MAO:588/18

Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä - maksuliikennepalvelut

julkinen hankinta - tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus - epäselvä trjouspyyntö

Diaarinumero: 2017/779
Antopäivä: 16.11.2018

ASIAN TAUSTA

Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 12.10.2017 julkaistulla erityisalojen hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta maksuliikennepalveluiden hankinnasta kahden vuoden sopimuskaudelle ja kahdelle vuoden optiokaudelle.

Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymän hallitus on 12.12.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 149 valinnut osa-alueisiin 1 ja 3 Nets Oy:n (sittemmin NETS Denmark A/S, Suomen sivuliike, jäljempänä myös Nets) ja osa-alueeseen 2 Trustly Group AB:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin neljä miljoonaa euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Maksuturva Group Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 22.018 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on toiminut syrjivästi, kun se ei ole sulkenut Netsin tarjousta tarjouskilpailusta korttimaksuja koskevan osa-alueen 1 osalta. Nets on liittänyt tämän osa-alueen osalta tarjoukseensa kauppiasehtonsa ja edellyttänyt, että hankintayksikön kanssa tehtävän sopimuksen tulee sisältää Netsin kauppiasehdoissa kuvatut asiat ja näiden tulee olla ensisijaisia muuhun sopimusmateriaaliin nähden. Ehdot ovat olleet ristiriidassa tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen kanssa, joka tarjouksen jättämällä on tullut hyväksyä.

Hankintayksikön olisi tullut sulkea Trustly Group AB:n tarjous tarjouskilpailusta verkkopankkimaksuja koskevan osa-alueen 2 osalta, koska sen palvelut eivät ole vastanneet tarjouspyynnön kohteena olevia pakollisia vaatimuksia. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajat tarjoavat niin sanottua pankkinappia, jossa kuluttaja maksaa ostoksensa suoraan verkkopankistaan. Trustly Group AB:n järjestelmä kirjautuu käyttäjän antamilla tunnuksilla käyttäjän puolesta verkkopankkiin ja suorittaa maksun sieltä. Tämä ei ole tarjouspyynnössä tarkoitettu pankkinappi eikä verkkopankkimaksu. Tällainen palvelu ei ole myöskään voimassa olleen maksupalvelulain mukainen. Lisäksi tarjous ei ole vastannut hankinnan kohdetta, mikäli aikomuksena on ollut käyttää toisen maksupalveluntarjoajan palveluita tai sopimuksia suomalaisten pankkien kanssa ja näin ketjuttaa maksuvälittäjiä.

Laskupohjaisten maksujen palveluja koskevan osa-alueen 3 osalta tarjouspyyntö on ollut hinnan vertailuperusteiden osalta niin epäselvä, ettei sen perusteella ole voinut antaa vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä ei ole mainittu, miten eri tarjoajien prosentuaalinen ero parhaimpaan tarjoukseen määritetään, mikäli vertailuhinta on ollut nolla euroa. Nollalla jakaminen ei ole mahdollista eikä tällaiselle jakolaskulle ole määritelty tulosta. Hankintayksikkö on vasta tarjousvertailussa päättänyt, että nollahintaiset tarjoukset saavat täydet 70 vertailupistettä ja muut kuin nollahintaiset tarjoukset saavat nolla pistettä. Tällöin myös 0,01 euron tarjous olisi saanut nolla pistettä. Hankinnan kokonaiskustannusten näkökulmasta valittajan tarjouksen ero 7.280 euroa on ollut marginaalisen pieni. Hankintayksikön tulkinta johtaa kohtuuttomiin lopputuloksiin eikä ole hankintamenettelyn suhteellisuusperiaatteen mukainen.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.440 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Netsin tarjous osa-alueen 1 osalta on ollut tarjouspyynnön mukainen. Nets on tarjouksen jättämällä hyväksynyt tarjouspyynnön ehdot ja siten myös sopimusluonnoksen. Netsin tiedossa on myös ollut, että tarjoajien omia sopimusehtoja voidaan liittää sopimukseen, mutta ne ovat pätemisjärjestyksessä vasta sopimuksen ja sen liitteiden jälkeen. Netsin kauppiasehdot ovat koskeneet suurimmalta osin sellaisia asioita, joista sopimusluonnoksessa tai muussakaan tarjouspyyntöaineistossa ei ole ollut lainkaan ehtoja tai muita vaatimuksia, eivätkä tällaiset ehdot voi olla tarjouspyynnön kanssa ristiriidassa. Maksupalvelulaki ja kansainvälisten korttijärjestöjen ehdot ovat asettaneet vaatimuksia sopimukselle. Nets on ainoastaan edellyttänyt sopimusluonnoksen täydentämistä kauppiasehdoissa esitetyillä asioilla. Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa katsonut, että Netsin kauppiasehdoilla on ollut tarkoitus täydentää sopimusta niiltä osin kuin tämä ei aiheuta olennaisia muutoksia sopimusluonnokseen tai muihin tarjouspyynnön vaatimuksiin, eikä hankintayksiköllä ole ollut velvollisuutta sulkea kyseistä tarjousta tarjouskilpailusta.

