MAO:621/18

Stadion-säätiö sr - LVIA-tekninen projektinjohtourakka

julkinen hankinta - vertailuperusteiden soveltaminen - tarjousten vertailu - hyvitysmaksun edellytykset

Diaarinumero: 2017/422
Antopäivä: 12.12.2018

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin rakennusvirasto, HKR-Rakennuttaja on ilmoittanut 30.3.2016 Hilma-ilmoituspalvelussa ja 1.4.2016 TED-ilmoituspalvelussa julkaistulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta Helsingin Olympiastadionin perusparannuksen LVIA-teknistä projektinjohtourakkaa koskevasta hankinnasta.

Stadion-säätiö sr:n (jäljempänä myös hankintayksikkö) hallitus on 5.5.2017 tekemällään päätöksellä § 52 oikeuttanut HKR-Rakennuttajan tekemään urakkasopimuksen Are Oy:n kanssa.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 16.510.580 euroa.

Markkinaoikeus on 29.6.2017 antamallaan päätöksellä numero 431/17 sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 30.6.2017.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Caverion Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.650.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.720 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on soveltanut virheellisesti hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä tarjoajan referenssikohteille asetettua vaatimusta, jonka mukaan referenssikohteen rakennuttajan on tullut vastaanottaa kohde korkeintaan viisi vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin. Hankintayksikkö on soveltanut kyseistä vaatimusta siten, että tarjousten vertailussa ei ole otettu huomioon valittajan referenssikohteita siltä osin kuin niiden vastaanottoajankohta on ollut hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää 30.3.2016 myöhempi. Hankintayksikön noudattama edellä mainittu käytäntö on ollut sekä hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön että hankintasäännösten tarkoituksen vastainen. Vaatimuksen ei ole voinut tulkita rajoittaneen tarjoajan oikeutta esittää referenssejä hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeiseltä ajalta. Hankintayksikkö on lisäksi vastauksissaan tarjoajien esittämiin kysymyksiin ilmoittanut, että vaatimuksen tulee täyttyä ennen tarjouksen jättämistä.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut avainhenkilöilleen yhteensä kahdeksan referenssiä. Kuuden referenssin osalta kohteen vastaanottoajankohta on ollut 30.3.2016 julkaistua hankintailmoitusta myöhempi. Vaatimus kohteen vastaanottamisesta on kuitenkin täyttynyt mainittujen referenssien osalta ennen tarjousten jättämiselle varatun ajan päättymistä.

Edellä mainitun referenssivaatimuksen tarkoituksena on katsottava olleen ainoastaan rajata arvioinnin piiristä pois tiettyä ajankohtaa vanhemmat referenssit, ei sulkea pois uudempia referenssejä.

Referenssivaatimuksen ainoana tarkoituksena on saada tarjoajilta osoitus näiden teknisestä suorituskyvystä ja ammatillisesta pätevyydestä. Tiettyä ajankohtaa vanhempien referenssien rajaaminen pois tarkastelusta on hankintamenettelyn ja lainsäädännön tavoitteiden mukaista, sillä tällaiset referenssit eivät oletettavasti anna enää yhtä ajantasaista kuvaa tarjoajan teknisestä suorituskyvystä ja ammatillisesta pätevyydestä kuin uudemmat referenssit. Sen sijaan tiettyä ajankohtaa uudempien referenssien poissulkemiselle ei ole hyväksyttävää syytä, kunhan referenssivaatimus on täyttynyt ennen tarjouksen jättämistä.

Myös puheena olevan referenssivaatimuksen sanamuodon perusteella on katsottava olevan selvää, että vaatimuksella on asetettu ainoastaan menneisyyteen suuntautuva aikaraja.

Hankintayksikkö on lisäksi osallistumishakemusvaiheessa referenssien pisteytyksessä katsonut, että valittajan referenssikohde "Rajatalo" on täyttänyt kysymyksessä olevan tarjouspyynnön vaatimuksen. Samaa referenssikohdetta ei ole kuitenkaan hyväksytty tarjousten vertailussa.

Tarjoajat eivät ole voineet etukäteen tietää, että kysymyksessä olevaa tarjouspyynnön vaatimusta tullaan tulkitsemaan hankintayksikön suorittamalla tavalla sen sanamuodon ja tarkoituksen vastaisesti. Yhtä tarjoajaa lukuun ottamatta kaikilta lopullisen tarjousvaiheen tarjoajilta on jätetty hyväksymättä referenssikohteita samalla perusteella.

Jos tarjouspyynnön vaatimusta olisi sovellettu oikein, valittajan tarjous olisi ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Valittajalla olisi siten ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Vastine

Vaatimukset

Stadion-säätiö sr on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.661,84 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu yhdeksi tarjousten vertailuperusteeksi avainhenkilöiden referenssit. Referenssejä on voinut esittää yhtäältä korjausrakennuskohteista sekä toisaalta uudisrakennuskohteista, kummastakin viisi kappaletta eli yhteensä kymmenen referenssiä. Tarjouspyynnön mukaan kaikkien avainhenkilöiden referenssien on tullut täyttää muun ohella vaatimus siitä, että rakennuttaja on vastaanottanut kohteen korkeintaan viisi vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin.

Hankintayksikön on hankintasäännösten nojalla tullut rajoittaa referenssitietojen huomioon ottaminen viimeksi kuluneeseen enintään viiden vuoden aikaan. Koska hankintamenettely katsotaan hankintasäännösten mukaan aloitetuksi hankintailmoituksen julkaisemisen hetkellä, hankintayksikkö on asettanut referenssejä koskevan viiden vuoden aikarajan hankintailmoituksen julkaisupäivämäärästä taaksepäin.

Valittaja on lähettänyt tarjouskilpailun loppuvaiheessa 24.3.2017 hankintayksikölle sähköpostiviestin, jossa se on todennut ymmärtäneensä tarjouspyynnön siten, että kysymyksessä on vain 5/2016–5/2011 aikana valmistuneet/loppuselvitetyt kohteet. Viesti osoittaa yksiselitteisesti, että tarjouspyynnön avainhenkilöiden referenssejä koskeva vertailuperuste ei ole ollut epäselvä ja että valittaja on ymmärtänyt kyseisen vertailuperusteen oikein.

