MAO:560/18

Helsingin kaupunki - yleisten alueiden katu- ja viheralueiden alueurakoinnit

julkinen hankinta - valituksen tutkiminen - neuvottelumenettely - soveltuvuusvaatimukset

Diaarinumero: 2018/23
Antopäivä: 6.11.2018

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 21.11.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta Herttoniemen, Kulosaaren ja Laajasalon kaupunginosien sekä Lauttasaaren ja Munkkiniemen kaupunginosien yleisten alueiden katu- ja viheralueiden alueurakointia koskevasta palveluhankinnasta 60 kuukauden ajalle.

Helsingin kaupungin kaupunkiympäristön toimialan rakennukset ja yleiset alueet -palvelukokonaisuuden yleisten alueiden yksikön päällikkö on 8.1.2018 tekemällään päätöksellä § 3 päättänyt kutsua neuvotteluihin Herttoniemen, Kulosaaren ja Laajasalon kaupunginosien alueurakan osalta Destia Oy:n, Viherpalvelut Hyvönen Oy:n, VRJ Etelä-Suomi Oy:n ja YIT Rakennus Oy:n sekä Lauttasaaren ja Munkkiniemen kaupunginosien osalta Destia Oy:n, Lemminkäinen Infra Oy:n (1.2.2018 alkaen YIT Infra Oy), YIT Rakennus Oy:n ja VRJ Etelä-Suomi Oy:n.

Helsingin kaupungin kaupunkiympäristölautakunnan rakennusten ja yleisten asioiden jaosto on 14.6.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 87 valinnut Destia Oy:n tarjouksen kaikkien hankinnan osien osalta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 14.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 9.3.2018 tekemällään päätöksellä numero 143/18 jättänyt tutkimatta Helsingin kaupungin vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Markkinaoikeus on 13.9.2018 antamallaan päätöksellä numero 452/18 hylännyt Helsingin kaupungin vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

Valitus

Vaatimukset

RTA-YHTIÖT OY on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä käynnistämällä uuden tarjouskilpailun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 21.287,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole esittänyt hankintasäännösten mukaisia edellytyksiä käyttämänsä neuvottelumenettelyn valinnalle. Kyse ei ole monimutkaisesta, pitkälle kehitetystä tai kehitettävästä palvelusta, jota moni alalla toimiva elinkeinonharjoittaja ei pystyisi toteuttamaan.

Kyse on konkreettisesta yleisten alueiden katu- ja viheralueiden hoitoon liittyvistä kunnossapitotöistä. Hankintayksikkö on laatinut tämän kunnossapidon toteuttamiseen yksiselitteiset tuotekortit, jotka yhdessä hankintailmoituksessa mainittujen asiakirjojen kanssa ilmaisevat urakointeihin liittyvän perustyön laadun, määrän ja tason. Alustavan urakkaohjelman kohdassa 8.3.1 oleva osallistumisvelvollisuus kahdesti pidettävään yhteistyöpäivään vuodessa sekä enintään 1‒2 työpäivän osallistumisvelvollisuus vuosittain muihin kehitystehtäviin ei muuta perusurakointia monimutkaiseksi tai tavanomaisesta poikkeavaksi kehittämishankkeeksi.

Valittu menettely on johtanut tarjoajien epätasa-arvoiseen kohteluun ja syrjintään.

Hankintayksikön esittämät referenssivaatimukset ovat olleet kohtuuttomassa epäsuhteessa niillä tavoiteltavien päämäärien kanssa. Referenssivaatimukset ovat olleet syrjivät, tehokasta kilpailua estävät ja suhteellisuusperiaatteen vastaiset.

Vaadittujen referenssien määrä ja aikarajoitukset ovat suosineet suuria valtakunnallisia yrityksiä. Hankinnan kohteena olevat alueurakat eivät edellytä kymmenen referenssin esittämistä, eivätkä sitä, että referenssejä esitettäisiin viiden vuoden ajalta. Liikevaihdoltaan suuret yritykset eivät toteuta itse varsinaista urakointia, vaan ovat pääosin luovuttaneet konkreettisen urakoinnin aliurakoitsijoilleen pitäen itsellään vain urakoiden työnjohdon.

Pisteytys on ollut epätasapuolinen ja syrjivä. Referenssilomakkeissa 3A ja 3B sopimukseen sisältyvät tehtävät on pisteytetty kaikkien tehtävien osalta kahdella pisteellä. Näistä viidestä erillisestä tehtäväkokonaisuudesta on ollut mahdollista saada kaksi pistettä kustakin eli yhteensä kymmenen pistettä. Pisteytyksessä ei ole huomioitu lainkaan sitä, että varsinkin pienissä urakoissa tietyn pisteytettävän tehtäväkokonaisuuden osuus voi olla hyvinkin suppea. Tällaisista suppeammista tehtäväkokonaisuuksista on kuitenkin voinut saada yhtä paljon pisteitä kuin laajempaa konkreettista toimintaa edellyttäneistä tehtäväkokonaisuuksista.

Referenssien pisteytys on ollut kohtuuton myös siten, että Lemminkäinen Infra Oy on saanut valittajaa suuremmat pisteet, vaikka yrityksen vastuu-urakoiden arvo on ollut lähes puolet valittajan urakkavastuita pienempi.

Hankintayksikkö on pyytänyt vertailtavina referensseinä enintään kymmenen vertailussa huomioitavaa referenssiä viiden vuoden ajalta. Hankintasäännöksissä sallitaan viiden vuoden referenssijakso kuitenkin vain rakennusurakoissa.

Hankintailmoituksen hankinnan kohteen kriteerien mukaisesti molempien hankinnan kohteiden A ja B osalta referenssilomake 3A tai 3B on tullut palauttaa erikseen kummankin hankinnan kohteena olevasta alueurakoinnista. Destia Oy on tarjonnut A ja B osioita, mutta pisteytys on tehty referenssilomakkeen A mukaan molempiin osioihin. Tarjoajan tulee toimittaa kaikki vaaditut selvitykset ja asiakirjat pyydetyssä muodossa. Koska Destia Oy ei ole tätä tehnyt, se olisi tullut sulkea kohteen B kilpailutuksesta. Hankintayksikön menettely on johtanut ehdokkaiden epätasa-arvoiseen ja syrjivään kohteluun ja siihen, ettei valittajaa ole kutsuttu neuvotteluihin hankinnan osassa B.

