MAO:608/18

Porin kaupunki - iltapäivätoiminta

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - liitteen E mukainen palvelu - hankinnan laajuudesta ilmoittaminen - epäselvä tarjouspyyntö - vertailuperusteet

Diaarinumero: 2018/137
Antopäivä: 30.11.2018

ASIAN TAUSTA

Porin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) hankintapalvelut on ilmoittanut 29.12.2017 julkaistulla sosiaali- ja terveyspalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla hankintailmoituksella sekä 9.1.2018 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta liitteen E kohdan 2 mukaisesta perusopetuksen iltapäivätoimintaa koskevasta palveluhankinnasta 36 kuukauden sopimuskaudelle ja mahdolliselle toistaiseksi voimassa olevalle optiokaudelle.

Porin kaupungin sivistyslautakunta on 13.3.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 38 valinnut Pilke päiväkodit Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 4.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Suomen Työväen Urheiluliitto TUL ry:n Satakunnan piiri ry on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 8.340 eurolla viivästyskorkoineen sisältäen 4.000 euron oikeudenkäyntimaksun.

Perusteet

Tarjouspyynnössä ilmoitetut tarjousten laatuvertailuperusteet ovat olleet niin epäselviä, että tarjoajat eivät ole tarjouksia tehdessään voineet tietää, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee tarjouksia vertailtaessa arvostamaan.

Tarjousten laatuvertailuperusteiksi on ilmoitettu palvelun toiminta- ja toteuttamistapa sekä toimintavarmuus ja sen todentaminen. Tarjoajien on tullut liittää tarjoukseen enintään kahden A4-arkin mittainen palvelukuvaus, jonka perusteella laatuvertailu on toteutettu. Palvelukuvausta on ilmoitettu arvioitavan tarjouspyynnön liitteenä 2 olleen Porin kaupungin perusopetuksen aamu- ja iltapäivätoiminnan toiminta- ja arviointisuunnitelmassa ilmoitettuihin tarpeisiin ja tavoitteisiin nähden. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole täsmennetty, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee arvioimaan esimerkiksi toiminnan suunnitelmallisuuden tai toiminnan ohjauksen osalta. Myöskään tarjouspyynnön liitteessä 2 ei ole yksilöity, mitä näillä seikoilla täsmällisesti on tarkoitettu. Vastaavalla tavalla myös muut esitetyt arviointiperusteet ovat jääneet tarjouspyynnössä yleiselle tasolle.

Lisäksi laatuvertailuperusteiden osalta käytetty ilmaisu "mm." on viitannut siihen, että vertailussa tullaan ottamaan huomioon myös muita kuin kyseisissä kohdissa ilmoitettuja tekijöitä. Näitä tekijöitä tai niiden vaikutusta pisteytykseen ei ole kuitenkaan täsmennetty tarjouspyynnössä.

Myöskään hankintapäätöksestä ei ilmene, millä tavoin eri vertailuperusteita on arvostettu ja mikä kunkin mainitun tekijän vaikutus vertailun lopputulokseen on ollut. Kaikkia vertailussa huomioon otettavia seikkoja on arvioitu kokonaisuutena, josta on päädytty tiettyyn kokonaispistemäärään. Yksittäisten tekijöiden merkitystä pisteytykseen ei ole avattu hankintapäätöksen perusteluissa.

Edelleen palvelukuvauksen rajaaminen vain kahden sivun mittaiseksi on vaikeuttanut tarjousten laadintaa. Tarjoajille ei ole annettu mahdollisuutta vapaasti kertoa palvelustaan, vaan asiat on tullut esittää hyvin lyhyesti ja pintapuolisesti siitä huolimatta, että laadun painoarvo on ollut 60 prosenttia.

Tarjouspyynnön laatuvertailuperusteet eivät ole tosiasiassa mitanneet hankinnan kohteeseen liittyvää tarjousten laatua. Tarjouspyynnön mukaan palvelukuvausta arvioidaan Porin kaupungin perusopetuksen aamu- ja iltapäivätoiminnan toiminta- ja arviointisuunnitelmassa ilmoitettuihin tarpeisiin ja tavoitteisiin nähden. Kyseinen asiakirja on sisältänyt runsaasti vaatimuksia iltapäivätoiminnan käytännön työtä tekevälle henkilöstölle. Hankinnassa asetetut vertailuperusteet eivät ole kuitenkaan mitanneet palvelua toteuttavan henkilöstön osaamista, kokemusta taikka muita jokapäiväisen työn laatuun vaikuttavia tekijöitä. Vertailuperusteet ovat koskeneet lähinnä tarjoajayhtiön yleisiä toimintatapoja.

Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu, että tarjouksista hyväksytään kokonaistaloudellisesti edullisimmat tarjoukset koulukohtaisesti. Tarjoajien on tarjouksissaan tullut esittää erilliset hintatiedot kunkin 15 kohteen osalta, ja hintavertailu on tehty tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla koulukohtaisesti. Sen sijaan laadun osalta tarjouksia ei ole vertailtu erikseen kunkin hankinnan kohteena olevan koulun osalta. Tarjouspyyntö on ollut tältä osin harhaanjohtava. Tarjoajayhtiön yleinen kuvaus palvelun toiminta- ja toteutustavasta sekä palvelun toimintavarmuudesta ei myöskään kerro mitään palvelun laadusta kussakin erillisessä kohteessa, jossa palvelua tuottavat useat eri henkilöt. Tämä osaltaan osoittaa sen, että vertailuperusteet eivät ole mitanneet hankittavan palvelun laatua.

Hankinnan laajuus on määritelty hankintasäännösten vastaisesti, kun tarjouspyynnössä ei ole määritelty optiokauden pituutta. Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut iltapäivätoiminta lukuvuosille 2018–2019, 2019–2020 ja 2020–2021 sekä toistaiseksi voimassa olevalle optiokaudelle. Optiokauden pituus ja siten kilpailutettavan sopimuksen laajuus on jätetty olennaisilta osin täsmentämättä. Tarjouspyynnön muotoilun perusteella hankinnan todellinen laajuus voi muodostua moninkertaiseksi varsinaisen sopimuskauden laajuuteen verrattuna. Tarjousta jättäessään tarjoajat eivät ole tarjouspyynnön perusteella tienneet, millaiseen sopimuskauteen ne tarjouksen jättämällä sitoutuvat taikka millaiseen toimikauteen niillä on tarjouskilpailun voittaessaan oikeus. Hankintakauden kestolla on olennainen merkitys tarjoushinnan määrittelyssä. Se vaikuttaa hankinnasta odotettavien tuottojen määrään sekä toisaalta palvelun tuottamisesta aiheutuviin kuluihin. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella hankinnan tosiasiallinen laajuus on jäänyt epäselväksi.

Hankintayksikkö on lisäksi laiminlyönyt avoimuusvelvoitteen noudattamisen tarjousvertailun suorittaneen arviointiryhmän osalta. Tarjoajien tietoon ei ole ennen tarjousten jättämistä saatettu arviointiryhmän nimeämispäätöstä taikka muuta arviointiryhmän kokoonpanoa koskevaa asiakirjaa. Hankintayksikkö ei ole myöskään hankintapäätöksessä tai tarjousvertailuasiakirjoissa yksilöinyt tarjousvertailun tehneitä henkilöitä. Näin ollen valittajalla ei ole ollut mahdollisuutta arvioida valintaryhmän mahdollista epätasapuolisuutta. Hankintayksikön menettely on tältä osin ollut avoimuusperiaatteen vastaista, eikä menettely ole turvannut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Vastine

Vaatimukset

Porin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Kaikilla tarjoajilla on ollut käytössään kattavat tiedot hankittavan palvelun laatuvaatimuksista, ja tarjouspyyntö on ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankinnan kohde on kuvattu hankinta-asiakirjoissa siten, että tarjoajat ovat voineet palvelukuvausta laatiessaan tietää, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Hankinnassa on myös ollut mahdollista pyytää lisätietoja, mutta niitä ei ole pyydetty.

Vertailuperusteet on kuvattu selkeästi hankinta-asiakirjoissa, ja ne ovat olleet hankintayksikön kannalta keskeisiä ottaen huomioon palvelun kohderyhmänä olevat lapset ja perheet. Palvelukuvauksen on ilmoitettu toimivan hankinnan laadullisena arviointiperusteena tarjoushinnan ohella. Kahden sivun mittaisella palvelukuvauksella tarjoajien on tullut pystyä kuvaamaan pyydettyjä seikkoja ytimekkäästi, täsmällisesti ja pyydettyihin sisältöihin keskittyen. Osaltaan rajauksella on pyritty myös helpottamaan tarjousten vertailtavuutta.

Liitteen E mukaisissa hankinnoissa vertailuperusteiden alakriteereitä ei tarvitse ilmoittaa ennakkoon. Hankintayksikkö voi asettaa vertailuperusteet teemoittain siten, että se kuvaa yleisemmällä tasolla sen, mitä se tulee vertailemaan. Näin ollen tarjouspyynnössä mainitut palvelun toiminta- ja toteuttamistapaa kuvaavat samoin kuin toimintavarmuutta tarkemmin kuvaavat tekijät on ymmärrettävä esimerkkeinä siitä, mitä seikkoja hankinnassa pidetään tärkeinä tekijöinä.