Trustly Group AB:n tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Osa-alueen 2 osalta tarjouspyynnössä ei ole esitetty tarkempia vaatimuksia niin sanotun pankkinapin tai muutoinkaan verkkopankkimaksujen tekniselle toteutukselle. Tämä on vielä erikseen todettu tarjouspyyntöä koskeviin kysymyksiin annetuissa vastauksissa. Myöskään tarjoajan ja pankkien välisen toiminnan järjestämisen osalta ei ole asetettu vaatimuksia. Trustly Group AB on vakuuttanut sen toiminnan täyttävän lainsäädännön vaatimukset. Maksupalvelulain mukaisuuden tutkiminen ei myöskään kuulu tässä valitusasiassa markkinaoikeuden toimivaltaan.

Tarjouspyyntö ei ole ollut osa-alueen 3 osalta epäselvä ja tarjousten vertailu on tehty hankintasäännösten mukaisesti. Tarjouspyynnössä on todettu, että vertailuhinnaltaan halvin tarjous saa 70 vertailupistettä ja muiden tarjousten vertailupisteet määräytyvät niiden hinnan suhteesta halvimpaan tarjoukseen. Tarjouspyynnön laskukaavasta on seurannut, että jo 25 prosentin hintaero halvimpaan tarjoukseen merkitsee ilman vertailupisteitä jäämistä. Nollahintaisen tarjouksen antaminen on ollut sallittua ja tällaisen hinnan merkitsemisestä on myös nimenomaisesti mainittu tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnöstä on myös ollut pääteltävissä, miten mahdolliset nollahintaiset tarjoukset vaikuttavat tarjousvertailuun. Kukaan tarjoaja ei ole myöskään esittänyt tästä kysymyksiä.

Kuultavien lausunnot

NETS Denmark A/S, Suomen sivuliike on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.340 eurolla viivästyskorkoineen.

NETS Denmark A/S, Suomen sivuliike on esittänyt, että sen tarjous ei ole ollut ristiriidassa tarjouspyynnön tai sen liitteenä olleiden sopimusehtojen kanssa. Sen kauppiasehdot on otettu tarjouksen liitteeksi ainoastaan sen varmistamiseksi, että hankintayksikön kanssa tehtävä hankintasopimus ei olisi ristiriidassa Netsiin jo kohdistuvien pakottavien säännösten tai sopimusvaatimusten kanssa. Kauppiasehtojen tarkoituksena ei ole ollut syrjäyttää sopimusluonnoksen sellaisia ehtoja, jotka eivät ole seurausta pakottavasta lainsäädännöstä tai korttijärjestöjen edellyttämistä Netsin vaikutusmahdollisuuksien ulkopuolella olevista ehdoista. Netsille ja myös hankintayksikölle on ollut selvää se tarkoitus ja konteksti, miksi kauppiasehdot on liitetty tarjoukseen. Osa-alueen 3 osalta tarjouspyynnössä esitetty laskentakaava on ollut selkeä.