Valittaja on ilmoittanut osallistumishakemuksensa referenssilomakkeessa, että sen referenssi "Rajatalo" on täyttänyt kysymyksessä olevan referenssejä koskevan sisältövaatimuksen. Kyseinen valittajan virheellinen ja paikkansa pitämätön ilmoitus on johtanut hankintayksikön harhaan, eikä hankintayksikkö ole tämän vuoksi jättänyt hyväksymättä kyseistä valittajan referenssiä mainitun perusteella. Hankintayksikkö on kuitenkin jättänyt hyväksymättä valittajan referenssin "Rajatalo" sillä perusteella, että referenssi ei ole täyttänyt vaatimusta siitä, että kohteen taloudellinen loppuselvitys on pidetty.

Vastaselitys

Valittaja on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että valittajan hankintayksikölle 24.3.2017 lähettämä sähköpostiviesti ei osoita, että valittaja olisi ymmärtänyt kysymyksessä olevan referenssejä koskevan vaatimuksen hankintayksikön esittämällä tavalla. Hankintailmoitus on julkaistu 30.3.2016, jolloin hankintayksikön tulkitsemalla tavalla referenssikohteiden vastaanottoaika olisi voinut olla ainoastaan välillä 3/2011–3/2016, ei valittajan viestissä esitetyllä tavalla välillä 5/2011–5/2016.

Hankintayksikkö ei ole 31.3.2017 antamassaan vastauksessa vahvistanut valittajan kysymyksessään esittämää tulkintaa oikeaksi tai vääräksi, vaan on toistanut vaatimuksen alkuperäisessä sanamuodossaan ja todennut, että vaatimusta noudatetaan siitä huolimatta, että hankinta on venynyt.

Valittaja on ilmoittanut osallistumishakemuksensa referenssilomakkeessa referenssiksi kohteen "Rajatalo" ja sen vastaanottoajankohdaksi 14.5.2016. Osallistumishakemusvaiheen referenssipisteytyksessä 9.5.2016 hankintayksikkö on merkinnyt, että referenssi "Rajatalo" täyttää kysymyksessä olevan vastaanottoajankohtaa koskevan sisältövaatimuksen, vaikka referenssi muutoin jätetään hyväksymättä taloudellisen loppuselvityksen ollessa vielä pitämättä.

Valittaja on tämän jälkeen tarjouskilpailun myöhemmässä vaiheessa halunnut varmistua referenssivaatimuksen oikeasta tulkinnasta siltä varalta, että vaatimusta voitaisiin tulkita useilla tavoilla. Valittaja on tässä vaiheessa voinut aiemman perusteella päätellä, että ainakin toukokuussa 2016 vastaanotetut kohteet ovat täyttäneet sisältövaatimuksen, joten kysymys on laadittu lähtien siitä vaihtoehtoisesta tulkinnasta, että mahdolliset vastaanottoajankohdat voisivat sijoittua ainoastaan viimeksi kuluneen viiden vuoden ajalle, mutta laskien taaksepäin toukokuusta 2016.

Edellä esitetyn perusteella ainoa järkevä tulkinta on voinut olla, että referenssikohteiksi hyväksytään myös kohteita, joiden vastaanottoajankohta on ollut myöhempi kuin hankintailmoituksen julkaisupäivämäärä 30.3.2016. Hankinnan venymistä koskevan maininnan valittaja on puolestaan voinut tulkita viittaavan siihen, että hankinnan venymisestä huolimatta hankinnassa hyväksytään referensseiksi niinkin varhaisia kuin vuonna 2011 vastaanotettuja kohteita.

Mikäli asiassa katsottaisiin, että hankintayksikkö on soveltanut referenssivaatimusta oikein, on otettava huomioon, että hankintayksikön laiminlyönnit ovat aiheuttaneet sen, ettei hankintamenettelyssä ole ollut mahdollista antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi osallistumishakemusvaiheen referenssipisteytyksessä jättänyt hyväksymättä valittajan referenssikohteen "Rajatalo" tai ainakin oikaissut virheen hyvissä ajoin sekä selventänyt kaikille tarjoajille tulkintansa referenssivaatimuksen sisällöstä hyvissä ajoin ennen lopullisten tarjousten jättämistä.

Hankintayksikön tarjousten vertailussa noudattaman tulkinnan mukaan referenssikohteiden vastaanottoaika on voinut olla ainoastaan välillä 30.3.2011–30.3.2016 tai referenssilomakkeen ohjeistuksesta "kk/vuosi" päätellen mahdollisesti välillä 3/2011–3/2016. Tulkinta on joka tapauksessa paitsi vaatimuksen arkikielisestä merkityksestä poikkeava myös epärationaalinen hankintamenettelyn tarkoituksen ja tavoitteiden kannalta.

Hankintayksikön menettely on johtanut siihen, että neljästä tarjoajasta kolme on sisällyttänyt tarjouksiinsa referenssejä, jotka on vastaanotettu 30.3.2016 jälkeen ja jotka hankintayksikkö on jättänyt hyväksymättä. Virheettömässä menettelyssä nämä kolme tarjoajaa olisivat tulleet tietoisiksi hankintamenettelyssä noudatettavasta tulkinnasta ja kyenneet antamaan kukin vertailukelpoisen tarjouksen.

Valituksen kohteena olevan hankinnan arvo on ollut erittäin merkittävä. Hankintayksikön antaman tiedon perusteella hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut valitun tarjouksen mukaan 16.510.580 euroa. Valittajalle hankintayksikön virheistä aiheutunut vahinko muodostuu pääasiassa urakan menetetystä katteesta. Tämänkaltaisessa hankinnassa katteen voidaan odottaa olevan lähellä 10 prosenttia hankinnan kokonaisarvosta. Tarjousten vertailussa valittajan tarjouksen mukaiset tavoite- ja vertailuhinnat ovat olleet 3–5 prosenttia suurempia kuin voittaneen tarjoajan tarjoamat hinnat. Tässä valossa menetetyksi katteeksi voidaan perustellusti arvioida noin 1.650.000 euroa.

