MAO:514/18

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä - omaseurannassa käytettävät diabetestarvikkeet

julkinen hankinta - tarjouspyynnön epäselvyys - puitejärjestely

Diaarinumero: 2018/122 ja 2018/168

Antopäivä: 11.10.2018

ASIAN TAUSTA

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.11.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta omaseurannassa käytettävien diabetestarvikkeiden tavarahankinnasta ajalle 1.4.2018–31.3.2020 sekä kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 6.3.2018 tekemällään hankintapäätöksellä numero 43 valinnut nimikkeessä E130449 "Testiliuska verensokeri omaseuranta" Ekoweb Oy:n ja Mediq Suomi Oy:n tarjoukset sekä kaksi Roche Diagnostics Oy:n tarjousta. Hankintayksikkö on samalla päätöksellä valinnut nimikkeessä E130332b Mediq Suomi Oy:n, Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n ja Roche Diagnostics Oy:n tarjoukset.

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 4.4.2018 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä numero 70 muuttanut tarjousvertailua nimikkeessä E130449 siten, että Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n pistemäärää on laskettu 44 pisteestä 43 pisteeseen. Korjaus ei ole vaikuttanut hankintapäätöksen lopputulokseen tältä osin. Lisäksi hankintaoikaisupäätöksellä on muutettu nimikkeen E130332b tarjousvertailua siten, että Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n pistemäärää on laskettu 56 pisteestä 49 pisteeseen eikä yhtiön tarjousta ole valittu, vaan hankintayksikkö on valinnut Ekoweb Oy:n, Mediq Suomi Oy:n ja Roche Diagnostics Oy:n tarjoukset. Nimikkeen E130332b tarjousvertailua on muutettu myös siten, että Roche Diagnostics Oy:n Aviva-tuotteet on poistettu valittujen tuotteiden joukosta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 2.070.083,36 euroa, josta hankintapäätöksen 6.3.2018 liitteenä olleen vuosittaiseen kokonaiskulutukseen perustuvan vertailutaulukon perusteella nimikkeen E130449 arvo on ollut noin 840.000–1.500.000 euroa ja nimikkeen E130332b noin 140.000–260.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus asiassa 2018/122

Vaatimukset

Ascensia Diabetes Care Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee nimikkeitä E130449 ja E130332b ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asioissa 2018/122 ja 2018/168 yhteensä 23.258,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan markkinaoikeudelle ja valittajalle jäljennökset kaikista Roche Diagnostics Oy:n ja Mediq Suomi Oy:n tarjouksiin sisältyvistä asiakirjoista, joiden on tarkoitus osoittaa, että niiden tarjoamat mittarit on testattu ISO 15197:2013 -standardin mukaisesti ja että 95 prosenttia tuloksista poikkeaa vähemmän kuin 10 prosenttia referenssituloksista määritettynä ISO 15197:2013 -standardin mukaan.

Perusteet

Tarjouspyyntö on ollut puitejärjestelyyn valittavien toimittajien lukumäärän osalta ristiriitainen ja hankintasäännösten vastainen. Tarjouspyynnön 2 kohdan mukaan puitejärjestelyyn valitaan 2–3 tarjoajaa. Kohdan 14 mukaan valittavien toimittajien määrä on 1–3. Tätä ristiriitaa ei ole selitetty tarjouspyynnössä tai muussa hankintaa koskevassa aineistossa. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään yksilöity, miten valittavien tarjoajien lukumäärä määräytyy yllä ilmoitettujen ristiriitaisten lukumäärätietojen puitteissa. Tarjouspyyntö on jättänyt hankintayksikölle tältä osin rajoittamattoman valinnanvapauden eikä ole turvannut tarjoajien yhdenvertaista kohtelua. Tarjousta jättäessään tarjoajilla ei ole ollut tietoa siitä, mikä valittavien toimittajien määrä on ja mikä osuus hankintakokonaisuudesta kohdistuu kullekin toimittajalle.

Yksi tarjoaja on voinut jättää useampaa kuin yhtä mittaria koskevan tarjouksen kuhunkin tarjouspyynnön kohteena olevaan ryhmään ja kussakin ryhmässä on valittu 1–3 tai 2–3 toimittajaa. Hankintayksikkö on siten voinut tarjouspyynnön perusteella valita mielivaltaisesti minkä tahansa määrän tarjouksia. Nimikkeessä E130449 on esimerkiksi valittu kaksi Roche Diagnostics Oy:n mittaria, mikä on johtanut siihen, että valittujen verensokerimittareiden kokonaismäärä on ollut neljä eli enemmän kuin tarjouspyynnön mukainen valittavien toimittajien enimmäismäärä. Tarjoajilla ei ole ollut tietoa siitä, mikä osa kokonaismyynnistä kohdistuu kuhunkin mittariin eikä näin ollen tietoa hankinnan laajuudesta. Hankinnan kohteen epäselvän määrittelyn takia tarjoajilla on ollut puutteelliset tiedot tarjousten laatimista varten eikä esimerkiksi mahdollisia mittakaavaetuja tai hankinnan volyymia ole voitu ottaa huomioon tarjouksiaan laadittaessa.