Destia Oy on ilmoittanut referenssikseen Varkauden kaupungin rakentamista ja ylläpidon toteutusta koskevan työn, josta ei ilmene, mikä osa referenssistä koskee kunnallistekniikan rakentamista, jota ei voida huomioida hankintayksikön pyytämänä referenssinä.

Lemminkäinen Infra Oy on ilmoittanut yhden referenssinsä osalta vain arvion sen arvosta ja useita alle 1.000.000 euron arvoisia sopimusreferenssejä. Näiden referenssien pisteytys tai pisteyttämättä jättäminen ei ilmene vertailumuistiosta tai muusta selvityksestä. Alkuperäinen tarjoushinta ei myöskään voi toteutua niissä kohteissa, joissa urakka on osittain tai kokonaan yksikköhintaan perustuva.

Viherpalvelut Hyvönen Oy on ilmoittanut referenssejä, joissa se on toiminut yhdessä YIT Rakennus Oy:n tai VRJ Etelä-Suomi Oy:n kanssa. Myös YIT Rakennus Oy ja VRJ Etelä-Suomi Oy ovat käyttäneet referensseinään samoja urakoita. Tarjoajien saamat pisteet kyseisten urakoiden osalta ovat olleet epäselvät ja epäoikeudenmukaiset. Aliurakointia ei ole riittävällä ja kohtuullisella tavalla huomioitu pisteytyksessä, eikä referenssien pisteytys ole ollut tällaisten ryhmittymäsopimusten osalta tarjoajilla etukäteen tiedossa.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai hylkää sen. Helsingin kaupunki on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.280 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Koska kaupunkiympäristölautakunnan rakennusten ja yleisten alueiden jaoston 14.6.2018 tehdystä lopullisesta hankintapäätöksestä § 87 ei ole valitettu, päätös on tullut lainvoimaiseksi, eikä valittajalla ole enää asiassa oikeussuojan tarvetta.

Hankintailmoituksessa neuvottelumenettelyn käyttöä on perusteltu sillä, ettei hankintayksikön tarpeita voida täyttää olemassa olevia ratkaisuja mukauttamatta asiakasyhteistyön, palkitsemisjärjestelmän, puitesopimusten käytön, erillisveloitettavien töiden ja riskien osalta. Hankittavaa palvelua ei ole sellaisenaan markkinoilla saatavana ilman neuvottelua.

Hankintayksikön on ollut hankintasäännösten johdosta pakko määritellä hankinta riittävän yksilöidyllä tavalla tuotekorttien, yleisten ehtojen, urakkaohjelmaluonnoksen ja urakkasopimusluonnoksen muodossa. Tuotekortteja ei ole liitetty osallistumispyyntöön, vaan ne ovat olleet muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen jälkeisen neuvottelukutsun liitteinä. Kyseisistä asiakirjoista riippumatta neuvotteluja on ollut tarpeen käydä hankintayksikön ilmoittamista seikoista, eikä niitä ole myöskään määritelty ehdottomiksi vähimmäisvaatimuksiksi, joista ei ole voitu neuvotella. Yhteistyöpäivään osallistuminen on ollut täysin erillinen neuvoteltavana olevasta asukasyhteistyöstä, eivätkä nämä kaksi asiaa liity hankinnan kannalta olennaisesti toisiinsa. Yhteistyöpäivät ovat urakoitsijoiden omia palautepäiviä hankintayksikön kanssa. Helsingin kaupungin strategian mukaan asukasyhteistyötä tulee lisätä ja toimintamallia tehdä joustavamaksi, minkä vuoksi asukasyhteistyö on otettu mukaan neuvoteltavien asioiden joukkoon.

Osallistumispyynnössä asetetut soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ovat olleet erittäin matalat ja kohtuulliset suhteessa hankinnan kohteeseen.

Hankinnassa on ollut perusteltua käyttää pidempää referenssiaikaa riittävän kilpailun saavuttamiseksi, koska alueurakkasopimukset ovat tyypillisesti pitkiä eikä selkeitä eroja ehdokkaiden välille olisi ollut todennäköistä saada vertailemalla referenssejä vai kolmen vuoden ajalta. Valittaja olisi hyötynyt siitä, että referenssiaika olisi ollut vielä viittä vuotta pidempi, sillä tällöin yhtiö olisi saanut hyväkseen saamaansa paremmat pisteet referensseistä. Referenssivaatimus on mahdollistanut pienten yritysten osallistumisen hankintaan. Kaikki osallistumishakemuksen jättäneet ehdokkaat ovat täyttäneet soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ja neuvotteluihin on myös valittu referenssien perusteella huomattavasti valittajaa pienempi yritys. Hankinta on edelleen jaettu kahteen itsenäisesti arvioitavaan osaan, jolloin pienillä ja keskisuurilla yrityksillä on ollut lähtökohtaisesti paremmat mahdollisuudet menestyä hankinnassa.

ELY-keskusten tilaamien maanteiden ja niihin liittyvien alueiden ja varusteiden hoitoja sisältävien urakoiden referenssien osalta on arvioitu, etteivät ne täytä osallistumispyynnössä referensseille asetettuja vaatimuksia. Näissä urakoissa on ollut kyse hyvin suoraviivaisesta ja kookkaalla ja tehokkaalla kalustolla suoritettavasta hoitotyöstä. Kaupunkiympäristön katualueet ovat monen tasoisia ja eri tyyppisiä. Kadut ja varsinkin jalkakäytävät ovat kapeita ja pienimuotoisia. Väylät ovat usein täynnä pysäköityjä autoja ja erityisesti talviaikaan hyvin ahtaita. ELY-keskusten urakoissa käytettävät menetelmät ja kalusto eivät pääosin ole soveltuvia kaupunkiympäristön katujen hoitoon. ELY-keskusten viheralueet ovat puolestaan pääasiassa pientareita, keskikaistoja ja ramppeja, joiden hoito ei ole kovin intensiivistä. Kaupunkiympäristön viheralueet ovat moninaisia ja usein korkeatasoisesti rakennettuja puistoja, jotka sisältävät erilaisia hoidollisesti haastavia rakenteita ja toiminnallisia alueita kuten vesiaiheita, leikkialueita, rullalautailupaikkoja ja hautoja. Myös puistojen monimuotoisen kasvillisuuden kuten vanhojen ja arvokkaiden puiden, perennojen ja kausikasvien hoito edellyttää hyvää puutarha- ja puistokasvien tuntemusta ja hoidon osaamista.