Myös hankinnan laajuus on ilmoitettu selkeästi hankinta-asiakirjoissa. Optioehto on ilmoitettu selkeästi, ja tarjoajat ovat ennen tarjouksen jättämistä voineet arvioida sen vaikutusta tarjouksensa ehtoihin. Optioehtoon on sisältynyt irtisanomisehto, minkä johdosta optiokauden kesto on ollut osapuolten ennakoitavissa ja mahdollistanut irrottautumisen sopimuksen velvoitteista ja vastuista.

Moniammatillinen arviointiryhmä, joka on koostunut kolmesta virkavastuulla toimivasta viranhaltijasta ja kahdesta työsopimussuhteisesta henkilöstä, on palvelukuvausten perusteella suorittanut laatuvertailun. Kaikki arviointiryhmän jäsenet ovat olleet kokeneita pedagogiikan sekä lasten kasvun ja kehityksen ammattilaisia. Arviointiryhmän jäsenet ovat laatineet arvioinnit toisistaan riippumatta ja itsenäisesti, ja näiden arviointien pohjalta on laadittu yhteenveto, jossa voittaneen tarjoajan palvelukuvaus on saanut paremmat laatupisteet kuin valittajan palvelukuvaus. Arviointiryhmä on koottu vasta arvioinnin ollessa käsillä epäasiallisten vaikuttamisyritysten ehkäisemiseksi. Arvioinnin suorittajilla tai heidän lähipiirillään ei ole ollut sidonnaisuuksia palveluntarjoajiin.

Kuultavan lausunto

Pilke päiväkodit Oy on esittänyt, että hankintayksikkö on ilmoittanut vertailuperusteet hankintasäännösten mukaisesti yksilöiden. Palvelukuvauksen pituuden rajoittaminen on ollut oikeutettua hankintamenettelyn yksinkertaistamiseksi ja julkisten varojen käytön tehostamiseksi. Alalla toimivan tarjoajan on tullut pystyä arvioimaan toimintansa kannalta olennaisimmat seikat ja kyetä laatimaan tarjouksensa hankintasäännösten mukaisesti.

Hankintayksikön asettamat laadulliset vertailuperusteet ovat varmistaneet hankinnan koulukohtaista laatua ja sen pysyvyyttä kokonaisjärjestelyn organisoinnin toimivuuden kautta. Henkilöstön ammattitaitoa on menettelyssä käytetty soveltuvuusvaatimuksena, eikä sitä sen vuoksi ole tullut käyttää vertailuperusteena.

Mahdollisen optiokauden molemminpuolinen tahdonvaltaisuus, siihen liittyvä irtisanomisoikeus sekä kysymyksessä olevalle palvelulle ominainen pääasiassa palkoista koostuva kulurakenne muodostavat kokonaisuuden, jossa kulut ja tuotot korreloivat sopimuskauden pituuden kanssa. Kulurakenteen järjestelyn myötä ei ole siten mahdollista saada perusteetonta etua toiseen tarjoajaan nähden esimerkiksi toisen tarjoajan arvostaessa palvelunsa kolmen vuoden ajalle ja toisen arvostaessa sen seitsemän vuoden ajalle.

Arviointityöryhmän käyttäminen on ollut perusteltua hankintatoimen tehokkaan järjestämisen kannalta. Avoimuusperiaatteen ei voida katsoa edellyttävän arviointiryhmän jäsenten henkilöllisyyden esiintuomista oma-aloitteisesti ennen prosessin alkua.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole vastineessaan edes pyrkinyt selvittämään sitä, miten eri laatuvertailuperusteita on arvostettu tarjousvertailussa, mikä on ollut kunkin tarjouspyynnössä mainitun tekijän vaikutus tarjousvertailun lopputulokseen ja mistä tämä on ilmennyt.

Hankintayksikkö ei ole myöskään kiistänyt sitä, että vain hintavertailu on tehty tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla koulukohtaisesti kunkin 15 kohteen osalta, mutta laatuarviointi on suoritettu kokonaisarviointina ottamatta huomioon tarjoajien koulukohtaisia eroja. Tämä menettely on johtanut siihen, että vaikka tarjouspyynnössä on sallittu osatarjousten jättäminen, tosiasiassa tarjoajien on tullut tarjota palvelukokonaisuutta kohdekohtaisen tarjouksen sijaan.