Trustly Group AB on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 19.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Trustly Group AB on esittänyt, että sen tarjoama maksupalvelu on täyttänyt kaikki tarjouspyynnön liitteessä 3 esitetyt toiminnalliset ja laadulliset vaatimukset. Niin sanotun pankkinapin toteutustapaan ei ole kohdistunut erityisiä vaatimuksia ja hankintayksikkö on tämän myös nimenomaisesti kysymyksiin annetuissa vastauksissa vahvistanut. "Pankkinappia" ei ole myöskään tarjouspyynnössä määritelty eikä sille ole myöskään yleisesti käytettyä määritelmää. Mitään sellaisia vaatimuksia ei ole asetettu, joita tarjottu palvelu ei täytä. Kyseinen palvelu on myös maksupalvelulain mukainen. Trustly Group AB lisäksi toteuttaa palvelunsa itsenäisesti eikä se käytä kolmansia osapuolia maksunvälittäjinä tai pankkinappien tarjoajina, eikä sillä siten ole ollut perusteita valittajan viittaamiin sopimuksiinkaan.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että osa-alueen 1 osalta Nets on nimenomaisesti vaatinut kauppiasehtojen ensisijaisuutta muuhun sopimusmateriaaliin nähden, eikä tarjouksessa ole missään kohdin todettu, että tarkoituksen olisi ollut täydentää sopimusluonnosta vain siltä osin kuin pakottava lainsäädäntö näin vaatii. Hankintayksikkö ja Nets ovat pyrkineet jälkikäteen antamaan Netsin varaumalle sellaisen Netsille edullisen merkityksen, joka ei ole luettavissa Netsin tarjouksesta.

Trustly Group AB:n toteutuksessa kuluttaja ei itse maksa ostosta suoraan verkkopankistaan, vaan maksu tapahtuu välillisesti kolmannen osapuolen kautta.

Osa-alueen 3 osalta laadun vertailuperuste on muuttunut merkityksettömäksi muiden kuin nollahintaisten tarjousten osalta.

Muut kirjelmät

Trustly Group AB on lisälausunnossaan esittänyt muun ohella, että tarjouspyynnössä on edellytetty, että kuluttaja maksaa ostoksensa pankkinapin "avulla", muttei ostoksensa maksamista "itse".

Valittaja on lisävastaselityksessään esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on pyytäessään Trustly Group AB:ltä lisätietoja käytetyn teknologian Suomen Finanssivalvonnan ja suomalaisten pankkien hyväksymisestä antanut sille tilaisuuden parantaa tarjoustaan. Hankintayksikkö on toiminut syrjivästi ja avoimuusperiaatteen vastaisesti, kun se ei ole antanut muille tarjoajille vastaavaa tilaisuutta. Lisäksi jos Trustly Group AB:n tarjoaman toteutuksen katsottaisiin olevan soveltuvan lainsäädännön ja tarjouspyynnön vaatimusten mukainen pankkinappi, tarjouspyyntö ja kyseiset vaatimukset ovat olleet niin epäselviä, ettei tarjouspyynnön perusteella ole ollut mahdollista antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö ei ole antanut Trustly Group AB:lle tilaisuutta parantaa tarjoustaan. Pyydetyt tiedot ovat olleet peräisin ajalta ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä, eikä täydennystä ole pyydetty tarjouspyynnön pakollisista vaatimuksista. Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu, että tarjoajien käyttämän teknologian tulisi olla Suomen Finanssivalvonnan ja suomalaisten pankkien hyväksymä tai toimittamaan tästä selvitystä. Trustly Group AB:n oma-aloitteisesti toimittamilla tiedoilla ei ole myöskään ollut merkitystä tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnissa tai tarjousten vertailussa.

Trustly Group AB on lisälausunnossaan esittänyt muun ohella, että hankintayksikön lisätietopyyntö tai Trustly Group AB:n siihen antama vastaus ei ole johtanut minkään sen tarjouksessa olleen tiedon muuttumiseen eikä tarjousta ole näin ollen parannettu.

Valittaja on antanut lisälausuman.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 7 kohdan mukaan kyseisessä laissa palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Erityisalojen hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella erityisalojen hankintailmoitus kynnysarvot ylittävästä tavara- ja palveluhankinnasta sekä rakennusurakasta (1 kohta) ja käyttöoikeussopimusta koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksen hankintamenettelystä (3 kohta).

Erityisalojen hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 72 §:n mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset (1 kohta), kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja niiden suhteellinen painotus, kohtuullinen vaihteluväli tai poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys (9 kohta) ja keskeiset sopimusehdot (11 kohta).