Referenssien pisteytys on toteutettu syrjimättömästi. Jokaisesta pisteytetystä tehtäväkokonaisuudesta on voinut saada vain kaksi pistettä, mikä ei ole merkittävä määrä kokonaispisteisiin nähden. Tehtäväkokonaisuuksien määrittäminen siten, että pisteiden saamiseen edellytettäisiin tietty prosentti tai tuntimäärä referenssisopimuksesta, olisi ollut hyvin vaikea todentaa annetuista referensseistä.

Osallistumishakemuksessa on ollut samat soveltuvuusvaatimukset ja pisteytysperusteet hankinnan osalle A ja B. Destia Oy:tä lukuun ottamatta muut ehdokkaat, jotka ovat ilmoittautuneet molempiin hankinnan osiin, ovat toimittaneet täsmälleen samat referenssit molempiin hankinnan osiin. Koska hankintayksiköllä on ollut tarvittavat asiakirjat jo hallussaan, Destia Oy:n ilmoittamat referenssit on voitu arvioida myös toisen hankinnan osan kohdalla. Hankintayksikkö on ottanut yhteyttä Varkauden kaupunkiin ja tarkistanut kaupunkia koskeneen referenssin. Referenssi arvo on jakautunut puoliksi kunnallistekniikan rakentamiseen ja puoliksi ylläpitoon. Ylläpidon osuus on siis ollut yli 12.000.000 euroa, joten suurimman pistemäärän kynnys 5.000.000 euroa on ylittynyt.

Ryhmittymä vastaa aina tilaajalle yhteisvastuullisesti kaikista hankintasopimuksen mukaisista velvoitteista. Tämän vuoksi on perusteltua kyetä ilmoittamaan myös ryhmittymänä tehtyjä referenssejä.

Osallistumispyynnössä ei ole asetettu vaatimusta, jonka perusteella referenssinä pisteytettävien sopimusten pitäisi olla julkisen sektorin sopimuskumppanin toimeksiannosta tehtyjä. Siten aliurakkasopimukset on tullut ottaa mukaan pisteytykseen, mikäli muut niille asetetut ehdot ovat täyttyneet.

Kuultavien lausunnot

Destia Oy on esittänyt muun ohella sen osallistumishakemuksesta ilmenevän yksiselitteisesti, että siihen on liitetty referenssilomake sekä A- että B-urakan osalta. Sillä, että molempien hankinnan kohteiden osalta on sinänsä käytetty samaa referenssilomaketta, ei ole asiassa oikeudellista merkitystä, sillä kyseinen menettely ei ole miltään osin ollut tarjouspyynnön vastainen. Referenssilomakkeen otsikoinnilla ei myöskään ole asiassa merkitystä. Destia Oy on siten toimittanut osallistumishakemuksensa yhteydessä kaikki neuvottelumenettelyyn osallistumiseen tarvittavat asiakirjat. Yhtiön toimittamat referenssit ovat myös sisällöltään vastanneet osallistumispyynnössä asetettuja vaatimuksia.

Viherpalvelut Hyvönen Oy, VRJ Etelä-Suomi Oy, YIT Infra Oy ja YIT Rakennus Oy eivät ole niille varatuista tilaisuuksista huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Valittaja on esittänyt, että sen oikeussuojan tarve ei asian markkinaoikeusvaiheessa, hankintayksikön 14.6.2018 tekemässä päätöksessä tai sen täytäntöönpanossa ole muuttunut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikön mukaan muutoksenhaun kohteena olevassa hankintamenettelyssä on tehty 14.6.2018 lopullinen hankintapäätös, minkä johdosta valittajalla, joka on kohdistanut vaatimuksensa hankintayksikön päätökseen valita tarjoajia neuvotteluun, ei ole enää lopullisen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen oikeussuojan tarvetta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2017:179 katsottiin, että kun valittaja ei ollut hakenut muutosta markkinaoikeuden päätökseen, jolla yhtiön valitus toisen tarjoajan lopullisesta valinnasta hankinnan toimittajaksi oli hylätty, asiassa ei ollut edellytyksiä ratkaista enää miltään osin valittajan vaatimuksia, jotka kohdistuivat hankintamenettelyn aikaisempaan vaiheeseen. Hankintamenettelyn lopputuloksen hankintasäännösten mukaisuuden tultua markkinaoikeuden päätöksellä lainvoimaisesti ratkaistuksi ei asiassa myöskään olisi ollut määrättävissä hankintasäännösten mukaisia seuraamuksia. Korkein hallinto-oikeus totesi vielä, että neuvottelumenettely etenee vaiheittain ja sen aikana hankintayksikkö saattaa tehdä useampia julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 86 §:ssä tarkoitettuja muutoksenhakukelpoisia päätöksiä tai ratkaisuja.