Optioehto on hankinnoissa yleisesti käytössä oleva ehto. Oikein käytettynä optiokauden pituus on kuitenkin aina määritelty selkeästi ilmoittamalla mahdollisten optiokausien määrä ja tarkka ajallinen pituus esimerkiksi vuosina. Hankintayksikön viittaama toimittajan irtisanomisoikeus ei tee käytettyä optioehtoa hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla ajallisesti määritellyksi. Lähtökohtaisesti toimittajan intressissä on ylläpitää toimitussuhdetta mahdollisimman pitkään. Tästä näkökohdasta toimittajalla ei nyt kyseessä olevan optiokauden osalta ole ollut mahdollisuutta arvioida, onko sopimuskausi mahdollisesti kolmen tai vaikkapa kymmenen vuoden mittainen. On selvää, että mikäli esimerkiksi hankinnan edellyttämät investoinnit, koulutuskustannukset ja muut kulut voidaan jyvittää kolmen vuoden sijaan vaikkapa kymmenelle vuodelle, on tarjouksessa ilmoitettavaksi vaadittu ja tarjousvertailussa käytetty ryhmäkohtainen päivähinta merkittävän erisuuruinen. Tällä puolestaan on olennainen merkitys tarjousten vertailukelpoisuuteen ja tarjousvertailun lopputulokseen.

Hankintayksikkö ei ole vastineessaan ilmoittanut arviointiryhmän jäseniä, joten valittajalla ei ole edelleenkään ollut mahdollisuutta arvioida arviointiryhmän mahdollista epätasapuolisuutta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään lain 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan mainitun lain 12 luvun säännöksiä (107–115 §).

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 109 §:n 2 momentin mukaan suorahankintoihin sovelletaan, mitä lain 40 ja 41 §:ssä säädetään suorahankinnoista palveluhankinnoissa.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta.

Hankintalain 41 §:n 2 momentin mukaan sen lisäksi, mitä 1 momentissa säädetään, hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, kun kyseessä on alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä uusi rakennusurakkasopimus tai palveluhankinta, joka vastaa aikaisemmin tehtyä rakennusurakkaa tai palveluhankintaa. Edellytyksenä on, että alkuperäistä hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa on mainittu mahdollisesta myöhemmästä suorahankinnasta ja että lisäpalvelun tai uuden rakennusurakan ennakoitu arvo on otettu huomioon laskettaessa alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvoa. Suorahankinta voidaan tehdä enintään kolmen vuoden kuluessa alkuperäisen sopimuksen tekemisestä.

Hankintalain 40 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 136 ja 137) mukaan suorahankinta on mahdollinen myös silloin, kun kyseessä on alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä uusi rakennusurakkasopimus tai palveluhankinta, joka vastaa aikaisemmin tehtyä urakkaa tai palveluhankintaa. Edellytyksenä on, että alkuperäistä hankintaa koskevassa ilmoituksessa on mainittu mahdollisesta myöhemmästä suorahankinnasta ja että lisäpalvelun tai uuden rakennusurakan ennakoitu arvo on otettu huomioon laskettaessa alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvoa. Uuden sopimuksen käyttöön liittyy kolmen vuoden aikarajoitus. Unionin tuomioistuimen 14.9.2004 antaman tuomion komissio vastaan Italia (C 385/02, EU:C:2004:522) mukaan kolmen vuoden ajanjakso alkaa hetkestä, jolloin alkuperäinen sopimus tehtiin, eikä hetkestä, jolloin sopimuksen kohteena oleva rakennustyö valmistui. Säännös mahdollistaa etukäteen ilmoitettujen lisätilausten joustavan tekemisen. Lisätilausten tulee olla kuitenkin ennalta ajallisesti ja sisällöllisesti määriteltyjä, jotta tarjoajien tasapuolinen asema tulee turvatuksi. Säännös ei siten mahdollista yleisten sisällöltään täsmentymättömien lisätilausten tekemistä suorahankintoina. Mikäli lisätilausten mahdollisuus on otettu huomioon käyttämällä alkuperäisen hankintasopimuksen tarkistuslausekkeita, voidaan tietyin edellytyksin soveltaa ehdotetun lain sopimusmuutoksia koskevaa 135 §:n 2 momentin 1 kohtaa. Joissain tapauksissa lisätilauksen kilpailuttamatta jättämistä voidaan perustella sekä lisätilausta koskevan että sopimusmuutoksia koskevien säännösten perusteella.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 115 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Viimeksi mainittuun säännökseen liittyen hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 217) on todettu, että kyseinen säännös vastaa mainitun lain 106 §:n 1 momentin säännöstä.