Erityisalojen hankintalain 78 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jos jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Tarjouspyyntö ja esitettyihin kysymyksiin annetut vastaukset

Hankintayksikkö on ilmoittanut erityisalojen hankintailmoituksella Visa- ja Mastercard-korttitapahtumien tilityspalveluiden (osa-alue 1), verkkopankkimaksujen (osa-alue 2) ja laskupohjaisten maksujen (osa-alue 3) palveluhankinnasta.

Valintaperusteena kullekin erikseen arvioitavalle osa-alueelle on ollut palveluiden hinta 70 prosentin painoarvolla ja palveluiden laatu 30 prosentin painoarvolla. Lisäksi toimittaja on voinut saada lisäpisteitä, jos se on voinut hyväksyttävästi tarjota enemmän kuin yhden osa-alueen. Hintavertailusta on tarjouspyynnön kohdassa 5 "Valintaperusteet" todettu seuraavaa:

"Vertailuhinnaltaan halvin tarjous saa 70 vertailupistettä. Muiden tarjousten vertailupisteet määräytyvät niiden hinnan suhteesta halvimpaan tarjoukseen.

5 %:n hintaero merkitsee 14 vertailupisteen eroa eli jos tarjouksen vertailuhinta on 5 % kalliimpi kuin halvimman tarjouksen vertailuhinta, saa tarjous 56 vertailupistettä. Vastaavasti 10 % kalliimpi vertailuhinta merkitsee 42 vertailupistettä."

Tarjouspyynnön kohdassa 3.2 "Verkkopankkimaksut" on todettu seuraavaa:

"Tarjouspyynnön osan 2 kohde ovat verkkopankkimaksut, joissa kuluttaja maksaa ostoksensa ns. Pankkinapin avulla suoraan verkkopankistaan. Tarjottu ratkaisu voi olla ns. keskitetty ratkaisu, jossa palveluntarjoaja ottaa maksut vastaan omalle asiakasvaratililleen ja tilittää ne sitten HSL:lle tai ratkaisu, jossa rahat tilitetään suoraan HSL:n pankkitileille valituissa pankeissa.

– –

Toiminnalliset ja laadulliset kriteerit (pakolliset ja vertailtavat) on määritelty liitteessä 3."

Tarjouspyynnön liitteessä 3 on pankkiverkkomaksujen osalta esitetty vaatimuksia 1) ratkaisumallin, jonka alakohtia ovat olleet 1.1 integraatio hankintayksikön maksurajapintaan, 1.2 keskitetty ja 1.3 pankkikohtainen, 2) tuettujen pankkien, 3) tilitystavan, 4) tilitysten, 5) kauppiasportaalin ja 6) yleisten palvelun laatukriteerien osalta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.3 "Laskupohjainen maksaminen" on todettu seuraavaa:

"Tarjouspyynnön osan 3 kohde on laskulla maksaminen, joissa kuluttaja maksaa ostoksensa laskutusoperaattorin lähettämällä laskulla. Tarjottu ratkaisu voi olla joko sellainen jossa palveluntarjoaja tilittää saatavat itse suoraan HSL:lle, kantaa luottoriskin ja laskuttaa omaan lukuunsa asiakkaita tai sellainen, jossa palveluntarjoaja toimii vain teknisenä operaattorina (laskutus, reskontra, muistutukset ja perintä). Tällöin HSL kantaa luottoriskin ja saa saatavansa asiakassuorituksena suoraan tililleen. – –

Tarjouspyynnön volyymit, joita käytetään myös hintavertailun perusteena ovat kuvattu liitteessä 1.

Tarjoajan tulee täyttää hintatietonsa liitteeseen 2."

Mainitussa liitteessä 2 tarjoajien on tullut täyttää kokonaishinta palvelun käyttöönottoprojektille ja neljä eriteltyä palvelun käyttöön ja ylläpitoon liittyvää hintaa sekä tapahtumakohtaiset hinnat laskulle, koontilaskulle ja erälaskulle. Tapahtumakohtaisissa hinnoissa on ollut kohdat hankintayksikön hinnoille ja toisaalta maksajalle aiheutuvalle kustannukselle. Lisäksi liitteellä on ollut tilityshintoja ja muita mahdollisia palveluja ja niiden hintoja koskevat kohdat.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja hyväksyy tarjouksen jättämällä tarjouspyynnön liitteenä olevat sopimusluonnoksen ja turvallisuussopimuksen ehdot.

Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikölle on voinut esittää lisätietokysymyksiä ja hankintayksikkö on vastannut niihin ennen tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa. Sopimusluonnokseen liittyen on esitetty muun ohella seuraavia kysymyksiä:

"Voidaanko Sopimusluonnoksen ja Turvallisuussopimuksen ehdoista tarvittaessa neuvotella. Esimerkiksi seuraavat kohdat: – –
b) Liite 4 Sopimusluonnos kohta 22 Tietosuoja ja tietoturva
i. Kohta 6) Tilaaja voi antaa Palveluntuottajalle lisäohjeita henkilötietojen käsittelystä ja Palveluntuottajan tulee noudattaa näitä ohjeita, ellei pakottavasta lainsäädännöstä muuta johdu.
ii. Onko tämän kohdan yksipuolisuudesta mahdollista neuvotella?
c) Liite 4 Sopimusluonnos kohta 28 Sopimuksen liitteet ja sopimusasiakirjojen pätevyysjärjestys, alakohta 2)
i. Voidaanko Tarjoajan korttitilityssopimus liittää yhteistyösopimuksen liitteeksi? Tarjoaja on tarvittaessa valmis neuvottelemaan sopimuksen yksityiskohdista siten, että molemmat osapuolet voivat ne hyväksyä.
ii. Voidaanko sopimusasiakirjojen pätevyysjärjestyksestä neuvotella?"

Hankintayksikkö on vastauksessaan ensin todennut, että lähtökohtaisesti ehdoista ei voida neuvotella. Olennaisia muutoksia sopimusehtoihin ei voida tehdä lainkaan. Pienemmistä tarkennuksista voidaan neuvotella. Kohtaan b) hankintayksikkö on vastannut, että kyseisten sopimusehtojen yksipuolisuudesta ei ole mahdollista neuvotella. Kohdassa c) hankintayksikkö on vastannut myöntävästi siihen, että tarjoajan korttitilityssopimus voidaan ottaa yhteistyösopimuksen liitteeksi, mutta pätevyysjärjestyksestä ei voida neuvotella.

Hankintayksiköltä on myös kysytty, miten toimittajan sopimusehdot tulevat osaksi sopimusta. Vastauksen mukaan toimittajan vakioehtoja ei ole tarkoitus liittää osaksi sopimusta ja että ne "tarvittaessa voidaan liittää, mutta ovat pätemisjärjestyksessä varsinaisen sopimuksen ja sen liitteiden jälkeen".

Vielä on kysytty seuraavaa: "Verkkopankkimaksamisen yhteydessä on mainittu ’pankkinappula’. Onko tälle ’pankkinappulalle’ tiettyjä toteutuksellisia vaatimuksia?" Tähän hankintayksikkö on vastannut, että ei ole erityisiä vaatimuksia.

Asian arviointi

Valittaja on ensinnäkin esittänyt, että osa-alueen 1 voittanut tarjoaja Nets on liittänyt tarjoukseensa kauppiasehtonsa ja nimenomaisesti vaatinut niiden ensisijaisuutta muuhun sopimusmateriaaliin nähden, minkä vuoksi tarjous on sisältänyt sopimusehtojen hyväksymistä koskevan varauman ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Nets on liittänyt tarjoukseensa 25-sivuisen Sopimusehdot (huhtikuu 2017) -nimisen asiakirjan ja tarjouksensa saatteessa todennut seuraavaa:

"Korttimaksujen tilityspalvelua (acquiring) sääntelee maksupalveluna osaltaan maksupalvelulaki ja kansainvälisten korttijärjestöjen ehdot. Nämä asettavat pakottavia vaatimuksia acquirerin ja asiakkaan väliselle sopimukselle muun muassa asiakkaan velvollisuutena olevien turvallisuusvaatimusten osalta. Nämä korttimaksamisen toimialaan liittyvät reunaehdot soveltuvat kaikkiin markkinoilla toimiviin acquirereihin.