Valittaja on kohdistanut vaatimuksensa hankintayksikön neuvottelumenettelyssä tekemään päätökseen 8.1.2018 § 3, jolla se on valinnut tarjoajia neuvotteluihin. Asian ollessa markkinaoikeudessa vireillä hankintayksikkö on tehnyt 14.6.2018 hankintapäätöksen § 87, jolla se on valinnut Destia Oy:n tarjouksen kaikkien hankinnan osien osalta. Markkinaoikeus on päätöksellään numero 452/18 hylännyt hankintayksikön vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

Markkinaoikeus toteaa, että toisin kuin edellä mainitussa vuosikirjaratkaisussa KHO 2017:179, nyt esillä olevassa asiassa ei ole kysymys siitä, että hankintamenettelyn lopputuloksen hankintasäännösten mukaisuus olisi ratkaistu lopullisesti tai lainvoimaisesti markkinaoikeuden ratkaisulla. Nyt käsillä olevassa asiassa hankintayksikkö on itse tehnyt neuvottelumenettelyssä hankintapäätöksen, vaikka hankintamenettelyn aiemmassa vaiheessa tehtyyn päätökseen on kohdistettu muutoksenhaku. Hankintapäätöstä ei ole myöskään pantu täytäntöön. Käsiteltävänä oleva asia poikkeaa siten hankintaoikeudellisesti merkityksellisten seikkojen osalta mainitulla vuosikirjaratkaisulla KHO 2017:179 ratkaistusta asiasta.

Markkinaoikeus toteaa, että julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän tehokkuuden kanssa yhteensopivana ei voida pitää lähtökohtaa, jonka mukaan aiemmin neuvottelumenettelyssä tehdystä hankintayksikön ratkaisusta valittanut tarjoaja joutuisi valituksen tuomioistuinkäsittelyn aikana hakemaan muutosta myöhemmin hankintamenettelyssä tehtyihin ratkaisuihin turvatakseen oikeussuojansa tehokkaan toteutumisen. Hankintayksiköllä on myös hankintasäännöksiin ja hankintalain 3 §:n periaatteisiin perustuva velvollisuus ottaa huomioon tuomioistuimessa vireillä oleva hankintamenettelyä koskeva asia huomioon omassa myöhemmässä hankintamenettelyä koskevassa toiminnassaan.

Kun otetaan edelleen huomioon, että hankintayksikön hankintapäätöksen tekeminen ei estä markkinaoikeutta määräämästä hankintalain 154 §:n 1 momentissa tarkoitettuja seuraamuksia ja että hankintayksikön hankintapäätös on myös kumottavissa, markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on asiassa oikeussuojan tarve 14.6.2018 tehdystä hankintapäätöksestä huolimatta. Valitus on näin ollen tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat säännökset

Asiassa on valituksen johdosta kyse siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on valinnut neuvottelumenettelyn ja kun se on asettanut referenssejä koskevia vaatimuksia ja soveltanut niitä.

Hankintalain 34 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn hankinnassa:
1) jossa hankintayksikön tarpeita ei voida täyttää olemassa olevia ratkaisuja mukauttamatta;
2) johon kuuluu suunnittelua tai innovatiivisia ratkaisuja;
3) jonka luonteeseen, monimutkaisuuteen tai oikeudelliseen ja rahoituksen muotoon liittyvistä erityisistä syistä tai niihin liittyvien riskien vuoksi ei voida tehdä hankintasopimusta ilman edeltäviä neuvotteluita; tai
4) jossa hankinnan kohteen kuvausta ei voida laatia riittävän tarkasti viittaamalla standardiin, eurooppalaiseen tekniseen arviointiin, yhteiseen tekniseen eritelmään tai tekniseen viitteeseen.

Lainkohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 123) mukaan rakennusurakkasopimusten kohdalla neuvottelumenettelyn käyttö voi olla tarpeen esimerkiksi silloin, kun urakan kohteena on muita kuin tavanomaisia rakennuksia tai kun urakkaan kuuluu suunnittelua tai innovatiivisia ratkaisuja. Palvelujen ja tavaroiden edellyttäessä mukauttamista tai suunnittelua neuvottelumenettelyn käyttö voi niin ikään olla monesti hyödyllistä. Mukauttaminen tai suunnittelu on erityisen tarpeellista, jos hankinnan kohteet ovat monimutkaisia, esimerkiksi pitkälle kehitettyjä tuotteita, aineettomia palveluja, esimerkiksi konsultointi-, arkkitehtuuri- tai insinööripalveluja, taikka laajamittaisia tieto- ja viestintäteknisiä hankkeita. Tällaisissa tapauksissa voidaan tarvita neuvotteluja sen varmistamiseksi, että kyseinen tavara tai palvelu vastaa hankintayksikön tarpeita. Neuvottelumenettelyä tai kilpailullista neuvottelumenettelyä ei pidä käyttää, kun kyseessä ovat käyttövalmiit palvelut tai tavarat, joita markkinoiden monet eri toimijat pystyvät tarjoamaan, esimerkiksi yksinkertaisena tavarahankintana toteutettu kopiopaperin tai toimistotarvikkeiden hankinta toimistoon. Neuvottelumenettelyn menettelysääntöjen muutokset liittyvät hankintadirektiiviuudistuksen tärkeimpiin tavoitteisiin yksinkertaistaa ja tehdä joustavammiksi hankintamenettelyjä.

Hankintalain 34 §:n 4 momentin mukaan neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö voi ennalta rajata niiden ehdokkaiden määrää, jotka kutsutaan neuvotteluihin. Neuvotteluihin kutsuttavien ehdokkaiden vähimmäismäärä sekä tarvittaessa enimmäismäärä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava noudattamalla hankintailmoituksessa esitettyjä soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia sekä arviointiperusteita. Hankintayksikkö ei saa ottaa menettelyyn ehdokkaita, jotka eivät ole toimittaneet osallistumishakemusta tai jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vaatimuksia.

Momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 124) on todettu, että toimittajien valintaa koskevia perusteita käytetään vähimmäisvaatimukset täyttävien ehdokkaiden kesken tehtävässä valinnassa. Kyseessä ei ole kuitenkaan tarjousten vertaileminen, vaan ehdokkaiden vertaileminen toimittajan soveltuvuuteen liittyvien vähimmäisvaatimusten ja arviointiperusteiden perusteella.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi myös milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan kaikki tai osan 1 momentissa tarkoitetuista selvityksistä, jos se on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi. Lainkohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 195) mukaan momentissa tarkoitettu tilanne voi olla käsillä esimerkiksi silloin, kun hankintayksikkö asettamalla osallistumishakemukset etusijajärjestykseen valitsee rajoitetussa tai neuvottelumenettelyissä ne ehdokkaat, jotka voivat jättää tarjouksensa. Tällainen tarkempi valinta ja osallistumishakemustenvertailu edellyttää usein varsinaisten selvitysten antamista pelkän vakuutuksen sijasta.