Perusteita toimittajien valitsemiseksi puitejärjestelyssä ei ole määritetty riittävän yksiselitteisesti. Tarjouspyynnön mukaan hankinnat tehdään valituilta toimittajilta ilman ensisija- tai muuta järjestystä tilattavien tuotteiden hinta- ja muut tekijät huomioiden. Valinnassa huomioidaan soveltuvuus eri potilasryhmille, ja sopimustuotteiksi valittujen kesken diabeetikolle soveltuvan mittarin valitsee hoitotiimi (diabeteshoitaja ja -lääkäri) yhdessä diabeetikon kanssa. Kun tarjouspyynnön mukaan mittaria valittaessa on tullut ottaa huomioon hoitotiimi sekä esimerkiksi mittarin hinta, saatavuus, toimitusajat ja toiminnalliset ominaisuudet sekä muut mahdolliset tekijät, valintaa toimittajien välillä ei tee mittareiden käyttäjänä oleva kansalainen, vaan käyttäjä korkeintaan osallistuu joiltain osin päätöksen tekemiseen. Menettely on ollut syrjivää, mielivaltaista ja hankintasäännösten vastaista.

Hankintayksikkö vaikuttaa valinneen nimikkeen E130332b osalta Roche Diagnostics Oy:n Accu-Chek Aviva-mittarin huolimatta siitä, että tämä on saanut vähemmän pisteitä kuin Ekoweb Oy:n tarjoama mittari.

Roche Diagnostics Oy:n Accu-Chek Aviva ja Instant -mittareille sekä Mediq Suomi Oy:n CareSens-mittarille on virheellisesti annettu yhdeksän laatupistettä tarjouspyynnön mittatarkkuutta koskevan kriteerin osalta. Tarjouspyynnön mukaan yhdeksän pistettä on voinut saada, jos 95 prosenttia tuloksista poikkeaa vähemmän kuin 10 prosenttia referenssituloksista määritettynä ISO 15197:2013 -standardin mukaan.

ISO-standardin 6.3.3 kohdan mukaan 95 prosenttia ammattikäytössä mitatuista glukoosiarvoista on oltava ±15 prosentin sisällä referenssiarvosta, kun verensokerin mittaustulos on ≥5,55 mmol/l. ISO-standardin 8 kohdassa on esitetty vaatimukset mittareiden tarkkuudelle potilaiden omissa mittauksissa, mitkä ovat samat kuin standardin 6.3.3 kohdassa asetetut vaatimukset. Koska testausmenetelmä on erilainen, tulokset saattavat kuitenkin vaihdella riippuen siitä, testataanko mittaria ammattikäytössä standardin 6 kohdan mukaan vai potilaskäytössä standardin 8 kohdan mukaan. Potilasmittaukset tulee käytännössä toteuttaa siten, että testiin osallistuu vähintään 100 maallikkodiabeetikkoa, joille mittari on uusi, eivätkä he ole saaneet tavallista käyttöohjetta enempää koulutusta mittarin käyttöön.

Roche Diagnostics Oy:n tarjousasiakirjoissa on todettu, että valitut mittarit täyttävät ISO-standardin edellyttämän ±15 prosentin mittaustarkkuuden ammattilaisten ja potilaiden käytössä. Tarjouspyynnössä edellytetty ±10 prosentin tarkkuusvaatimus on kuitenkin tiukempi kuin ISO-standardin edellyttämä eivätkä Roche Diagnostics Oy:n tarjoamat kolme mittaria valittajan tietojen mukaan täytä tätä vaatimusta. Yhden mittarin osalta yhtiö ei ole toimittanut ISO 15197:2013 -standardin mukaista testiliuskojen pakkausselostetta hankintayksikölle, vaan sen sijaan vanhan ISO 15197:2003 -standardin mukaisen pakkausselosteen, jossa mittauspoikkeama on ilmoitettu eri tavalla kuin ISO 15197:2013 -standardin mukaisessa pakkausselosteessa. On ollut vähintäänkin epäselvää, ovatko Roche Diagnostics Oy:n tarjoamat mittarit täyttäneet vaatimuksen siitä, että 95 prosenttia tuloksista poikkeaa vähemmän kuin 10 prosenttia referenssituloksista ammattikäytössä. Ainakaan Roche Diagnostics Oy:n julkisissa tarjousasiakirjoissa ei ole osoitettu, että mikään sen tarjoamista verensokeriliuskoista täyttäisi tarjouspyynnön tarkkuusvaatimuksia potilaiden omissa mittauksissa testattuina.