Edellä kuvatusta johtuen, Netsin acquirerina tarjoamia maksupalveluita koskevan sopimuksen tulee sisältää Netsin kauppiasehdoissa kuvatut asiat ja näiden tulee olla ensisijaisia muuhun sopimusmateriaaliin nähden. Asiakkaan mahdollisten turvallisuusvaatimusten osalta tulee sopia yhteisesti ja varmistua että ne eivät aiheuta ristiriitaa Netsiin jo kohdistuvien vaatimusten kanssa."

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen eikä sisällä tarjouspyynnön vastaisia ehtoja tai varaumia. Nets on saatekirjeessään muun ohella edellyttänyt Netsin kauppiasehdoissa kuvattujen asioiden sisällyttämistä sopimukseen ja näiden ehtojen ensisijaisuutta muuhun sopimusmateriaaliin. Tarjouspyynnön ja hankintayksikön lisätietokysymyksiin esittämien vastausten perusteella on ollut selvää, etteivät tarjoajien yleiset sopimusehdot voi olla ensisijaisia muuhun sopimusmateriaaliin nähden. Todettua Netsin saatekirjeen vaatimusta on pidettävä sopimusehtoja ja niiden pätevyysjärjestystä koskevana varaumana. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on näin ollen menetellyt virheellisesti hyväksyessään Netsin tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, millaisia mahdollisia muutoksia hankintayksikkö olisi voinut hankintasopimukseen tehdä.

Valittaja on myös esittänyt, että osa-alueen 2 voittaneen tarjoajan Trustly Group AB:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, koska kysymys ei ole ollut tarjouspyynnössä tarkoitetusta pankkinapista eikä tarjous ole vastannut hankinnan kohdetta, mikäli sen aikomuksena on ollut käyttää toisen maksupalveluntarjoajan palveluita tai sopimuksia suomalaisten pankkien kanssa ja näin ketjuttaa maksuvälittäjiä. Lisäksi hankintayksikkö on Trustly Group AB:ltä lisätietoja pyytäessään antanut sille tilaisuuden parantaa tarjoustaan, ja jos Trustly Group AB:n tarjoaman toteutuksen katsottaisiin olevan soveltuvan lainsäädännön ja tarjouspyynnön vaatimusten mukainen pankkinappi, tarjouspyyntö ja kyseiset vaatimukset ovat olleet epäselviä.

Tarjouspyynnön kohteena ovat tältä osin olleet "verkkopankkimaksut, joissa kuluttaja maksaa ostoksensa ns. Pankkinapin avulla suoraan verkkopankistaan".

Hankintalain 154 §:n 1 momentin perusteella markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka pykälässä mainittujen muiden säännösten tai oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeus on siten toimivaltainen valituksesta tutkimaan, onko tietyssä yksilöidyssä julkista hankintaa koskevassa menettelyssä toimittu julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Sen sijaan markkinaoikeus ei ole julkista hankintaa koskevan valituksen käsittelyn yhteydessä toimivaltainen tutkimaan muiden kuin hankintayksikön toiminnan laillisuutta tai hankintayksikön menettelytapojen laillisuutta yleisesti. Näin ollen kysymys voittaneen tarjoajan tarjoaman palvelun maksupalvelulain mukaisuudesta ei tule tässä asiassa arvioitavaksi.

Esitetyn selvityksen perusteella voittaneen tarjoajan ratkaisussa tarjoaja toteuttaa verkkopankkimaksun kuluttajan verkkopankista hänen antamillaan pankkitunnuksilla verkkopankkiin kirjautuen. Esitetyn perusteella voittanut tarjoaja ei käytä toisen maksupalveluntarjoajan palveluita palvelun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus toteaa, että niin kutsutun pankkinapin toiminnalliseen toteutukseen ei ole sisältynyt mitään erityisiä vaatimuksia, ja hankintayksikkö on tämän myös nimenomaisesti lisäkysymyksiin annetuissa vastauksissa vahvistanut. Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Esitetyn perusteella ei ole pääteltävissä, että pankkinapin voitaisiin katsoa saaneen sellaisen vakiintuneen ja yleisesti hyväksytyn merkityssisällön, jota Trustly Group AB:n ratkaisu ei ole täyttänyt. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hyväksyessään Trustly Group AB:n tarjouksen tarjouskilpailuun.