Pykälän 7 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla liitteessä D luetelluista tavoista hankinnan kohteen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.

Hankintalain liitteessä D on listattu lain 88 §:n 6 ja 7 momentissa tarkoitetut selvitykset ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuudesta. Lain 88 §:n 7 momentin osalta liitteessä on listattu muun ohella seuraavat selvitykset:

- luettelo toteutetuista rakennusurakoista enintään viimeksi kuluneiden viiden vuoden ajalta ja sen tueksi todistukset merkittävimpien rakennusurakoiden asianmukaisesta toteuttamisesta ja lopputuloksesta; jos se on tarpeen riittävän kilpailun varmistamiseksi, hankintaviranomaiset voivat ilmoittaa, että huomioon otetaan todisteet merkityksellisistä rakennusurakoista, jotka on toteutettu yli viisi vuotta sitten;
- luettelo merkittävimmistä suoritetuista tavarantoimituksista tai palveluista enintään viimeksi kuluneiden kolmen vuoden ajalta ja tiedot niiden arvosta, ajankohdasta sekä julkisesta tai yksityisestä vastaanottajasta; jos se on tarpeen riittävän kilpailun varmistamiseksi, hankintaviranomaiset voivat ilmoittaa, että huomioon otetaan todisteet merkityksellisistä tavarantoimituksista tai palvelusuorituksista, jotka on tehty yli kolme vuotta sitten.

Hankintalain 124 §:n 1 momentin mukaan EU-kynnysarvot ylittävästä hankintasopimuksesta sekä kansallisen kynnysarvon ylittävästä liitteen E palveluhankinnan hankintasopimuksesta, puitejärjestelystä, puitejärjestelyyn perustuvasta 43 §:n 3 momentissa tarkoitetusta hankinnasta tai dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisesta on laadittava kertomus. Kertomusta ei ole tarpeen laatia niiltä osin kuin vastaavat tiedot ilmenevät hankintaa koskevasta päätöksestä, jälki-ilmoituksesta tai muista hankinta-asiakirjoista. Kertomuksessa tulee olla perusteet suorahankinnan, neuvottelumenettelyn tai kilpailullisen neuvottelumenettelyn käyttämiseen.

Neuvottelumenettelyn valinta

Hankintailmoituksessa viitatussa ja hankinta-asiakirjoihin kuuluneessa osallistumispyynnön osassa "Muut tiedot" on kohdassa "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot" todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankinta toteutetaan käyttämällä hankintalain mukaista neuvottelumenettelyä. Neuvottelumenettelyn käyttö on perusteltua, sillä hankintayksikön tarpeita ei voida täyttää olemassa olevia ratkaisuja mukauttamatta."

Hankintapäätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankinta on toteutettu neuvottelumenettelyllä, koska hankintayksikön tarpeita ei voida täyttää olemassa olevia ratkaisuja mukauttamatta:

- Hankintayksikkö haluaa kehittää aikaisempien alueurakoiden sanktio- ja palkkiojärjestelmää eikä kyse ole allianssista.
- Hankintayksikkö haluaa löytää uusia ratkaisuja asukaslähtöisyyden huomioimiseen urakoissa.
­­­- Hankintayksikkö haluaa selvittää ylläpidon laadun muutoksen kustannusvaikutuksia.
- Hankintayksikkö haluaa kehittää urakan talouden seurantaa sekä taloudellista ohjausta perinteisiä urakoita joustavammaksi.

Palvelua ei ole sellaisenaan markkinoilta saatavilla ilman neuvotteluita.
Hankintayksikkö haluaa määritellä hankinnan tarkemman sisällön neuvotteluiden avulla."

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 124 §:n 1 momentin 8 kohta huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole velvollinen selostamaan perusteita neuvottelumenettelyn käytölle jo hankinta-asiakirjoissa.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikön hankinta-asiakirjoissa kuvaamia tarpeita ei olisi voitu täyttää olemassa olevilla ratkaisuilla ilman mukauttamista tai neuvottelujen tarvetta. Kun otetaan edelleen huomioon hankintalain 34 §:n 1 momentissa ja sen esitöissä neuvottelumenettelyn käytön joustavuudesta todettu, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut riittävät perusteet neuvottelumenettelyn käyttämiselle nyt käsillä olevassa hankinnassa. Hankintayksikön ei siten voida katsoa toimineen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on valinnut yleisten alueiden katu- ja viheralueiden alueurakointia koskevan hankinnan menettelyksi neuvottelumenettelyn.

Referenssivaatimusten asettaminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön referenssivaatimukset ovat olleet syrjiviä ja suhteellisuusperiaatteen vastaisia sekä estäneet tehokasta kilpailua. Referenssejä on lisäksi otettu huomioon liian pitkältä ajalta. Valittajan mukaan myös referenssien hankinta-asiakirjoissa kuvattu pisteytysmekanismi on ollut epätasapuolinen ja syrjivä.

Osallistumispyynnön osassa "Tekninen ja ammatillinen pätevyys" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Pakollinen referenssivaatimus

Ehdokkaalla on oltava vähintään yksi (1) hankinnan kohdetta vastaava referenssi eli aiempi toimitus.

Vastaavana pidetään alueurakkaa, jonka arvo koko sopimuskauden aikana on yhteensä vähintään 1.000.000 euroa (alv 0 %). Referenssin on oltava kaupunkiympäristöstä yleisiltä katu- ja puistoalueilta.

Referenssin on oltava kolmen (3) viime vuoden ajalta. Se tarkoittaa, että vähintään kuuden (6) kuukauden jakso referenssistä sijoittuu ajalle 19.12.2014–19.12.2017.