Tarjouspyynnön mukaan valituksen kohteena olevien nimikkeiden verensokerimittareiden tulee täyttää ISO-standardin vaatimukset. Roche Diagnostics Oy:n tarjoamissa Accu-Chek Aviva ja Accu-Chek Instant -mittareiden käyttöohjeissa ei ole esitetty mitään ISO-standardin edellyttämistä tiedoista. Roche Diagnostics Oy:n tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyyntöä vastaamattomana.

Mediq Suomi Oy:n julkisissa tarjousasiakirjoissa ei ole osoitettu, että sen tarjoamat mittarit täyttäisivät tarjouspyynnön tarkkuusvaatimuksia potilaiden omissa mittauksissa testattuina (ISO-standardin 8 kohta). Koska ero valittajan tarjouksiin on nimikkeessä E130449 ollut alle yhdeksän pistettä, on tällä ollut hankinnan kannalta ratkaiseva merkitys. Mediq Suomi Oy:n tarjouksen virhe on johtanut myös nimikkeessä E130332b siihen, että yhtiön mittari on tullut valituksi virheellisin perustein, mikä pienentää ratkaisevalla tavalla muiden mittarien osuutta nimikkeen kokonaismyynnistä.

Valittaja on pyytänyt hankintayksikköä toimittamaan edellä mainitut Mediq Suomi Oy:n tarjousta ja Roche Diagnostics Oy:n Accu-Chek Aviva ja Accu-Chek Instant -mittarien testituloksia koskevat asiakirjat, mutta asiakirjoja ei ole luovutettu valittajalle niiltä osin kuin ne on merkitty salaisiksi yhtiöiden tarjouksissa. Yhtiöiden tuotteiden vaatimuksenmukaisuutta ja testaamista puolueettomassa laboratoriossa koskevia asiakirjoja ei olisi tullut määrätä salassa pidettäviksi. Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston (Valvira) määräyksen 1/2011 mukaan CE-merkitystä terveydenhuollon laitteesta on laadittava EY-vaatimustenmukaisuusvakuutus, jonka kopion tulee olla pyynnöstä saatavilla. Tällaisen tai vastaavan asiakirjan kokonaisuudessaan salaiseksi määrääminen on ilmeisen perusteetonta ja vastoin viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain säännöksiä.

Valitus asiassa 2018/168

Vaatimukset

Ascensia Diabetes Care Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asioissa 2018/122 ja 2018/168 yhteensä 23.258,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan markkinaoikeudelle ja valittajalle jäljennökset kaikista Roche Diagnostics Oy:n ja Mediq Suomi Oy:n tarjouksiin sisältyvistä asiakirjoista, joiden on tarkoitus osoittaa, että niiden tarjoamat mittarit on testattu ISO 15197:2013 -standardin mukaisesti ja että 95 prosenttia tuloksista poikkeaa vähemmän kuin 10 prosenttia referenssituloksista määritettynä ISO 15197:2013 -standardin mukaan.

Perusteet

Hankintaoikaisupäätöksellä ei lähtökohtaisesti ole muutettu hankintapäätöstä niiltä osin, kuin valittaja on siitä valittanut asiassa 2018/122, eikä hankintaoikaisupäätöksellä ole vaikutusta asiassa 2018/122 valituksessa esitettyihin perusteisiin. Niiltä osin kuin valituksessa asiassa 2018/122 ei ole toisin todettu, valittaja toistaa asiassa 2018/122 valituksessa esittämänsä perusteet myös hankintaoikaisupäätöstä koskevassa valituksessa.

Valittajan asiassa 2018/122 tekemä valitus perustuu siihen, että toimittajiksi valittavien tarjoajien ja tarjousten määrää sekä tarjoajien valintaperusteita ei ole yksilöity tarjouspyynnössä yksiselitteisesti ja riittävästi. Hankintaoikaisupäätöksellä ei ole korjattu näitä puutteita tarjouspyynnössä, joten myös oikaisupäätös on ollut näillä perusteilla hankintasäännösten vastainen.