Markkinaoikeus toteaa myös, että niin kutsutun pankkinapin erilaisista teknisistä toteutustavoista ei ole pääteltävissä, että tätä koskevien vaatimusten perusteella ei olisi voinut antaa vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksikön pyytämää lisäselvitystä Trustly Group AB:ltä siitä, että sen ratkaisu on Finanssivalvonnan ja suomalaisten pankkien hyväksymä, ei voida pitää hankintasäännösten vastaisena, kun otetaan huomioon se, ettei tarjouspyynnössä tällaista hyväksyntää ole edellytetty.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että osa-alueen 3 osalta tarjouspyyntö on ollut niin epäselvä, ettei sen perusteella ole voinut antaa vertailukelpoisia tarjouksia, koska tarjouspyynnössä ei ole mainittu, miten eri tarjoajien prosentuaalinen ero parhaimpaan tarjoukseen määritetään, mikäli vertailuhinta on ollut nolla euroa. Tämä johtaa kohtuuttomiin lopputuloksiin eikä ole hankintamenettelyn suhteellisuusperiaatteen mukaista. Lisäksi laadun vertailuperuste on muuttunut merkityksettömäksi muiden kuin nollahintaisten tarjousten osalta.

Tarjouspyynnön mukaan tarjottava ratkaisu on voinut perustua siihen, että palveluntarjoajat kantavat luottoriskin ja laskuttavat omaan lukuunsa asiakkaita tai siihen, että hankintayksikkö kantaa luottoriskin ja saa saatavat suoraan tililleen.

Eri toteutusvaihtoehtojen perusteella tarjouspyynnössä on siten voinut olla kysymys yhtäältä erityisalojen hankintalain 4 §:ssä tarkoitetusta palvelua koskevasta käyttöoikeussopimuksesta tai toisaalta hankintasopimuksesta. Siltä osin kuin kysymyksessä olisi ollut käyttöoikeussopimus, hankintayksikön olisi tullut lain 62 §:n mukaisesti julkaista palveluhankintaa koskevan erityisalojen hankintailmoituksen asemesta käyttöoikeussopimusta koskeva hankintailmoitus.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut siinä esitetyn kahden erilaisen toteutusvaihtoehdon johdosta niin epäselvä, ettei sen perusteella ole voinut antaa näiden kesken vertailukelpoisia tarjouksia, eikä tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ole tullut tarjouskilpailussa turvatuksi. Mainittu hankintamenettelyn virheellisyys ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintayksikön tätä osa-aluetta koskevista virheellistä menettelyä koskevista väitteistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan osa-alueiden 1 ja 3 osalta julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen tältä osin harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä. Hankintayksikkö ei sen sijaan ole menetellyt valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti osa-alueen 2 osalta.

Seuraamusten määrääminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun mainitussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 16 luvussa säädetään.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole mainitulta osin muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla osa-alueiden 1 ja 3 osalta kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo tarjouspyyntö on ollut osa-alueen 3 osalta hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tältä osin korjata vain siten, että kyseiseltä osin hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Tarjouspyynnön mukaan toimittajat ovat saaneet tarjousvertailussa lisäpisteitä, jos ne ovat voineet hyväksyttävästi tarjota useamman kuin yhden osa-alueen. Osa-alueen 1 osalta hankintayksikön virheellinen menettely voidaan korjata siten, että hankintayksikkö arvioi uudelleen tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden, vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa maksupalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on osa-alueen 3 osalta järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat. Vastaavasti osa-alueen 1 osalta hankintayksikön on arvioitava tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus ja vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely osa-alueiden 1 ja 3 osalta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut asian laatuun ja laajuuteen nähden markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja NETS Denmark A/S, Suomen sivuliike saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Osa-alueen 2 osalta asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Trustly Group AB joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan Trustly Group AB:n oikeudenkäyntikulut asian laatuun ja laajuuteen nähden markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymän hallituksen 12.12.2017 tekemän hankintapäätöksen § 149 osa-alueiden 1 ja 3 osalta. Markkinaoikeus kieltää Helsingin seudun liikenne kuntayhtymää näiltä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Maksuturva Group Oy:n korvaamaan Trustly Group AB:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla ja Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymän korvaamaan Maksuturva Group Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymän ja NETS Denmark A/S, Suomen sivuliikkeen vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pekka Savola ja Riikka Pirttisalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 27.11.2018