Muu kirjelmä

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että se on määritellyt avainhenkilöiden referenssivaatimuksen yksiselitteisesti siten, että rakennuttajan on tullut vastaanottaa kohde korkeintaan viisi vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin. Vertailuperusteesta ja hankintayksikön vastauksesta 31.3.2017 on ilmennyt yksiselitteisesti, ettei hankintailmoituksen julkaisupäivämäärän jälkeisiä referenssejä hyväksytä.

Julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita ei saa muuttaa hankintamenettelyn aikana. Tämä on myös ilmoitettu kaikille tarjoajille, ja tätä oikeusohjetta hankintayksikkö on vastauksessaan korostanut noudattavansa siitä huolimatta, että hankinta on hankintayksiköstä riippumattomista syistä venynyt. Hankintayksikkö on noudattanut julkisia hankintoja koskevia oikeusohjeita ja tarjouspyynnössään ilmoittamaansa, eikä hankintayksikkö ole voinut hyväksyä referenssikohteita, jotka ovat valmistuneet hankintailmoituksen julkaisupäivämäärän jälkeen.

Valittaja on vedonnut siihen, että hankintayksikkö olisi osallistumishakemusvaiheessa hyväksynyt sen referenssikohteen "Rajatalo". Hankintayksikkö on kuitenkin jättänyt hyväksymättä valittajan kyseisen referenssin sillä perusteella, ettei referenssi ole täyttänyt vaatimusta siitä, että kohteen taloudellinen loppuselvitys on pidetty. Koska valittajan referenssikohde "Rajatalo" on jo taloudellisen loppuselvityksen puuttumisen vuoksi tullut jättää hyväksymättä, hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta tämän lisäksi selvittää, onko valittaja osallistumishakemusvaiheessa antanut hankintayksikölle paikkansa pitämättömän ilmoituksen.

Valittajan hyvitysmaksuvaatimusta on pidettävä perusteettomana ja määrältään liiallisena.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Asiaan sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa pyydetään toimittajia esittämään kirjallisesti ja määräaikaan mennessä tarjouksensa.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 41 §:n 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä luettelolla viimeksi kuluneen enintään viiden vuoden aikana toteutetuista rakennusurakoista sekä todistuksella merkittävimpien urakoiden asianmukaisesta toteuttamisesta.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia. Pykälän 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Keskeiset tosiseikat

Helsingin kaupungin rakennusvirasto, HKR-Rakennuttaja on ilmoittanut Hilma-ilmoituspalvelussa 30.3.2016 julkaistulla ja TED-ilmoituspalvelussa 1.4.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta Helsingin Olympiastadionin perusparannuksen LVIA-teknistä projektinjohtourakkaa koskevasta hankinnasta.

Hankintailmoituksen kohdassa III.2.3 "Tekninen suorituskyky" on todettu, että neuvottelumenettelyssä rakennuttaja valitsee osallistumishakemuksensa jättäneiden ehdokkaiden joukosta tarjoajat, jotka kutsutaan neuvotteluihin. Menettelyyn valitaan 3–5 tarjoajaa. Mikäli soveltuvia tarjoajaehdokkaita on enemmän kuin 3, rakennuttaja tulee vertailemaan osallistumishakemuksia ja valitsemaan tarjoajat pisteytettävien referenssien perusteella. Samassa kohdassa on lisäksi todettu muun ohella, että tarjoajaehdokas voi ilmoittaa referensseiksi korkeintaan neljä peruskorjauskohdetta ja neljä uudiskohdetta, jotka täyttävät hankintailmoituksessa ilmoitetut vaatimukset. Referenssien osalta on ilmoitettu sisältövaatimukseksi muun ohella se, että rakennuttaja on vastaanottanut kohteen korkeintaan viisi vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin.

Valittaja on osallistumishakemuksessaan ilmoittanut yhdeksi referenssiksi kohteen "Rajatalo", jonka osalta referenssikohteen vastaanottoajankohdaksi on ilmoitettu 14.5.2016. Valittaja on osallistumishakemuslomakkeella ilmoittanut, että sen ilmoittamat referenssit täyttävät hankintailmoituksen vaatimuksen, jonka mukaan rakennuttajan on tullut vastaanottaa kohde korkeintaan viisi vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin.

Hankintayksikön 9.5.2016 päivätystä asiakirjasta "Referenssien vähimmäisvaatimukset ja pisteytys" käy ilmi, että hankintayksikkö on merkinnyt valittajan ilmoittaman kohteen "Rajatalo" osalta lomakkeeseen, että se täyttää hankintailmoituksen vaatimuksen, jonka mukaan rakennuttajan on tullut vastaanottaa kohde korkeintaan viisi vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin. Hankintayksikkö on lisäksi merkinnyt lomakkeeseen, että kyseinen referenssi ei täytä hankintailmoituksen vaatimusta siitä, että kohteen taloudellinen loppuselvitys on pidetty. Lomakkeeseen on merkitty, että kyseistä kohdetta ei pisteytetä ja esitetty perusteluina seuraavaa:

"Taloudellista loppuselvitystä ei ole pidetty, minkä vuoksi vähimmäisvaatimukset eivät täyty. Kohdetta ei pisteytetä."

Alustava tarjouspyyntö on julkaistu 8.7.2016, ja alustavat tarjoukset on tullut jättää 13.1.2017 kello 13 mennessä. Alustavan tarjouspyynnön kohdassa 3 "Tarjousten vertailuperusteet" on todettu, että edullisin tarjous määritetään tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella, ja ilmoitettu vertailuperusteiksi avainhenkilöiden kyvykkyys 25 prosentin, projektin hallinta 25 prosentin ja hinta 50 prosentin painoarvolla. Avainhenkilöiden kyvykkyyden vertailutekijöiksi on ilmoitettu projektinjohto-, yhteistoiminta- ja ratkaisuntekokyky 15 prosentin sekä avainhenkilöiden referenssit 10 prosentin painoarvolla. Avainhenkilöiden referenssien osalta on ilmoitettu sisältövaatimukseksi muun ohella se, että rakennuttaja on vastaanottanut kohteen korkeintaan viisi vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin.