Hankintaoikaisupäätöksen seurauksena nimikkeessä E130332b valituissa toimittajissa on tapahtunut muutoksia siten, että valittajan sijasta kolmanneksi toimittajaksi on valittu Ekoweb Oy. Hankintaoikaisupäätöksen mukaan valittujen Ekoweb Oy:n (77,7 vertailupistettä), Mediq Suomi Oy:n (78,9 vertailupistettä) ja Roche Diagnostics Oy:n Instant-mittaria (84,3 vertailupistettä) koskevien tarjousten jälkeen eniten pisteitä on saanut Roche Diagnostics Oy:n Aviva-mittaria koskeva tarjous (74,4 vertailupistettä) ja valittajan Contour Next -mittaria koskeva tarjous (73,7 vertailupistettä).

Valittajan asiassa 2018/122 valituksessa esitetyillä perusteilla on selvää, että Mediq Suomi Oy:n tarjous ja Roche Diagnostics Oy:n Aviva- ja Instant-mittareita koskevat tarjoukset ovat virheellisesti saaneet yhdeksän laatupistettä. Kun nämä pisteet poistetaan ja kokonaispistemäärä korjataan ilmoitetun kaavan mukaisesti, valittajan tarjous on kolmanneksi eniten pisteitä saanut tarjous. Valittaja tulisi näin ollen hyväksyä kolmanneksi toimittajaksi.

Vastine asioissa 2018/122 ja 2018/168

Vaatimukset

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asioissa 2018/122 ja 2018/168 yhteensä 890 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on ollut puitejärjestelyyn valittavien toimittajien määrän ilmoittamisen osalta kirjoitusvirhe. Kaikilla tarjoajilla on ollut yhtäläisesti tarjouspyynnön perusteella tiedossa, että tarjoajia valitaan todennäköisesti enemmän kuin yksi ja että tarjoajia voidaan valita enimmillään kolme. Lisäksi tarjoajat ovat tienneet, että hankittavat määrät ovat arvioita, eikä hankintayksikkö ole sitoutunut tilausmääriin. Tarjoajat ovat myös tienneet, että tuotteen valintaan vaikuttavat potilaan yksilölliset tarpeet ja ominaisuudet. Näiden tietojen valossa kyseessä ei ole ollut sellainen virhe, joka olisi vaarantanut vertailukelpoisten tarjousten antamisen tai vaikuttanut tarjoajan mahdollisuuksiin ottaa laskelmissaan huomioon muun ohella hankinnan volyymistä aiheutuvia säästöjä. Tarjouspyynnön luonnos on ollut kommentoitavana ennen sen julkaisemista, eikä valittaja ole tuossa yhteydessä tuonut ilmi tarjouspyynnön olevan epäselvä toimittajien valinnan osalta. Tarjouksista on lisäksi käynyt ilmi, että ne ovat vertailukelpoisia.

Potilaan turvallisuuden ja asianmukaisen hoidon järjestämisen kannalta on välttämätöntä, että hoitohenkilökunta antaa asiantuntevan mielipiteensä soveltuvasta tuotteesta. Potilas ei useinkaan kykene yksin tekemään hoitoonsa liittyviä päätöksiä ilman ammattilaisen apua ja tukea.

Nimikkeen E130332b kohdalla hankintapäätöksessä on ollut virhekirjaus, josta on tehty korjaava hankintaoikaisupäätös. Tämän oikaisupäätöksen selostuksessa on todettu, että mainitun nimikkeen osalta päätöksen numero 43 liitteessä 1 on ristiriita päätöksen ja oranssilla värillä korostettujen rivien osalta Roche Diagnostics Oy:n Aviva-tuotteiden kohdalla. Roche Diagnostics Oy:n Aviva-tuotteita ei kuitenkaan ole valittu pisteytyksen perusteella tehdyissä valinnoissa. Hankintaoikaisupäätöksessä on todettu, että tarjousrivien oranssilla värillä tehty korostus poistetaan Roche Diagnostics Oy:n Aviva-tuotteilta.

Hankintaoikaisupäätöksessä on lisäksi korjattu laskentavirhe nimikkeen E130332b kyllä-vastausten antamien pisteiden osalta. Valittajan tarjoama tuote on virheellisesti saanut tältä osin 56 pistettä, vaikka oikea pistemäärä on 49. Hankintaoikaisun perusteella valituksi tulleet kolme toimittajaa ovat olleet Ekoweb Oy, Mediq Suomi Oy ja Roche Diagnostics Oy.

Hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan lupaukseen siitä, että tavara tai palvelu täyttää vaatimukset. Roche Diagnostics Oy ja Mediq Suomi Oy ovat hankintayksikölle toimittamissaan asiakirjoissa näyttäneet niiden tarjoamien nimikkeiden täyttävän niin pakolliset vaatimukset kuin pisteytettävien ominaisuuksien vaatimukset, eikä hankintayksiköllä ole ollut perusteltua syytä epäillä näiden selvitysten todenmukaisuutta. Valituksi tulleet toimittajat ovat tarjouksillaan sitoutuneet tarjoamaan tarjouspyynnössä edellytettyjä tuotteita. Myös käyttöohjeet ovat olleet ISO 15197:2013 -standardin mukaiset.

Tarjoajille on toimitettu asiakirjat, jotka eivät kunkin tarjoajan käsityksen mukaan sisällä liike- tai ammattisalaisuuksia. Tarjouspyynnön vaatimusten täyttyminen on käynyt ilmi riittävällä tavalla hankintapäätöksen perusteluista ja pisteytystaulukosta, kun otetaan huomioon se, että asianosaisjulkisuuden tarkoituksena ei ole, että asianosainen voisi käyttää oikeuttaan vain saadakseen tiedon kilpailijan liikesalaisuuden piiriin kuuluvista seikoista.

Kuultavien lausunnot asioissa 2018/122 ja 2018/168

Ekoweb Oy on vaatinut asiassa 2018/122, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Yhtiö on vaatimuksensa perusteena esittänyt, että hankintayksikkö on suorittanut hankinnan rehellisesti ja hyvän käytännön mukaisesti. On ollut kohtuullista pyytää hankintayksikköä tarkistamaan tarjousvertailun ja pisteytyksen oikeellisuus. Hankintapäätöstä ei ole kuitenkaan tarvetta kumota, vaan mahdollisesti on tarve korjata päätös tarkistettujen pisteiden ja selvennysten mukaisesti.

Mediq Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asioissa diaarinumerot 2018/122 ja 2018/168 yhteensä 1.875 eurolla viivästyskorkoineen. Yhtiö on vaatimustensa perusteena esittänyt muun ohella, että se on osoittanut tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisuuden sekä tarjoamiensa tuotteiden vaatimuksenmukaisuuden tarjouksen mukana toimitetuissa liitteissä, joista osa sisältää liikesalaisuuksia ja on siten merkitty salaisiksi. Tarjouspyynnön mukaan vaatimusten täyttyminen on voitu osoittaa myös muilla kuin julkisilla liitteillä.

Tarjouksen liitteenä toimitettujen CareSens-verensokerimittarien käyttöohjeissa on ilmoitettu ISO 15197:2013 -standardin vaatimassa nimenomaisessa muodossa potilaiden omissa mittauksissa testatut tulokset. Potilastestausten tulosten osoittamista nimenomaan julkisilla asiakirjoilla ei ole myöskään edellytetty. Vaatimusten täyttyminen on osoitettu käyttöohjeissa esitetyn tiivistelmän lisäksi muilla liitteillä.

Mediq Suomi on tarjouksillaan koskien nimikkeitä E130449 ja E130332b (pisteytettävät ominaisuudet) vastannut täyttävänsä tarjouspyynnössä esitetyn vaatimuksen siitä, että 95 prosenttia tuloksista poikkeaa vähemmän kuin 10 prosenttia referenssituloksista määritettynä ISO 15197:2013 -standardin mukaan, perustuen oheistettuihin tutkimustuloksiin.

Tarjouspyynnön edellä mainittu vaatimus viittaa lisäksi vain ISO 15197:2013 -standardin 6 luvun mukaisiin laboratoriotesteihin; ei potilaiden tekemiin testeihin (8 luku). Potilaiden tekemiä testejä koskevassa standardin 8 luvussa ei määritellä 10 prosentin poikkeaman arviointi- tai esitystapaa, eikä edellytetä sellaista. Kyseisen luvun testi on myös täysin erilainen kuin 6 luvussa. Kyseisen poikkeaman arviointia tai esitystä standardin 8 luvun osalta ei ole pyydetty myöskään tarjouspyynnössä.

