi tulee se, onko poissulkemista koskeva ratkaisu ollut riittävästi perusteltu.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa ensinnäkin vedonnut valittajan sille vuonna 2012 toimittamien pumppujen puutteellisuuksiin. Hankintayksikkö oli vaatinut valittajalta sopimussakkoa takuuarvopoikkeamien perusteella. Hankintayksikkö ja valittaja ovat vuonna 2013 tehneet tältä osin sovintosopimuksen, jonka perusteella valittaja on suorittanut hankintayksikölle alun perin vaadittua määrää pienemmän määrän sopimussakkona.

Lisäksi hankintayksikkö on vedonnut takuuarvopoikkeamiin myös vuonna 2016 toimitetun pumpun osalta. Hankintayksikkö oli alun perin vaatinut valittajalta 151.285,20 euron suuruista sopimussakkoa, mutta sopimussakko on lopulta määräytynyt 59.309,60 euron suuruiseksi sen vuoksi, että sopimussakon määrä ei ole toimituksen osalta noudatettavien sopimusehtojen nojalla voinut ylittää 20 prosenttia pumpun hankintahinnasta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan soveltamiseen perustuvien aiempien sopimusten puutteiden tulee olla riittävästi selvitettyjä. Hankintayksikkö on esittänyt selvitystä vain edellä mainituista kahdesta aikaisemmasta toimituksesta, joten harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen käsillä oloa tulee arvioida näiden kahden toimituksen perusteella.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön poissulkemisperusteena yksilöimät kaksi toimitusvirhettä eivät ole muodostaneet merkittäviä tai toistuvia puutteita. Lisäksi sen mukaan edellytys siitä, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin, ei myöskään ole täyttynyt.

Markkinaoikeus toteaa, että ensimmäinen poissulkemisperusteena vedottu pumpputoimitus on tapahtunut vuosina 2012−2013 ja puutteita koskevasta sopimussakostakin on sovittu jo loppuvuonna 2013. Nyt kysymyksessä olevaa hankintapäätöstä 20.2.2018 tehtäessä oli kulunut jo yli kolme vuotta edellä mainitusta toimituksesta, joten hankintalain 81 §:n 4 momentin perusteella kyseistä toimitusta ei ole voitu käyttää poissulkemisperusteena. Näin ollen poissulkemisen oikeellisuutta on arvioitava vain vuonna 2016 tapahtuneen toimituksen perusteella.

Tältä osin valittajan suorituksen virheellisyys on siis johtanut siihen, että valittaja on joutunut maksamaan sopimussakkoa 20 prosenttia pumpun toimituksen arvosta. Sopimussakon määrään on pumpputoimitusta koskevien hankinta-asiakirjojen mukaisesti vaikuttanut se, kuinka paljon pumppujen todellinen energiakulutus on poikennut pumpuille ilmoitetuista takuuarvoista. Valittajan on siten kyseisten hankinta-asiakirjojen perusteella tullut olla tietoinen energiakulutuksen sovittujen takuuarvojen merkityksestä hankintayksikön kannalta. Ottaen huomioon poikkeamien suuruus sekä se, ettei sopimussakkoja voida pitää määriltään vähäisinä hankinnan arvoon nähden, markkinaoikeus katsoo käsillä olleen hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdassa tarkoitetun merkittävän puutteen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdassa poissulkemisen lisäedellytykseksi on asetettu, että aikaisemman sopimuksen puutteet ovat johtaneet ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Edeltä ilmenevin tavoin lain esitöiden mukaan muuna vastaavana sanktiona voidaan pitää muun ohessa sopimussakkojen perimistä. Näin ollen myös säännöksen lisäedellytyksen on katsottava täyttyneen. Hankintayksikkö on siten voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta aikaisemmissa hankintasopimuksissa olleiden merkittävien puutteiden perusteella.

Hankintapäätöksen perustelujen riittävyyteen liittyen markkinaoikeus toteaa, että valittajan poissulkemista ei ole perusteltu muutoin kuin viittaamalla erityisalojen hankintalain 105 §:ään ja hankintalain 81 §:n 9 kohtaan. Perusteluista ei siten ilmene, mistä aikaisemmista valittajan suorituksista olisi ollut kyse tai minkä seikkojen vuoksi lainkohdassa säädetyt poissulkemisperusteet olisivat olleet hankintayksikön mukaan käsillä. Hankintamenettely on siten ollut siltä osin puutteellista, kun hankintayksikkö ei ole toimittanut valittajalle sellaisia perusteluja, joiden perusteella valittaja olisi voinut arvioida hankintamenettelyn oikeellisuutta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintapäätöksen perustelemisen osalta siten hankintasäännösten vastaisesti, että asiassa tulisi harkittavaksi hyvitysmaksun määrääminen, eikä valittajan oikeussuojan tarve edellytä lausumista muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä. Valitus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hankintapäätöksen perustelujen puutteellisuus huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus hylkää HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen ja Reima Jussila.

HUOMAA

Päätöksestä valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 9.11.2018