Hankintayksikkö on vastannut tarjoajien alustavaa tarjouspyyntöä koskeviin kysymyksiin 13.12.2016 päivätyssä asiakirjassa. Avainhenkilöiden referensseihin liittyen referenssikohteen vastaanoton ja taloudellisen loppuselvityksen ajankohdan osalta asiakirjassa on esitetty tarjoajan kommenttina/muutos- tai kehittämisehdotuksena, että "Tämä vaatimus pitää täyttyä siis ennen lopullisen tarjouksen jättämistä 13.1.2017. Onko tulkinta oikein?". Hankintayksikkö on vastannut kysymykseen, että vaatimuksen tulee täyttyä ennen tarjouksen jättämistä.

Lopullisessa tarjouspyynnössä 6.3.2017 on todettu muun ohella seuraavaa:

"Vähimmäisvaatimuksena on tilaajan päättämä hankkeen urakkamuoto ja siitä ei voi neuvotella. Alustavasta tarjouspyyntöaineistosta voidaan neuvotella tarjousneuvotteluiden kuluessa ja niitä voidaan tarkentaa tai muuttaa neuvottelumenettelyn aikana ennen lopullisen tarjouspyynnön antamista.

Urakoitsijaksi valitaan kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen antanut urakoitsija. Tarjouspyynnön liitteissä olevia tarjouksen sisältövaatimuksia, vertailuperusteita ja arviointiperusteita ei muuteta.

(- - -)

Tarjoajan on jätettävä tarjous kahdessa vaiheessa:
- Tarjouspyynnön liitteissä mainitut laatupisteytykseen vaikuttavat avainhenkilöiden kyvykkyys sekä projektin ja kustannusten hallintaan liittyvät dokumentit on jätettävä huhtikuun 5. päivään klo 13 mennessä
- Tarjouspyynnön mukainen hintatarjous on jätettävä huhtikuun 26. päivään 2017 klo 13 mennessä."

Lopullisen tarjouspyynnön kohdassa 3 "Tarjousten vertailuperusteet" on todettu, että edullisin tarjous määritetään tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella, ja ilmoitettu vertailuperusteiksi avainhenkilöiden kyvykkyys 25 prosentin, projektin hallinta 25 prosentin ja hinta 50 prosentin painoarvolla. Avainhenkilöiden kyvykkyyden vertailutekijöiksi on ilmoitettu projektinjohto-, yhteistoiminta- ja ratkaisuntekokyky 15 prosentin sekä avainhenkilöiden referenssit 10 prosentin painoarvolla.

Lopullisen tarjouspyynnön kohdassa 4 "Tarjousten sisältövaatimukset ja vertailuperusteet" on ilmoitettu tarjousten arviointikohdat ja niiden sisältövaatimukset vertailuperusteineen. Tarjouspyynnön kohdan 4 alakohdassa 1.2 "Avainhenkilöiden referenssit" on esitetty sisältövaatimuksena muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajan nimeämien projektipäällikön, työmaasta vastaavien työnjohtajien (putki, iv) ja muiden avainhenkilöiden referenssit jokainen omalla lomakkeellaan juoksevasti numeroituna.

Referenssejä voi esittää korjausrakennus- ja uudisrakennuskohteista kummastakin viisi (5) kappaletta eli yhteensä kymmenen (10). Korjausrakennuskohteista esitetyt referenssit täytetään liitteen 2.2a lomakkeeseen ja uudisrakennuskohteista esitetyt referenssit liitteen 2.2b lomakkeeseen.

(- - -)

Kaikkien avainhenkilöiden referenssien tulee täyttää seuraavat vaatimukset tullakseen arvioiduksi:
• kyseessä on talonrakennuskohde (ei asuinrakennus)
• tarjoajan avainhenkilö on toiminut kyseessä olevassa kohteessa vastaavassa tehtävässä kuin mihin häntä tässä projektissa esitetään vähintään kuuden (6) kuukauden ajan
• rakennuttaja on vastaanottanut kohteen korkeintaan viisi (5) vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin
• kohteen taloudellinen loppuselvitys on tehty
• kohteen putki- ja ilmanvaihtotöiden osuus urakkahinnasta (alv 0 %) on yli 1 milj. euroa tai kohteen putki- tai ilmanvaihtotöiden osuus urakkahinnasta (alv 0 %) on yli 500.000 euroa. Kohteen urakkahinnan määrä tulee olla tämän tarjouksen jättävän tarjoajan urakan osuutta referenssinä mainitussa kohteessa, yhdellä urakkasopimuksella toteutettuna. Tarjouksen jättävä tarjoaja on toiminut kohteessa LVI-urakoitsijana (putki- ja/tai ilmanvaihtourakoitsijana, putki- ja ilmanvaihtotyöt yhteen laskettuna).

(- - -)

Mikäli referenssikohde ei täytä edellä lueteltuja vaatimuksia tai tilaaja havaitsee, että lomakkeeseen annettu tieto on virheellistä, kyseistä referenssikohdetta ei hyväksytä arvioitavaksi. Lisäksi referenssistä tulee ilmoittaa kaikki vaaditut tiedot. Muussa tapauksessa tilaajalla on oikeus jättää kyseinen referenssi arvioimatta."

Tarjouspyynnön kohdan 4 alakohdassa 1.2 "Avainhenkilöiden referenssit" on lisäksi esitetty avainhenkilöiden referenssien pisteytyksen osalta seuraavaa:

"Tarjoajien avainhenkilöiden hyväksytyt korjausrakennus- ja uudisrakennuskohteista esitetyt referenssit pisteytetään seuraavasti:

• Kohteen urakkahinta, alv 0 % (kohteen LVI-töiden osuuden urakkahinnan määrästä tulee olla tämän tarjouksen jättävän tarjoajan urakan osuutta referenssinä mainitussa kohteessa, yhdellä urakkasopimuksella toteutettuna) yli 500.000 euroa –3 milj. euroa (1 pistettä) tai yli 3 milj. euroa (2 pistettä)
• Kohde on toteutettu projektinjohtourakalla tarjoajan toimiessa projektinjohtourakoitsijana tai integroituna projektitoimituksena tai allianssimallilla toteutettu kohde (2 pistettä).
• Tarjoajalla on kohteesta tilaajan allekirjoittama lausunto (tarjoajan palveluksessa toimivan henkilön tai Olympiastadionin hankintaryhmän (esteelliset henkilöt lueteltu jäljempänä) lausuntoa ei hyväksytä arvioitavaksi), jonka mukaan tarjoaja on menestyksekkäästi johtanut hankkeen tilaajan kustannusarvioon ja aikatauluun sekä toiminut yhteistyössä ja vuorovaikutuksessa kohteen eri osapuolten kanssa (0–2 pistettä).