Mediq Suomi Oy:n tarjouksen liitteissä on yksityiskohtaista tietoa yhtiön hankintakanavista, yhteistyökumppaneista, jakelukanavista, myynnistä, tuotteiden valmistamisesta, henkilöstöstä sekä liiketoimintastrategisista ratkaisuista. Niissä on myös erittäin yksityiskohtaista tietoa tuotteiden testauksesta ja testaustuloksista. Myös yhtiön toimittaja on itse luokitellut testiraportit salaisiksi. Tämän liikesalaisen tiedon antaminen johtaisi taloudelliseen ja Mediq Suomi Oy:n liiketoimintaa haittaavaan vahinkoon, joka johtuisi muun ohella kilpailuaseman heikentymisestä ja kilpailijoiden kilpailuaseman parantumisesta. Liikesalaisuuksiksi merkittyjen asiakirjojen tai asiakirjojen kohtien luovuttaminen Mediq Suomi Oy:n suoralle kilpailijalle olisi omiaan aiheuttamaan kohtuutonta vahinkoa myös Mediq Suomi Oy:n edustamien laitteiden valmistajalle.

Valittaja ei ole ainoastaan verensokerimittausjärjestelmien jakelija, vaan niiden valmistaja, jolla on myyntitoimisto Suomessa. Valmistajana valittajalla olisi mahdollisuus käyttää oikeudenkäynnistä keräämäänsä tietoa kilpailijoiden tuotteista omassa tuotekehityksessään. On erityisen tärkeää, etteivät julkiset hankinnat muodostu tuotevalmistajille keinoksi saada tietoonsa toisen valmistajan liikesalaisuuksia.

Roche Diagnostics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asiassa diaarinumero 2018/122 3.135 eurolla ja asiassa diaarinumero 2018/168 2.805 eurolla viivästyskorkoineen. Vaatimustensa perusteena yhtiö on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on voinut valita puitejärjestelyyn toimittajat siten kuin se on tehnyt, sillä puitejärjestelyyn otettavien toimittajien vähimmäismäärää ei edellytetä hankintasäännöissä. Hankintayksikön laatimassa kysymykset ja vastaukset -dokumentin perusteella tarjoajilla ei ole ollut epäselvyyttä esimerkiksi valittavien toimittajien määrästä. Alan tarjoajat ovat siten ymmärtäneet hankinnan kohteen ja toimittajien valinnan alan muita hankintoja pitkälti vastaten, vaikka määrät olisikin kirjattu eri tavoin tarjouspyynnön eri kohdissa. Kysymykset ja vastaukset -dokumentin perusteella tarjoajilla ei ole ollut epäselvyyttä myöskään valittavien toimittajien valintaperusteista.

Hankintayksikkö on 4.4.2018 tehnyt hankintaoikaisun, minkä jälkeen valittajan väitteet eivät ole enää relevantteja.

Roche Diagnostics Oy:n tarjoamat mittari-liuskaparit ovat täyttäneet tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset. Mittarit ovat täyttäneet myös tarjousvertailussa annettujen pisteiden edellyttämät mittaustarkkuutta koskevat vaatimukset. Mittaustarkkuutta koskeva vaatimus ei ole ollut ehdoton vaatimus, vaan pisteytettävä vaatimus.

Roche Diagnostics Oy on ilmoittanut tarjouksessaan, että sen mittari-liuskaparit ovat täyttäneet kaikki ISO 15197:2013 -standardin asettamat edellytykset. ISO-standardin 7.3 kohdassa on todettu, että standardin 7.2 kohdan mukaiset tiedot on mahdollista esittää käyttöohjeissa. Vastaavat tiedot on näin ollen voinut esittää esimerkiksi vain liuskainsertissä, koska mittaria ei voida käyttää ilman siihen sopivaa Roche Diagnostics Oy:n valmistamaa liuskaa. Yhtiön Aviva ja Instant -mittareissa käytettävien liuskojen inserteissä on kootusti esitetty kaikki edellytetyt tiedot.

Roche Diagnostics Oy:n mittaustuloksia koskevat asiakirjat sisältävät sen liike- ja ammattisalaisuuksia, jotka voisivat johtaa kilpailuedun syntymiseen muille toimijoille. Toisaalta näiden tietojen ei voida katsoa vaikuttavan asian käsittelyyn markkinaoikeudessa, eikä kyseisten tietojen antamatta jättäminen siten vaaranna oikeudenmukaista oikeudenkäyntiä.

Mikäli hankinnassa olisi markkinaoikeuden näkemyksen mukaan virheitä, tulisi hankinta määrätä uudelleenkilpailutettavaksi nimikkeissä E130449 ja E130332b. Vain yksittäistä kohtaa koskeva uusi vertailu ei olisi omiaan turvaamaan kaikkien osapuolten tasapuolista kohtelua.