Hankintalain 106 §:n 1 momenttia koskien lain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 214) on puolestaan todettu, että kyseinen säännös vastaa pääosin mainitun lain 93 §:ää ja kyseisen pykälän osalta yksityiskohtaisissa perusteluissa esitettyä.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintamenettelyn kulusta

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouspyynnöllä tarjouksia perusopetuksen iltapäivätoiminnasta 36 kuukauden sopimuskaudelle ja mahdolliselle toistaiseksi voimassa olevalle optiokaudelle. Tarjouspyynnön kohdassa VI.3 "Lisätiedot" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Iltapäivätoiminnan sopimusaika noudattaa kouluvuoden 38 viikon toimintaa. Sopimuskausi kattaa koulun lukuvuodet 2018–2019, 2019–2020, 2020–2021 siten, että toiminta alkaa koulujen alkamispäivänä. Toimintakausi päättyy vuosittain viikon 22 perjantaina. Koulupäivät vahvistetaan kullekin lukuvuodelle.

Sopimukseen sisältyy varsinaisen sopimuskauden lisäksi mahdollinen optio sopimuksen jatkamisesta toistaiseksi voimassa olevana kuuden kuukauden (6kk) irtisanomisajalla."

Tarjouspyynnön kohdassa "Hinta ja kaupalliset ehdot" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjoushinnan tulee olla kiinteästi voimassa kaksi ensimmäistä vuotta, 2.6.2020 asti. Tämän jälkeen tarjoushintaa tarkistetaan mahdollisten KVTES:n mukaisten yleiskorotusten määrällä.

Optiokauden osalta esitys hinnan muutoksista on ilmoitettava tilaajalle vähintään kuusi (6) kalenterikuukautta ennen aiottua muutosta. Molempien osapuolten on päästävä yksimielisyyteen hinnan muutoksesta. Jos hinnan muutoksesta ei päästä yksimielisyyteen, sopijapuolilla on oikeus irtisanoa puitesopimus päättymään kuuden (6) kuukauden irtisanomisajalla. Irtisanominen on tehtävä kirjallisesti ennen uusien hintojen voimaantuloa. Irtisanomisaikana noudatetaan hintoja, jotka olivat voimassa ennen hinnanmuutosehdotuksen tekemistä."

Tarjouspyynnöstä käy ilmi, että hankinnassa kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteina on ollut hinta 40 prosentin ja laatu 60 prosentin painoarvolla. Tarjouspyynnössä on todettu päätöksenteon perusteista muun ohella seuraavaa:

"Tarjouksista hyväksytään kokonaistaloudellisesti edullisimmat tarjoukset koulukohtaisesti. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arviointikriteerinä tarjoushinnan lisäksi on laatu, jonka arviointikriteereinä ovat palvelun toiminta- ja toteuttamistapa sekä palvelun toimintavarmuus ja sen todentaminen. Laadullisia kriteerejä arvioidaan tarjoukseen liitetyn palvelukuvauksen perusteella.

Valintaperusteet, niiden tarkemmat perustelut ja painoarvot ovat:

Laatu 60 %

Laadulliset kriteerit
- palvelun toiminta- ja toteuttamistapa
- palvelun toimintavarmuus ja sen todentaminen

Palvelukuvaus
- Tarjoajan tulee liittää tarjoukseen erillinen toteutuksen ja palvelun kuvaus (max 2 A4 sivua)

Palvelukuvauksessa tarjoaja kuvaa iltapäivätoiminnan palvelun toiminta- ja toteuttamistavan (mm. toiminnan suunnitelmallisuuden ja sisällön monipuolisuuden, yhteistyön sidosryhmien kanssa, toiminnan jatkuvan arvioinnin sekä toiminnasta tiedottamisen niin huoltajille kuin koululle). Palvelukuvauksessa tarjoaja kuvaa tarjoamansa palvelun toimintavarmuuden (mm. henkilöstö- ja sijaisjärjestelyt, toiminnan ohjaus) koko sopimuskauden aikana. Palvelukuvausta arvioidaan Porin kaupungin perusopetuksen aamu- ja iltapäivätoiminnan toiminta- ja arviointisuunnitelmaan ilmoitettuihin tarpeisiin ja tavoitteisiin nähden."

Laadullisten arviointiperusteiden pisteytyksestä tarjouspyynnössä on todettu seuraavaa:

"Laadullisten arviointikriteerien osalta tarjoukset pisteytetään tarjousten arviointityöryhmässä käyttäen pisteasteikkoa 4–10 seuraavasti:
- välttävä = 4–5
- tyydyttävä = 6–7
- hyvä = 8–9 p
- kiitettävä = 10 p

Kunkin tarjouksen osalta arviointityöryhmän jäsenten antamista pisteistä lasketaan keskiarvo. Parhaimman keskiarvon saanut tarjous saa 60 pistettä. Muut suhteutetaan parhaimpaan keskiarvoon (kaavalla: keskiarvo/paras keskiarvo*60)."