Lisäksi tarjoajan avainhenkilöiden hyväksytyistä korjausrakennuskohteista esitetyistä referensseistä voi saada pisteitä seuraavasti:

• Kyseessä on suojeltu kohde (kaavalla, asetuksella tai lailla suojeltu, kaavaluonnos, museoviranomaisen suojelumääräysten ehdotus riittää) (1 piste).

(- - -)

Tarjoajan referenssikohteista esittämien lausuntojen pistemäärä lasketaan kaavalla:
(tilaajan antamat pisteet yhteensä / 15) x 2.

Tarjoaja voi saada avainhenkilöiden referensseistä yhteensä korkeintaan kuusikymmentäviisi (65) pistettä."

Lopullisen tarjouspyynnön kohdassa 5 "Tarjousten pisteytys ja arviointi" on todettu avainhenkilöiden referenssien osalta lisäksi muun ohella, että arviointikohta pisteytetään laskemalla kaikkien referenssien pisteet yhteen ja että yhteenlasketut pisteet skaalataan välille 0–100 ja pyöristetään yhden desimaalin tarkkuudella. Kyseisessä kohdassa on lisäksi todettu seuraavaa:

"Kaikkien arviointikohtien pisteet lasketaan yhden desimaalin tarkkuudella kaavalla:

Painoarvoa osoittava prosenttiluku x 100 x (arvioitava pistemäärä / paras pistemäärä)

Arvioitava pistemäärä = Arviointikohteesta ko. tarjoajan saama pistemäärä. Paras pistemäärä = Arviointikohteesta eniten pisteitä saaneen tarjoajan pistemäärä."

Valittaja on 24.3.2017 lähettänyt hankintayksikölle sähköpostiviestin, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Laatutarjouksen jättöaika 5.4. lähenee ja avainhenkilöiden referenssit ovat aiheuttaneet kysymyksiä referenssien ajankohtaisuudesta.

Olemme ymmärtäneet tarjouspyynnön siten, että 5/2016–5/2011 aikana valmistuneet/loppuselvitetyt kohteet ovat vain kyseessä, mutta onko todella näin?

Voimmeko käyttää avainhenkilöiden referensseinä myös uudempia kohteita, joissa tarjouspyynnön vaateet täyttyvät?"

Hankintayksikkö on 31.3.2017 lähettänyt kaikille tarjoajille sähköpostiviestin, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajapuolelta on esitetty seuraava kysymys koskien avainhenkilöiden referenssiä ja niiden ajanmukaisuutta:

Olemme ymmärtäneet tarjouspyynnön siten, että 5/2016–5/2011 aikana valmistuneet/loppuselvitetyt kohteet ovat vain kyseessä, mutta onko todella näin? Voimmeko käyttää avainhenkilöiden referensseinä myös uudempia kohteita, joissa tarjouspyynnön vaateet täyttyvät?"

Meillä lukee sisältövaatimukset ja vertailuperusteet asiakirjassa, että kaikkien avainhenkilöiden referenssien tulee täyttää seuraavat vaatimukset tullakseen arvioiduksi:

• rakennuttaja on vastaanottanut kohteen korkeintaan viisi (5) vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin.

Noudatamme tätä siitä huolimatta, että hankinta on venynyt."

Stadion-säätiö sr:n hallitus on 5.5.2017 tekemällään päätöksellä oikeuttanut HKR-Rakennuttajan tekemään urakkasopimuksen Olympiastadionin perusparannushankkeen LVIA-projektinjohtourakan töistä Are Oy:n kanssa. Päätöksestä käy ilmi, että tarjousten vertailussa voittanut tarjoaja Are Oy on saanut laadun osalta yhteensä 41,5 pistettä ja valittaja 41,7 pistettä. Hinnan osalta voittanut tarjoaja on saanut 43,3 pistettä ja valittaja 41,1 pistettä. Voittanut tarjoaja on saanut hinta- ja laatupisteitä yhteensä 84,8 pistettä ja valittaja 82,8 pistettä. Valittaja on jäänyt tarjousten vertailussa toiseksi.

Valittaja on esittänyt tarjouksessaan viisi korjausrakennusreferenssiä ja kolme uudisrakennusreferenssiä. Päätöksestä 5.5.2017 käy ilmi, että hankintayksikkö ei ole hyväksynyt valittajan esittämiä korjausrakennusreferenssejä ja yhtä uudisrakennusreferenssiä tarjousten vertailussa sillä perusteella, että rakennuttaja on vastaanottanut kohteen hankintailmoituksen julkaisupäivämäärän 30.3.2016 jälkeen. Päätöksessä on todettu, että hankintailmoituksen mukaan kohde tulee olla vastaanotettuna korkeintaan 5 vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin. Päätöksestä käy lisäksi ilmi, että myöskään Are Oy:n yhtä uudisrakennusreferenssiä ja tarjouskilpailuun myös osallistuneen Saipu Oy:n yhtä korjausrakennusreferenssiä ei ole hyväksytty vastaavalla perusteella.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on soveltanut virheellisesti tarjouspyynnössä avainhenkilöiden referensseille asetettua vaatimusta, jonka mukaan referenssiksi hyväksyttävän kohteen rakennuttajan on tullut vastaanottaa sanottu kohde korkeintaan viisi vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin. Valittajan esittämän mukaan hankintayksikön noudattama tulkinta, jonka mukaan referenssikohteiden vastaanottoajankohta ei ole saanut olla hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää 30.3.2016 myöhempi, on sekä tarjouspyynnön että hankintasäännösten tarkoituksen vastainen. Valittajan mukaan kyseisen vaatimuksen ei voida katsoa rajoittaneen tarjoajan oikeutta esittää referenssejä hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeiseltä ajalta, edellyttäen että referenssikohde on otettu vastaan ennen tarjousten jättämiselle varatun ajan päättymistä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sen on hankintasäännösten nojalla tullut rajoittaa referenssitietojen huomioon ottaminen viimeksi kuluneeseen enintään viiden vuoden aikaan. Hankintayksikön mukaan tarjouspyynnössä asetettua avainhenkilöiden referenssejä koskevaa sisältövaatimusta on tullut tulkita siten, että referenssikohteiden vastaanottoajankohta ei ole saanut olla hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää 30.3.2016 myöhempi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettamisessa. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Vertailuperusteiden soveltamisessa hankintayksikkö on sidottu tarjouspyynnössä asettamiinsa vertailuperusteisiin.