Vastaselitys asioissa 2018/122 ja 2018/168

Valittaja on esittänyt, että valittavien toimittajien määrää koskevan virheen korjaaminen hankintapäätöksen tekeminen jälkeen ei ole riittävä toimenpide hankintamenettelyn puutteiden oikaisemiseksi. Virhe on jo ehtinyt vaikuttaa määräävästi valittajan ja muiden tarjoajien toimintaan ja mahdollisuuksiin antaa vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintasäännösten perusteella hankintayksikkö ei voi ilmoittaa valittavien toimittajien määrä vaihteluvälinä. Valittajan tehtävänä ei myöskään ole korjata hankintayksikön tekemiä virheitä tarjouspyynnössä tai selvittää tarjouspyynnön virheellisyyksiä esittämällä kysymyksiä hankintayksikölle.

Ei ole riittävää, että tarjouspyynnössä ilmoitetaan pelkkä toimittajien määrä ottamatta lainkaan kantaa kultakin toimittajalta valittavien tarjousten määrään. Käsillä olevassa asiassa hankintayksikkö on täysin mielivaltaisella tavalla päättänyt, montako tarjousta valitaan puitejärjestelyyn noudattamatta tässä valinnassa mitään hankinta-aineistossa esille tuotua perustetta.

Roche Diagnostics Oy ei ole julkisiksi merkityissä asiakirjoissaan osoittanut, että mittaustarkkuutta koskeva pisteytetyissä ominaisuuksissa huomioon otettu vaatimus täyttyisi ammattikäytössä tehtyjen tai potilaiden itse tekemien mittausten osalta. Mikäli Roche Diagnostics Oy on toimittanut vakuutuksensa kanssa ristiriitaista tietoa, on hankintayksiköllä ollut velvollisuus tarkistaa annettujen tietojen paikkansapitävyys ja tarvittaessa olla myöntämättä yhtiön tarjoukselle laatupisteitä kyllä-vastauksesta huolimatta.

Siinäkin tapauksessa, että Roche Diagnostics Oy olisi toimittanut hankintayksikölle muuta aineistoa, joka sen mielestä osoittaa, että sen Accu-Chek Aviva ja Instant -mittareiden mittaustarkkuus poikkeaa vähemmän kuin 10 prosenttia referenssimenetelmään nähden, olisi hankintayksikön tullut puuttua yhtiön tarjouksessa oleviin ristiriitaisiin ja vanhentuneisiin tietoihin.

Nimikkeiden E130332b ja E130449 osalta Roche Diagnostics Oy:n Instant-mittaria koskevalle tarjoukselle on valittajan tietojen mukaan myönnetty virheellisesti laatupisteitä useista ominaisuuksista. Tarjouspyynnön mukaan tuotenäytteitä on ollut mahdollista kokeilla ja testata ennen hankintapäätöksen tekemistä. Viimeistään tuotekokeilun yhteydessä hankintayksikölle olisi tullut käydä selväksi, etteivät Roche Diagnostics Oy:n tarjoamat tuotteet ole täyttäneet useita pisteytettäviä ominaisuuksia.

Vaikka Mediq Suomi Oy:n CareSens Dual -mittarin käyttöohjeen mukaan mittaustulokset täyttävätkin ISO-standardin mukaisen tarkkuusvaatimuksen, se ei osoita mittarin täyttävän tarjouspyynnössä esitettyä yhdeksään laatupisteeseen oikeuttavaa vaatimusta alle 10 prosentin poikkeamasta referenssimenetelmään.

Mikäli tarjouspyynnössä olisi ollut tarkoituksena vaatia mittaustarkkuusvaatimuksen täyttymistä vain ammattikäytössä (ISO-standardin 6 luku), olisi tämä tullut ilmoittaa tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnössä pyydettyjä mittareita on ollut tarkoitus käyttää juuri potilaskäytössä. Olisi täysin tarjouspyynnön tarkoituksen vastaista, jos sen mukaisten tarkkuusvaatimusten olisi täytyttävä vain laboratorio-oloissa ammattikäytössä mitattuna.

ISO-standardin 6.3.7.4 kohta käsittelee ainoastaan sitä, kuinka testaustulokset tulee ilmaista käyttöohjeissa. Tarjouspyynnön vaatimuksessa alle 10 prosentin poikkeamasta referenssimenetelmään nähden on kyse siitä, että mittaustulokset eivät saa olla yli 10 prosenttia virheellisiä todelliseen verensokeripitoisuuteen verrattuna. Tällainen 10 prosentin poikkeama referenssimenetelmään nähden on mahdollista laskea, tehtiinpä mittaukset laboratoriossa ammattilaisten käsissä tai potilaiden itsensä toimesta.