Tarjouspyynnön liitteenä 1 on ollut "Perusopetuksen aamu- ja iltapäivätoiminnan perusteet 2011" -niminen asiakirja, joka on sisältänyt Opetushallituksen määräyksen perusopetuksen aamu- ja iltapäivätoiminnan perusteista.

Tarjouspyynnön liitteenä 2 on ollut Porin kaupungin perusopetuksen aamu- ja iltapäivätoiminnan toiminta- ja arviointisuunnitelma, joka on sisältänyt muun ohella perusopetuksen aamu- ja iltapäivätoiminnan toiminta-ajatuksen, tavoitteet, sisällölliset painoalueet ja suunnittelun periaatteet, toiminnan järjestämiseen liittyvät keskeiset asiat, toiminnan seurannan ja arvioinnin sekä aamu- ja iltapäivätoiminnan yhteistyön ja tiedonkulun.

Hankintayksikkö on saanut tarjoukset valittajalta ja Pilke päiväkodit Oy:ltä ja suorittanut tarjousten vertailun.

Hankintayksikkö on 13.3.2018 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Pilke päiväkodit Oy:n tarjouksen.

Hankinnan laajuudesta ilmoittaminen

Valittaja on esittänyt, että hankinnan laajuus on määritelty hankintasäännösten vastaisesti, kun tarjouspyynnössä ei ole määritelty optiokauden pituutta. Valittajan mukaan tarjoajat eivät ole tarjouspyynnön perusteella tienneet, millaiseen sopimuskauteen ne tarjouksen jättämällä sitoutuvat taikka millaiseen toimikauteen niillä on tarjouskilpailun voittaessaan oikeus. Valittajan mukaan hankinnan tosiasiallinen laajuus on jäänyt epäselväksi.

Hankintayksikkö on esittänyt, että optioehto on ilmoitettu selkeästi ja että tarjoajat ovat ennen tarjouksen jättämistä voineet arvioida sen vaikutusta tarjouksensa ehtoihin. Hankintayksikön mukaan optioehtoon sisältyneen irtisanomisehdon johdosta optiokauden kesto on ollut osapuolten ennakoitavissa ja mahdollistanut irrottautumisen sopimuksen velvoitteista ja vastuista.

Hankintalain 41 §:ssä on edellä todetusti säädetty suorahankinnasta lisätilauksissa. Tavarahankintojen lisätilauksia koskevan hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tällaisten sopimusten ja uudistettavien sopimusten voimassaoloaika saa ainoastaan poikkeuksellisesti ylittää kolme vuotta. Palveluhankintojen lisätilauksia koskevan hankintalain 41 §:n 2 momentin mukaan suorahankinta voidaan tehdä enintään kolmen vuoden kuluessa alkuperäisen sopimuksen tekemisestä. Säännöksen esitöissä (HE 108/2016 vp s. 137) on puolestaan todettu, että lisätilausten tulee olla ennalta ajallisesti ja sisällöllisesti määriteltyjä, jotta tarjoajien tasapuolinen asema tulee turvatuksi.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä todetulla tavalla ilmoitettu varsinaisen sopimuskauden pituudeksi 36 kuukautta ja mahdollisen optiota koskevan sopimuksen jatkamisesta varsinaisen sopimuskauden jälkeen toistaiseksi voimassa olevana kuuden kuukauden irtisanomisajalla. Optiokauden osalta tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu, että hinnan muutoksista on ilmoitettava hankintayksikölle vähintään kuusi kuukautta ennen aiottua muutosta ja että molempien osapuolten on päästävä yksimielisyyteen hinnan muutoksesta. Tarjouspyynnön mukaan, jos hinnan muutoksesta ei päästä yksimielisyyteen, sopijapuolilla on oikeus irtisanoa sopimus päättymään kuuden kuukauden irtisanomisajalla.

Markkinaoikeus toteaa, että toisin kuin tavarahankintojen lisätilausten osalta, palveluhankintojen lisätilausten osalta hankintalaissa ei ole säädetty lisätilauksia koskevien sopimusten enimmäiskestosta. Sitä vastoin hankintalaissa on palveluhankintojen lisätilausten osalta säädetty, että päätös option käytöstä on tehtävä kolmen vuoden kuluessa alkuperäisen sopimuksen tekemisestä. Hankintalain esitöiden mukaan palveluhankintojen lisätilausten tulee kuitenkin tarjoajien tasapuolisen aseman turvaamiseksi olla ajallisesti ja sisällöllisesti määriteltyjä.