Lopullisessa tarjouspyynnössä 6.3.2017 on edellä selostetulla tavalla asetettu yhdeksi tarjousten vertailuperusteeksi avainhenkilöiden kyvykkyys ja sen vertailutekijäksi muun ohella avainhenkilöiden referenssit. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu avainhenkilöiden referenssien osalta sisältövaatimus, jonka mukaan rakennuttajan on tullut vastaanottaa kohde korkeintaan viisi vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin. Viimeksi mainitulla vaatimuksella on sen sanamuodon perusteella katsottava ilmaistun yksiselitteisesti ainoastaan "takaraja" sille, mitä vanhempia referenssikohteet eivät ole saaneet olla.

Kun otetaan huomioon edellä tarjouspyynnön avainhenkilöiden referenssejä koskevan sisältövaatimuksen sanamuodon osalta lausuttu, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöä ei ole voinut tulkita hankintayksikön esittämällä tavalla siten, että referenssikohteiden vastaanottoajankohta ei olisi saanut olla hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää 30.3.2016 myöhempi. Kyseisen tulkinnan on katsottava olleen tarjouspyynnön yksiselitteisenä pidettävän sanamuodon vastainen.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön sanamuoto ei ole rajoittanut tarjoajien oikeutta esittää referenssikohteiksi myös kohteita, jotka on otettu vastaan hankintailmoituksen julkaisupäivämäärän jälkeen ennen tarjousten jättämiselle varatun ajan päättymistä.

Edellä mainittua on osaltaan katsottava tukevan myös sen, että hankintayksikkö on 9.5.2016 päivättyyn osallistumishakemusvaiheen referenssipisteytykseen merkinnyt, että valittajan ilmoittama referenssikohde "Rajatalo", jonka vastaanottoajankohta on ollut 14.5.2016 eli hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää myöhempi, on täyttänyt hankintailmoituksen vaatimuksen, jonka mukaan rakennuttajan on tullut vastaanottaa kohde korkeintaan viisi vuotta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää aikaisemmin. Edelleen sanottua tulkintaa on osaltaan katsottava tukevan sen, että hankintayksikkö on 13.12.2016 tarjoajien alustavaa tarjouspyyntöä koskeviin kysymyksiin vastatessaan ilmoittanut avainhenkilöiden referenssien osalta, että referenssikohteen vastaanottoa ja taloudellisen loppuselvityksen ajankohtaa koskevan vaatimuksen tulee täyttyä ennen tarjouksen jättämistä. Vielä kyseistä tulkintaa on katsottava tukevan myös sen, että kolme tarjoajaa neljästä on ilmoittanut lopullisissa tarjouksissaan avainhenkilöiden referensseiksi kohteita, joiden vastaanottoajankohta on ollut hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää myöhempi.

Hankintayksikkö on edellä esitettyyn liittyen esittänyt vielä, että valittajan 24.3.2017 hankintayksikölle lähettämän sähköpostiviestin olisi katsottava osoittavan, että valittajan olisi katsottava ymmärtäneen kyseisen tekijän hankintayksikön edellä esittämällä tavalla hankintamenettelyn aikana.

Kuten edellä on selostettu, valittaja on 24.3.2017 hankintayksikölle lähettämässään sähköpostiviestissä todennut ymmärtäneensä tarjouspyynnön siten, että ainoastaan aikavälillä 5/2016–5/2011 valmistuneet/loppuselvitetyt kohteet hyväksytään tarjousten vertailussa.

Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että se on hankintamenettelyn kyseisessä vaiheessa ollut siinä käsityksessä, että valittajan osallistumishakemuksessaan ilmoittama, toukokuussa 2016 vastaanotettu referenssikohde "Rajatalo" on täyttänyt kysymyksessä olevan avainhenkilöiden referenssikohteiden vastaanottoajankohtaa koskevan vaatimuksen, minkä johdosta valittaja on viitannut aikaväliin 5/2016–5/2011.

Edellä esitetyn huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan hankintayksikölle 24.3.2017 lähettämä sähköpostiviesti, toisin kuin hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, osoita, että valittaja olisi ymmärtänyt tarjouspyynnön vaatimuksen hankintayksikön esittämällä tavalla siten, että hankintailmoituksen julkaisupäivämäärän 30.3.2016 jälkeen vastaanotettuja kohteita ei hyväksyttäisi tarjousten vertailussa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt tarjousten vertailussa hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole avainhenkilöiden referenssien osalta hyväksynyt referenssikohteita, joiden vastaanottoajankohta on ollut hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää myöhempi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.650.000 euroa.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain hyvitysmaksua koskevan 95 §:n 1 momentin esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tapauksessa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi tarjousten vertailussa hyväksynyt tarjoajien ilmoittamat avainhenkilöiden referenssit myös niiden referenssikohteiden osalta, joiden vastaanottoajankohta on ollut hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää myöhempi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on saanut lopullisen tarjouspyynnön perusteella neljä tarjousta, jotka kaikki on hyväksytty mukaan tarjousten vertailuun. Tarjouksen valintaperusteena on edellä selostetulla tavalla ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina "Avainhenkilöiden kyvykkyys" 25 prosentin, "Projektin hallinta" 25 prosentin ja "Hinta" 50 prosentin painoarvolla. Avainhenkilöiden kyvykkyyden vertailutekijöiksi on ilmoitettu "Projektinjohto-, yhteistoiminta- ja ratkaisuntekokyky" 15 prosentin ja "Avainhenkilöiden referenssit" 10 prosentin painoarvolla.

Hintavertailun osalta Are Oy:n tarjous on saanut 43,3 pistettä, Bravida Finland Oy:n tarjous 50 pistettä, Saipu Oy:n tarjous 47,8 pistettä ja Caverion Suomi Oy:n tarjous 41,1 pistettä. Kyseiset tarjouksille annetut hintapisteet olisivat säilyneet samoina virheettömässä tarjousten vertailussa.