Vertailussa huomioitavat referenssit

Tilaaja valitsee neuvottelumenettelyyn ehdokkaiden joukosta neljä (4) tarjoajaa / hankinnan osa. Siinä tapauksessa, että jatkoon valittavien ehdokkaiden määrää joudutaan rajoittamaan, tilaaja vertailee ehdokkaiden kokemusta alla olevista referensseistä. Ehdokkaat asetetaan paremmuusjärjestykseen referenssien pisteytyksen perusteella.

Referenssit alueurakoista

Vertailtavat referenssit voivat olla viiden (5) viime vuoden ajalta. Se tarkoittaa, että vähintään kuuden (6) kuukauden jakso referenssistä sijoittuu ajalle 19.12.2012–19.12.2017.

Palveluntuottaja voi ilmoittaa enintään kymmenen (10) vertailussa huomioitavaa referenssiä. Huom: vertailussa ei voida huomioida referenssiä, jolla palveluntuottaja osoittaa täyttävänsä pakollisen referenssivaatimuksen.

Vertailtavien referenssien pisteytys:

1) Referenssisopimuksen arvo (max 5 pistettä)
Sopimuksen arvo koko sopimuskauden aikana on:
- vähintään 1.000.000€ (alv 0 %) = 1 piste
- vähintään 2.000.000€ (alv 0 %) = 2 pistettä
- vähintään 3.000.000€ (alv 0 %) = 3 pistettä
- vähintään 4.000.000€ (alv 0 %) = 4 pistettä
- vähintään 5.000.000€ (alv 0 %) = 5 pistettä

2) Omajohtoisuus (max 2 pistettä)
- Kyseessä on omajohtoinen urakka? Kyllä = 2 pistettä, Ei = 0 pistettä

3) Sopimukseen sisältyvien tehtävien laajuus (max 10 pistettä)
Sopimukseen sisältyy seuraavia tehtäviä:

- talvihoito = 2 pistettä
Talvihoidolla tarkoitetaan mm. yleisten katualueiden aurausta ja liukkauden torjuntaa.

- puhtaanapito = 2 pistettä
Puhtaanapidolla tarkoitetaan mm. yleisten katu- ja puistoalueiden roska-astioiden tyhjennystä, irtoroskien keräämistä yleisiltä alueilta ja yleisten katualueiden koneellista puhtaanapitoa.

- kasvillisuuden hoito ja kunnossapito = 2 pistettä
Kasvillisuuden hoidolla ja kunnossapidolla tarkoitetaan mm. yleisten katu- ja puistoalueiden kasvillisuuden ja puiden hoitoa ja leikkausta sekä erilaisen kasvillisuuden istuttamista.

- rakenteiden hoito ja kunnossapito = 2 pistettä
Rakenteiden hoidolla ja kunnossapidolla tarkoitetaan mm. yleisten katu- ja puistoalueiden päällysteiden paikkauksia ja reunakivien korjauksia sekä rakennekerrosten korjauksia.

- kalusteiden ja varusteiden hoito ja kunnossapito = 2 pistettä
Kalusteiden ja varusteiden hoidolla tarkoitetaan mm. yleisten katu- ja puistoalueiden penkkien, roska-astioiden, liikennemerkkien ja leikkivälineiden asennuksia ja korjauksia.

Vertailtavan referenssin osalta pisteet lasketaan yhteen. Vertailtavasta referenssistä voi saada yhteensä max 17 pistettä, yhteensä pisteitä voi saada max 170 (10 referenssiä x 17 pistettä). Tilaaja valitsee kummassakin hankinnan osassa A ja B mukaan menettelyyn neljä (4) eniten pisteitä saanutta tarjoajaa."

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tarjouspyynnössä asetetavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Nyt kyseessä oleva hankinta on toteutettu neuvottelumenettelynä siten, että hankintayksikön tarkoituksena on ollut valita neuvotteluihin neljä tarjoajaa. Neuvotteluun pääsemisen edellytyksenä on ollut hankinta-asiakirjoissa asetettujen soveltuvuusvaatimusten täyttyminen. Ehdottomana edellytyksenä on ollut yhden hankinnan kohdetta vastaavan referenssin esittäminen. Useamman kuin neljän ehdokkaan täyttäessä mainitun referenssivaatimuksen neljä ehdokasta on valittu neuvotteluihin muiden pyydettyjen referenssien määrää ja laatua koskevien arviointiperusteiden perusteella.

Hankintayksikkö on saanut hankinnan osa-alueen A osalta seitsemän osallistumishakemusta ja osa-alueen B osalta viisi osallistumishakemusta. Hankintapäätöksen liitteenä olleen vertailumuistion perusteella kaikki osallistumishakemuksen jättäneet ehdokkaat ovat täyttäneet ehdottoman referenssivaatimuksen. Neljän neuvotteluihin valittavan tarjoajan karsimiseksi hankintayksikön on näin ollen tullut vertailla ehdokkaita asettamisensa referenssien arviointiperusteiden mukaisesti.

Asiassa saadun selvityksen perusteella osallistumishakemuksen jättäneistä ehdokkaista kahta lukuun ottamatta kaikki ovat esittäneet kymmenen referenssikohdetta. Viherpalvelut Hyvönen Oy, joka ei ole esittänyt kymmentä referenssikohdetta, on kuitenkin tullut valituksi neuvotteluun hankinnan osa-alueessa A. Kaikki osallistumishakemuksen jättäneet ehdokkaat ovat myös täyttäneet ehdottoman referenssivaatimuksen.