Markkinaoikeus katsoo, että esillä olevassa hankinnassa ilmoitettu palveluhankinnan lisätilausta koskeva optioehto on ollut riittävällä tavalla ajallisesti ja sisällöllisesti määritelty turvatakseen tarjoajien tasapuolisen aseman hankintamenettelyssä. Vaikka sopimuskauden kestolla on katsottava olevan merkitystä tarjoushinnan laskemisessa, tarjoajat eivät voi etukäteen tietää, tuleeko hankintayksikkö käyttämään optiota. Tarjouspyynnön perusteella tarjoajat ovat tarjouksiaan laatiessaan tienneet, että mikäli hankintayksikkö päättää käyttää option, mahdollinen optiokausi on toistaiseksi voimassa oleva ja että optiota koskeva sopimus on irtisanottavissa kuuden kuukauden irtisanomisajalla. Lisäksi tarjouspyynnössä on optiokauden osalta määritelty hinnanmuutoksia koskevasta menettelystä. Tarjoajien on katsottava tarjouspyynnön perusteella saaneen tältä osin riittävät tiedot vertailukelpoisten tarjousten antamiseen. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnan laajuudesta ilmoittamisen osalta hankintasäännösten vastaisesti.

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetetut laatuvertailuperusteet ovat olleet niin epäselviä ja yksilöimättömiä, että tarjoajat eivät ole tarjouksia tehdessään voineet tietää, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee tarjouksia vertaillessaan arvostamaan. Valittaja on lisäksi esittänyt, että vertailuperusteet eivät ole mitanneet hankinnan kohteeseen liittyvää laatua ja että palvelukuvauksen pituutta ei olisi saanut rajoittaa kahteen A4-kokoiseen sivuun.

Hankintayksikkö on esittänyt, että vertailuperusteet on kuvattu selkeästi hankinta-asiakirjoissa ja että ne ovat olleet hankintayksikön kannalta keskeisiä ottaen huomioon palvelun kohderyhmänä olevat lapset ja perheet. Hankintayksikön mukaan kahden sivun mittaisella palvelukuvauksella tarjoajien on tullut pystyä kuvaamaan pyydettyjä seikkoja ytimekkäästi, täsmällisesti ja pyydettyihin sisältöihin keskittyen ja rajauksella on pyritty myös helpottamaan tarjousten vertailtavuutta.

Markkinaoikeus toteaa, että vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö on omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti, ja ne on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla asetettu tarjousten laatuvertailuperusteiksi palvelun toiminta- ja toteuttamistapa sekä palvelun toimintavarmuus ja sen todentaminen. Kyseisiä laatuvertailuperusteita on ilmoitettu arvioitavan tarjoajien laatimien palvelukuvausten perusteella. Kun otetaan huomioon, että hankinnan kohteena on ollut perusopetuksen iltapäivätoiminta, kysymyksessä olevien laatuvertailuperusteiden on katsottava sinänsä liittyneen hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön on myös katsottava harkintavaltansa rajoissa voineen asettaa palvelukuvauksen pituutta koskevan ehdon, jolla on pyritty helpottamaan tarjousten vertailtavuutta.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut palvelukuvauksessa kuvata iltapäivätoiminnan toiminta- ja toteuttamistapa ja tältä osin kuvata muun ohella toiminnan suunnitelmallisuus ja sisällön monipuolisuus, yhteistyö sidosryhmien kanssa, toiminnan jatkuva arviointi sekä toiminnasta tiedottaminen niin huoltajille kuin koululle. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on lisäksi tullut palvelukuvauksessa kuvata tarjoamansa palvelun toimintavarmuus koko sopimuskauden aikana ja tältä osin kuvata muun ohella henkilöstö- ja sijaisjärjestelyt sekä toiminnan ohjaus. Edelleen tarjouspyynnössä on todettu, että palvelukuvausta arvioidaan tarjouspyynnön liitteenä 2 olevassa Porin kaupungin perusopetuksen aamu- ja iltapäivätoiminnan toiminta- ja arviointisuunnitelmassa ilmoitettuihin tarpeisiin ja tavoitteisiin nähden. Tarjouspyynnön liitteessä 2 on ilmoitettu tavoitteiksi muun ohella kodin ja koulun kasvatustyön tukeminen, hyvinvoinnin, tunne-elämän ja sosiaalisen kehityksen tukeminen, eettisen kehityksen tukeminen sekä osallisuuden, yhdenvertaisuuden ja tasa-arvon edistäminen sekä sosiaalisen tuen antaminen.