Virheettömässä menettelyssä myös tarjouksille laadun osalta annetut skaalaamattomat ja painottamattomat niin sanotut raakapisteet olisivat säilyneet samoina muilta osin paitsi avainhenkilöiden referenssien osalta.

Mitä tulee pisteytykseen avainhenkilöiden referenssien osalta, markkinaoikeus toteaa, että mainitulta osin pisteytystapa on esitetty tarjouspyynnössä yksityiskohtaisesti. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo olevan mahdollista todeta, että tarjoajien tarjousasiakirjojen perusteella, soveltaen sanottua tarjouspyynnössä esitettyä pisteytystapaa, pisteytys kyseisen vertailutekijän osalta virheettömässä hankintamenettelyssä olisi muodostunut seuraavaksi.

Bravida Finland Oy:n osalta hankintayksikkö ei ole tarjousten vertailussa jättänyt hyväksymättä yhtään avainhenkilöiden referenssiä, joten sen tarjouksen osalta skaalaamattomat ja painottamattomat laatupisteet olisivat säilyneet samoina virheettömässä hankintamenettelyssä. Sen sijaan kolmen muun tarjoajan osalta hankintayksikkö on jättänyt tarjousten vertailussa hyväksymättä avainhenkilöiden referenssejä.

Valittajan tarjouksen osalta hankintayksikkö on tarjousten vertailussa jättänyt hyväksymättä kaikki tarjouksessa ilmoitetut viisi avainhenkilöiden korjausrakennusreferenssiä sillä perusteella, että niiden kohteet on vastaanotettu vasta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärän jälkeen. Lisäksi uudisrakennusreferenssien osalta hankintayksikkö on jättänyt hyväksymättä yhden valittajan tarjouksessa ilmoitetun referenssin vastaavalla perusteella.

Valittajan tarjouksessa ilmoitetun korjausrakennusreferenssin "Koy Helsingin Hämeentie 33 ja Koy Helsingin Vilhovuorenkatu 6" urakan arvo on ollut yli kolme miljoonaa euroa, joten tältä osin valittajan tarjous olisi saanut 2 pistettä. Kohde on toteutettu projektinjohtourakkana, joten myös tältä osin valittajan tarjous olisi saanut 2 pistettä. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan referenssikohteista esittämien lausuntojen pistemäärä lasketaan kaavalla "(tilaajan antamat pisteet yhteensä / 15) x 2". Valittajan tarjoukseen on sisältynyt tilaajan lausunto, jonka pistemäärä on ollut 9 pistettä. Valittajan tarjous olisi siten saanut lausunnosta 1,2 pistettä. Valittajan tarjouksesta on käynyt vielä ilmi, että kyseessä on ollut suojeltu kohde, joten tältä osin valittajan tarjous olisi saanut lisäksi 1 pisteen. Näin ollen valittajan tarjous olisi saanut kyseisen referenssin osalta yhteensä 6,2 pistettä.

Valittajan tarjouksessa ilmoitetun korjausrakennusreferenssin "Koy Helsingin Ratavartiankatu 3 ja 5" urakan arvo on ollut yli kolme miljoonaa euroa, joten tältä osin valittajan tarjous olisi saanut 2 pistettä. Kohde on toteutettu projektinjohtourakkana, joten myös tältä osin valittajan tarjous olisi saanut 2 pistettä. Valittajan tarjoukseen on sisältynyt tilaajan lausunto, jonka pistemäärä on ollut 14 pistettä. Valittajan tarjous olisi siten saanut lausunnosta 1,87 pistettä. Kyseessä ei ole ollut suojeltu kohde, joten tältä osin valittajan tarjous ei olisi saanut pisteitä. Näin ollen valittajan tarjous olisi saanut kyseisen referenssin osalta yhteensä 5,87 pistettä.

Valittajan tarjouksessa ilmoitetun korjausrakennusreferenssin "Rajatalo, Vilhovuorenkatu 2–4 ja 6" urakan arvo on ollut yli kolme miljoonaa euroa, joten tältä osin valittajan tarjous olisi saanut 2 pistettä. Kohde on toteutettu projektinjohtourakkana, joten myös tältä osin valittajan tarjous olisi saanut 2 pistettä. Valittajan tarjoukseen on sisältynyt tilaajan lausunto, jonka pistemäärä on ollut 9 pistettä. Valittajan tarjous olisi siten saanut lausunnosta 1,2 pistettä. Valittajan tarjouksesta on vielä käynyt ilmi, että kyseessä on ollut suojeltu kohde, joten tältä osin valittajan tarjous olisi saanut lisäksi 1 pisteen. Näin ollen valittajan tarjous olisi saanut kyseisen referenssin osalta yhteensä 6,2 pistettä.

Valittajan tarjouksessa ilmoitetun korjausrakennusreferenssin "Koy Helsingin Ratavartiankatu 3 ja 5" urakan arvo on ollut yli kolme miljoonaa euroa, joten tältä osin valittajan tarjous olisi saanut 2 pistettä. Kohde on toteutettu projektinjohtourakkana, joten myös tältä osin valittajan tarjous olisi saanut 2 pistettä. Valittajan tarjoukseen on sisältynyt tilaajan lausunto, jonka pistemäärä on ollut 13 pistettä. Valittajan tarjous olisi siten saanut lausunnosta 1,73 pistettä. Kyseessä ei ole ollut suojeltu kohde, joten tältä osin valittajan tarjous ei olisi saanut pisteitä. Näin ollen valittajan tarjous olisi saanut kyseisen referenssin osalta yhteensä 5,73 pistettä.

Valittajan tarjouksessa ilmoitetun korjausrakennusreferenssin "Koy Helsingin Hämeentie 33 ja Koy Helsingin Vilhovuorenkatu 6" urakan arvo on ollut yli 3 miljoonaa, joten tältä osin valittajan tarjous olisi saanut 2 pistettä. Kohdetta ei ole toteutettu projektinjohtourakkana, joten tältä osin valittajan tarjous ei olisi saanut pisteitä. Valittajan tarjoukseen ei ole sisältynyt tilaajan lausuntoa, joten tältäkään osin valittajan tarjous ei olisi saanut pisteitä. Valittajan tarjouksesta on sen sijaan käynyt ilmi, että kyseessä on ollut suojeltu kohde, joten tältä osin valittajan tarjous olisi saanut 1 pisteen. Näin ollen valittajan tarjous olisi saanut kyseisen referenssin osalta yhteensä 3 pistettä.