Markkinaoikeus katsoo, että referenssien vertailussa arviointiperusteina esitetyt tekijät ovat liittyneet toimittajien kykyyn toteuttaa hankinta. Pisteitä on annettu referensseistä siten, että niitä on voinut saada erilaisista hankinnan kohteeseen liittyvistä palveluista. Vaatimukset ovat olleet kaikille samat. Referenssien arviointiperusteet on lisäksi esitetty hankinta-asiakirjoissa siten, että referenssin arvo on ollut vain yksi pisteytykseen vaikuttava osatekijä. Tämä on mahdollistanut sen, että arvoltaan pienet, mutta hankinnan kohdetta läheisesti vastaavat referenssit ovat tuoneet ehdokkaalle pisteitä. Näin ollen referenssien arviointiperusteita ei voida pitää tältä osin syrjivinä tai suhteellisuusperiaatteen vastaisina. Hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti myöskään siltä osin, kuin se on arvioinut ja antanut ohjeita siitä, miten erilaiset referenssit ovat sisältäneet arviointiperusteina mainittuja tekijöitä kuten talvihoitoa tai puhtaanapitoa.

Hankintailmoituksessa hankintalajiksi on ilmoitettu palvelut ja pääasialliseksi CPV-koodiksi puhdistus- ja puhtaanapitopalveluja sekä vastaavia palveluja kaupunki- ja maaseutualueilla koskeva 90600000. Hankintalain 88 §:n 7 momentin ja lain liitteen D mukaan hankintayksikkö on näin ollen voinut ottaa huomioon referenssejä palveluista lähtökohtaisesti enintään viimeksi kuluneiden kolmen vuoden ajalta. Hankintalain liitteessä D on hyväksytty kuitenkin myös todisteet merkityksellisistä palvelusuorituksista, jotka on tehty yli kolme vuotta sitten, jos se on tarpeen riittävän kilpailun varmistamiseksi.

Kun otetaan huomioon, että hankintayksikkö on mahdollistanut kymmenen referenssin esittämisen ja että tarkoituksena on ollut valita neljä referenssien osalta parhaimmat pisteet saanutta ehdokasta neuvotteluihin, voidaan referenssien huomioon ottamisen viimeisen viiden vuoden ajalta katsoa edesauttaneen sellaisten toimittajien osallistumis- ja menestymismahdollisuuksia, joilla ei ole ollut runsaasti referenssejä puhtaanapitopalveluista viimeisen kolmen vuoden ajalta. Asiassa saadun selvityksen mukaan valittaja on itse esittänyt referensseinään yli kolme vuotta aiemmin toteutettuja töitä. Hankintayksikön ei näin ollen voida katsoa menetelleen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on ottanut huomioon referenssejä edellisiltä viideltä vuodelta.

Referenssien vertailu

Valittaja on esittänyt hankintayksikön toimineen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on ottanut huomioon Destia Oy:n hankinnan osa-aluetta A koskevassa referenssilomakkeessa esitetyt referenssit myös hankinnan osa-alueessa B. Valittajan mukaan Destia Oy:n Varkauden kaupungin kunnallistekniikan rakentamista ja ylläpidon toteutusta koskevasta referenssistä ei ole myöskään käynyt ilmi, mikä osa referenssistä koskee kunnallistekniikan rakentamista, jota ei voi ottaa huomioon referenssinä.

Osallistumispyynnön kohdassa "Soveltuvuusvaatimukset" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Lisäksi ehdokas toimittaa liitteenä 3 olevan Referenssilomakkeen täytettynä. Referenssilomakkeella ehdokas kuvaa liikevaihtonsa suuruuden, Rating Alfa -luokituksensa ja erittelee referenssiensä sisällön tarkemmin.

(– –)

Referenssit

Kaikki referenssit ilmoitetaan Referenssilomakkeella, liite 3."

Osallistumispyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Päästäkseen mukaan neuvottelumenettelyyn, hankinnasta kiinnostuneet ehdokkaat jättävät hankinnan osassa A alla olevat liitteet:
Osallistumishakemus
Liite 4 Hankinnan osa A: Osallistumishakemuslomake
Liite 2 ESPD-kooditiedosto (palautettava täytettynä pdf-muodossa; samaa tiedostoa voi käyttää molempiin hankintoihin)
Liite 3A Hankinnan osa A: Referenssilomake ja liikevaihtoselvitys (palautettava täytettynä).

(– –)

Päästäkseen mukaan neuvottelumenettelyyn, hankinnasta kiinnostuneet ehdokkaat jättävät hankinnan osassa B alla olevat liitteet:
Osallistumishakemus
Liite 4 Hankinnan osa B: Osallistumishakemuslomake
Liite 2 ESPD-kooditiedosto (palautettava täytettynä pdf-muodossa; samaa tiedostoa voi käyttää molempiin hankintoihin)

Liite 3B Hankinnan osa B: Referenssilomake ja liikevaihtoselvitys (palautettava täytettynä)."

Osallistumispyynnön mukaan edellä mainituista asiakirjoista liitteet 2, 3A, 3B ja 4 on tullut ladata hankintayksikön sähköiseen kilpailuttamisjärjestelmään.

Referenssilomakkeet 3A ja 3B ovat olleet otsikointiaan lukuun ottamatta täysin identtiset.

Destia Oy:n osallistumishakemuksesta käy ilmi, että se on otsikon "Annettu tieto" alla ladannut hankintayksikön sähköiseen kilpailuttamisjärjestelmään hankinnan osassa A seuraavat pdf-tiedostot:

"Liite 4 Osallistumishakemuslomake.pdf
Selvitys alihankinnasta.pdf
ESPD.pdf
Liite 3A Referenssilomake.pdf"

Yhtiön osallistumishakemuksesta käy lisäksi ilmi, että se on ladannut hankintayksikön sähköiseen kilpailuttamisjärjestelmään hankinnan osassa B seuraavat pdf-tiedostot:

"Liite 4 Osallistumishakemuslomake.pdf
Selvitys alihankinnasta.pdf
ESPD.pdf
Liite 3A Referenssilomake.pdf".

Markkinaoikeus toteaa, että Destia Oy on ladannut osallistumishakemuksensa liitteenä hankintayksikön sähköiseen järjestelmään referenssilomakkeen 3A selvityksenä referensseistään hankinnan osan B osalta. Kun otetaan huomioon, että referenssilomakkeet ovat olleet otsikoita lukuun ottamatta täysin identtiset ja että referenssejä koskevat kriteerit ovat niin ikään olleet hankinnan osissa A ja B yhdenmukaiset, ei hankintayksikön voida katsoa menetelleen hankintasäännösten tai hankinta-asiakirjoissa esitetyn vastaisesti, kun se on ottanut hankinnan osassa B huomioon Destia Oy:n referenssilomakkeessa 3A esitetyt referenssit, jotka yhtiö on kuitenkin nimenomaisesti toimittanut hankinnan osaan B.