Molemmat tarjoajat ovat liittäneet tarjouksiinsa palvelukuvauksen. Valittajan palvelukuvauksesta on käynyt ilmi muun ohella toiminnan toteutusta, yhteistyötä ja tiedotusta sekä henkilöstöä ja sijaisjärjestelmää koskevia seikkoja. Voittaneen tarjoajan palvelukuvauksesta on käynyt ilmi muun ohella toiminnan tavoitteita, henkilökunnan kelpoisuutta ja sijaisjärjestelyjä, johtamista, hyvinvoinnin, tunne-elämän ja sosiaalisen kehityksen tukemista, eettistä kasvua ja hyviä tapoja, osallisuuden edistämistä, tasa-arvon lisäämistä ja kiusaamisen sekä syrjäytymisen ennaltaehkäisyä, iltapäivätoiminnan järjestämistä, yhteistyötä huoltajien ja koulun kanssa sekä toiminnan arviointia koskevia seikkoja.

Tarjouspyynnössä on todettu, että laadullisten arviointiperusteiden osalta tarjoukset pisteytetään tarjousten arviointityöryhmässä käyttäen pisteasteikkoa 4–10 siten, että välttävä on 4–5 pistettä, tyydyttävä 6–7 pistettä, hyvä 8–9 pistettä ja kiitettävä 10 pistettä. Tarjouspyynnön mukaan kunkin tarjouksen osalta arviointityöryhmän jäsenten antamista pisteistä lasketaan keskiarvo ja parhaimman keskiarvon saanut tarjous saa 60 pistettä. Muut suhteutetaan parhaimpaan keskiarvoon kaavalla "keskiarvo/paras keskiarvo*60".

Hankintapäätöksen liitteenä olleesta tarjousten vertailuasiakirjasta on käynyt ilmi, että valittajan osalta arviointiryhmän pisteiden keskiarvo on ollut 8 pistettä ja voittaneen tarjoajan osalta 9 pistettä. Valittaja on saanut tarjousten vertailussa laadun osalta 53,3 ja voittanut tarjoaja 60 vertailupistettä. Tarjousten vertailuasiakirjassa esitetyistä tarjousten pisteytyksen sanallisista perusteluista on käynyt ilmi muun ohella, että kummatkin palvelukuvaukset ovat vastanneet tarjouspyynnön liitteenä 2 olleessa Porin kaupungin perusopetuksen aamu- ja iltapäivätoiminnan toiminta- ja arviointisuunnitelmassa ilmoitettuja tarpeita ja tavoitteita. Sanallisissa perusteluissa on tuotu esille tarjousten välisinä eroina lähinnä se, kuinka selkeästi tai yksityiskohtaisesti jokin seikka on kuvattu palvelukuvauksessa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on lueteltu useita iltapäivätoiminnan toiminta- ja toteuttamistavan sekä palvelun toimintavarmuuden ja sen todentamisen osalta tarjousten vertailussa arvioitavia seikkoja. Kyseisiä arviointiperusteita ei ole kuitenkaan ilmoitettu tyhjentävästi, vaan ne ovat hankintayksikönkin ilmoituksen mukaan olleet esimerkinomaisia. Tarjouspyynnössä ilmoitettujen arviointiperusteiden, kuten esimerkiksi toiminnan suunnitelmallisuuden tai toiminnan ohjauksen, osalta ei ole myöskään täsmennetty, mitä seikkoja niiden osalta arvostetaan tarjousten vertailussa. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että palvelukuvauksia arvioidaan tarjouspyynnön liitteenä 2 olleessa Porin kaupungin perusopetuksen aamu- ja iltapäivätoiminnan toiminta- ja arviointisuunnitelmassa ilmoitettuihin tarpeisiin ja tavoitteisiin nähden. Kyseinen asiakirja on sisältänyt lukuisia iltapäivätoimintaan liittyviä tarpeita ja tavoitteita, joita ei ole kuitenkaan tuotu tarkemmin esiin tarjousten pisteytyksen sanallisissa perusteluissa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole riittävällä tavalla yksilöity sitä, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee arvioimaan tarjousten vertailussa palvelun toiminta- ja toteuttamistavan sekä toimintavarmuuden ja sen todentamisen osalta. Tarjoajat eivät ole tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella voineet riittävällä tavalla ennakoida, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Näin ollen hankintayksikön on katsottava menetelleen vertailuperusteiden asettamisessa hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Porin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa perusopetuksen iltapäivätoiminnan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Valittajalla ei arvonlisäverolain 34 ja 102 §:ssä säädetty huomioon ottaen ole oikeutta vähentää hankinnan kohteena olevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Porin kaupungin sivistyslautakunnan 13.3.2018 tekemän hankintapäätöksen § 38. Markkinaoikeus kieltää Porin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Porin kaupungin korvaamaan Suomen Työväen Urheiluliitto Tul ry:n Satakunnan piiri ry:n oikeudenkäyntikulut 8.340 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus ja Riikka Innanen sekä asessori Anu Pitkänen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 10.12.2018