Valittajan tarjouksessa ilmoitetun uudisrakennusreferenssin "Kiinteistö Oy Jousenpuisto" osalta valittaja olisi saanut 1 pisteen, koska urakan arvo on ollut 500.000–3.000.000 euroa.

Edellä esitetyn perusteella valittajan tarjous olisi virheettömässä menettelyssä saanut avainhenkilöiden korjausrakennusreferenssien osalta yhteensä 27 pistettä ja uudisrakennusreferenssien osalta yhteensä 8,87 pistettä. Valittajan tarjous olisi näin ollen saanut avainhenkilöiden referenssien osalta skaalaamattomia ja painottamattomia laatupisteitä yhteensä 35,87 pistettä 65 pisteen enimmäismäärästä. Skaalattuna tarjouspyynnön mukaisesti välille 0–100 pistettä valittajan tarjous olisi tällöin saanut avainhenkilöiden referenssien osalta yhteensä 55,2 pistettä. Virheettömästi suoritetussa hankintamenettelyssä valittajan tarjous olisi näin ollen saanut avainhenkilöiden referenssien osalta skaalattuja pisteitä yhteensä 43,1 pistettä enemmän kuin se on saanut hankintayksikön suorittamassa tarjousten vertailussa.

Tarjouskilpailun voittaneen Are Oy:n tarjoukselle hankintayksikkö on suorittamassaan tarjousten vertailussa antanut avainhenkilöiden referenssien osalta skaalattuja pisteitä yhteensä 60,1 pistettä. Vastaavasti tarjouskilpailussa neljänneksi tulleen Saipu Oy:n tarjoukselle hankintayksikkö on suorittamassaan tarjousten vertailussa antanut avainhenkilöiden referenssien osalta skaalattuja pisteitä yhteensä 29,5 pistettä. Are Oy:n tarjouksen osalta hankintayksikkö on jättänyt hyväksymättä yhden uudisrakennusreferenssin sillä perusteella, että kyseinen referenssikohde on vastaanotettu vasta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärän jälkeen. Vastaavasti Saipu Oy:n tarjouksen osalta hankintayksikkö on jättänyt hyväksymättä yhden korjausrakennusreferenssin sillä perusteella, että kyseinen referenssikohde on vastaanotettu vasta hankintailmoituksen julkaisupäivämäärän jälkeen.

Siinä tapauksessa, että Are Oy:n ja Saipu Oy:n tarjoukset olisivat saaneet edellä mainittujen virheellisesti hyväksymättä jääneiden avainhenkilöiden referenssien osalta suurimmat mahdolliset pisteet, Are Oy olisi saanut avainhenkilöiden referenssien osalta skaalattuja pisteitä yhteensä 69,1 pistettä ja Saipu Oy yhteensä 40,3 pistettä.

Edellä mainittu olisi merkinnyt, että virheettömässä hankintamenettelyssä Are Oy:n tarjous olisi saanut laatupisteitä yhteensä 41,5 pistettä, Bravida Finland Oy:n tarjous laatupisteitä yhteensä 24,6 pistettä, Saipu Oy:n tarjous laatupisteitä yhteensä 25,6 pistettä sekä valittajan tarjous laatupisteitä yhteensä 47,7 pistettä. Näin ollen Are Oy:n tarjous olisi saanut virheettömässä hankintamenettelyssä hinnan ja laadun osalta yhteensä 84,8 pistettä, Bravida Finland Oy:n tarjous yhteensä 74,6 pistettä, Saipu Oy:n tarjous yhteensä 73,4 pistettä sekä valittajan tarjous yhteensä 88,8 pistettä. Valittajan tarjous olisi siten saanut virheettömässä hankintamenettelyssä korkeimmat kokonaispisteet.

Edellä lausutun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valittajalla olisi virheettömässä hankintamenettelyssä ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hankintayksikkö on näin ollen määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.650.000 euroa. Valittajan mukaan sille hankintayksikön virheistä aiheutunut vahinko muodostuu pääasiassa urakan menetetystä katteesta. Valittaja on esittänyt, että tämänkaltaisessa hankinnassa katteen voidaan odottaa olevan lähellä 10 prosenttia hankinnan kokonaisarvosta. Valittajan mukaan menetetyksi katteeksi voidaan perustellusti arvioida noin 1.650.000 euroa. Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjousten vertailussa valittajan tarjouksen mukaiset tavoite- ja vertailuhinnat ovat olleet 3–5 prosenttia suurempia kuin voittaneen tarjoajan tarjoamat hinnat.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla menetellyt tarjousten vertailussa hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole avainhenkilöiden referenssien osalta hyväksynyt referenssikohteita, joiden vastaanottoajankohta on ollut hankintailmoituksen julkaisupäivämäärää myöhempi.

Valituksen kohteena olevan hankinnan arvo on ollut 16.510.580 euroa. Tähän nähden ja kun otetaan huomioon hankintayksikön virheen laatu sekä valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko, markkinaoikeus harkitsee hankintalain 95 §:n 1 momentissa tarkoitetun hyvitysmaksun määräksi 500.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut.

Valittajan esittämästä oikeudenkäyntikuluerittelystä ilmenee, että valittajan 13.720 euron määräisen oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteena on esitetty myös muita kuin markkinaoikeuskäsittelyyn liittyviä toimenpiteitä. Markkinaoikeus harkitsee hankintayksikön korvattavien valittajan markkinaoikeuskäsittelyn oikeudenkäyntikulujen määräksi 13.120 euroa.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Stadion-säätiö sr:n maksamaan Caverion Suomi Oy:lle hyvitysmaksuna 500.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Stadion-säätiö sr:n korvaamaan Caverion Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulut 13.120 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Stadion-säätiö sr:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Pertti Lenkkeri ja Riikka Innanen.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 18.12.2018