Destia on referenssilomakkeessaan 3A ilmoittanut yhtenä referenssinään Varkauden kaupungille toteutetun kunnallistekniikan rakentamisen ja ylläpidon toteuttamisen ajalla 2016–2023. Sopimuksen arvoksi on ilmoitettu noin 25.000.000 euroa. Lomakkeella on lisäksi todettu, että työ on sisältänyt talvihoitoa, puhtaanapitoa sekä kasvillisuuden, rakenteiden, kalusteiden ja varusteiden hoitoa ja kunnossapitoa. Referenssille on sen arvon perusteella myönnetty viisi pistettä. Helsingin kaupunki on vastineessaan ilmoittanut, että se on myöhemmin selvittänyt kyseisen referenssin arvon jakautumista ylläpitoon ja rakentamiseen. Ylläpidon osuus on selvityksen mukaan ollut yli 12.000.000. Kun otetaan huomioon, että Destia Oy on ilmoittanut kyseisen referenssin sisältäneen sen otsikoinnista huolimatta kaikki referenssien arvioinnissa huomioon otettavat puhtaanapitotyön osa-alueet, ei hankintayksikön voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se on antanut referenssille sen arvoon perustuen viisi pistettä referenssien vertailussa.

Valittaja on esittänyt, että Lemminkäinen Infra Oy:n referenssilomakkeella esitetyistä referensseistä useat ovat arvoltaan alittaneet 1.000.000 euroa, minkä lisäksi yhtiö on ilmoittanut yhden referenssin arvoksi arvion, mikä on käynyt ilmi yhtiön käyttämästä merkinnästä "noin". Näiden referenssien pisteytys ei ole valittajan mukaan ilmennyt vertailumuistiosta tai muista asiakirjoista. Alkueräinen tarjoushinta ei ole myöskään voinut toteutua niissä kohteissa, joissa urakka on osittain tai kokonaan yksikköhintaa perustuva.

Lemminkäinen Infra Oy on ilmoittanut referenssilomakkeillaan 3A ja 3B kummallakin samat kahdeksan referenssiä. Näistä viisi (referenssikohteet 2, 3, 5, 7 ja 8) on alittanut arvoltaan 1.000.000 euroa. Referenssikohteen 1 arvoksi on ilmoitettu "n. 2 500 000€ (alv 0%)". Hankintapäätöksen liitteenä olleessa vertailumuistiossa yhtiö on saanut referenssikohteiden 2, 3, 5, 7 ja 8 arvon osalta 0 pistettä. Hankintayksikkö on näin ollen jättänyt myöntämättä pisteitä näiden referenssien arvosta siten, kuin osallistumispyynnössä on etukäteen esitetty. Vaikka referenssikohteen 1 arvo on ilmoitettu arviona, on arvioitu arvo ylittänyt kahteen pisteeseen oikeuttavan 2.000.000 euron määrän 500.000 eurolla, eikä kyseisen referenssin tarkan arvon voida katsoa olleen ilmoituksen perusteella alle 2.000.000 euroa. Edellä esitetyn perusteella hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on soveltanut referenssien arviointiperusteita Lemminkäinen Infra Oy:n referensseihin.

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on ottanut referenssien vertailussa huomioon Vihrepalvelut Hyvönen Oy:n, YIT Rakennus Oy:n ja VRJ Etelä-Suomi Oy:n referenssejä niiden yhteisistä urakoista. Valittajan mukaan edellä mainittujen ehdokkaiden saamat pisteet kyseisistä referensseistä ovat olleet epäselvät ja epäoikeudenmukaiset. Referenssien pisteytystä ryhmittymäsopimuksissa ei ole myöskään etukäteen ilmoitettu ehdokkaille.

Viherpalvelut Hyvönen Oy on ilmoittanut referenssilomakkeellaan 3A referenssikohteen 2, jonka toteuttajana on ollut sen ja VRJ Etelä-Suomi Oy:n muodostama työyhteenliittymä. Referenssikohteena 4 on ilmoitettu urakka, jonka toteuttajaksi on ilmoitettu sen ja YIT Rakennus Oy:n muodostama ryhmittymä. Referenssikohteena 5 ja 6 on ilmoitettu urakka, jonka Viherpalvelut Hyvönen Oy on toteuttanut YIT Rakennus Oy:n aliurakkana. YIT Rakennus Oy on ilmoittanut referenssinään urakan, jonka aliurakoitsijana on oman referenssiluettelonsa perusteella ollut Vihrepalvelut Hyvönen Oy. Myös VRJ Etelä-Suomi Oy on ilmoittanut referenssinään urakan, jonka Viherpalvelut Hyvönen Oy on ilmoittanut sen ja VRJ Etelä-Suomi Oy:n yhteenliittymän toteuttamaksi.

Markkinaoikeus toteaa, että ryhmittymä vastaa lähtökohtaisesti yhteisvastuullisesti sopimuksen mukaisista velvoitteistaan. Hankintayksikkö ei ole myöskään kieltänyt ryhmittymänä tai aliurakoina toteutettujen referenssien esittämistä referenssien vertailussa tai asettanut näille muita rajoitteita. Kun hankintalain 92 §:n 1 momentin mukaan toimittajat saavat tehdä tarjouksia ja ilmoittautua ehdokkaiksi ryhmittyminä, on toimittajien katsottava voivan esittää soveltuvuusvaatimusten osalta selvitystä myös ryhmittymän jäsenenä kerrytetystä kokemuksestaan. Hankintayksikön ei näin ollen voida tältäkään osin katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottane valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa RTA-YHTIÖT Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 8.280 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Riikka Pirttisalo ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 13.11.2018