ISO-standardin 7.3 kohta koskee mittarin käyttämiseksi tarvittavia menettelyllisiä käyttöohjeita eikä se miltään osin koske mittaustarkkuutta koskevien testaustulosten ilmoittamista. Mittaustarkkuutta ja sen ilmoittamista koskevan standardin 7.2 kohdan mukaan kyseiset tiedot on yksiselitteisesti ilmoitettava käyttöohjeissa. Koska Roche Diagnostics Oy:n tarjoamien mittareiden käyttöohjeet eivät ole sisältäneet ISO-standardin edellyttämiä vähimmäistietoja, ei yhtiön tarjous ole täyttänyt tarjouspyynnön vähimmäisvaatimusta, jonka mukaan verensokerimittareiden tulee täyttää ISO-standardin vaatimukset. Roche Diagnostics Oy on joka tapauksessa toimittanut Accu-Chek Aviva ja Instant -mittareiden osalta vanhaan ISO 15197:2003 -standardiin perustuvat mittaliuskojen pakkausselosteet, jotka eivät täytä nyt voimassa olevan ISO-standardin ja tarjouspyynnön vaatimuksia.

Yksinomaan yrityksen salassapitotahto ei ole salassapidon kannalta ratkaiseva kriteeri, vaan yrityksen salassapitointressiä on arvioitava objektiivisesti. Roche Diagnostics Oy ja Mediq Suomi Oy ovat merkinneet merkittävän osan asiakirjoistaan salaisiksi riippumatta niiden sisällöstä. Hankintayksikkö tai mainitut yhtiöt eivät ole esittäneet uskottavia perusteita sille, että kaikki pyydetyt asiakirjat olisivat kokonaan näiden yhtiöiden liikesalaisuuksia.

Koska valittajalle ei ole toimitettu pyydettyjä asiakirjoja, se ei ole voinut ottaa tarkemmin kantaa hankintayksikön, Roche Diagnostics Oy:n tai Mediq Suomi Oy:n esittämiin väitteisiin. Valittaja ei ole voinut lausua käsitystään edellä mainittujen yhtiöiden lausunnoissa mainituista selvityksistä, jotka ovat omiaan vaikuttamaan asian ratkaisuun. Mainittu seikka vaarantaa valittajan oikeuden oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin.

Valitus johtuu hankintayksikön virheellisestä hankintamenettelystä, joten hankintayksikkö tulee velvoittaa korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut. Samasta syystä olisi kohtuutonta velvoittaa valittajaa korvaamaan muiden osapuolten oikeudenkäyntikuluja.

Muut kirjelmät

Roche Diagnostics Oy on antanut asioissa lisälausuman.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että sille annetaan Roche Diagnostics Oy:n ja Mediq Suomi Oy:n tarjouksiin sisältyvät asiakirjat, joiden on ollut tarkoitus osoittaa, että sen tarjoamat mittarit on testattu ISO 15197:2013 -standardin mukaisesti ja että näin saatujen tulosten virhemarginaali on ≤ ±10 prosenttia referenssimenetelmään verrattuna sekä ammattikäytössä että potilaskäytössä. Näillä asiakirjoilla on keskeinen merkitys asian lopputulokseen eikä valittaja pysty antamaan perusteltua lausuntoa ilman niitä.

Markkinaoikeus toteaa, että yllä mainitut asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Mainitun lainkohdan mukaan salassa pidettäviä ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa, ja kysymys ei ole kuluttajien terveyden tai ympäristön terveellisyyden suojaamiseksi tai toiminnasta haittaa kärsivien oikeuksien valvomiseksi merkityksellisistä tiedoista tai elinkeinonharjoittajan velvollisuuksia ja niiden hoitamista koskevista tiedoista.

Julkisuuslain 11 §:ssä on säädetty asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole edellä 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Mainitussa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 30) on lisäksi todettu, ettei oikeudenkäynti saa muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja koskevissa asioissa.

Valittajalla on oikeudellinen intressi sellaisiin tietoihin, joilla voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista. Harkittaessa vaadittujen asiakirjojen antamista valittajalle on otettava huomioon asiakirjojen antamisesta voittaneelle tarjoajalle aiheutuva haitta tai vahinko sekä toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset.

Markkinaoikeus toteaa, että Mediq Suomi Oy:n ja Roche Diagnostics Oy:n edellä mainitut salaisiksi merkityt asiakirjat sisältävät sellaista yksityiskohtaista tietoa yhtiöiden elinkeinotoiminnasta, että tietojen antaminen aiheuttaisi yhtiöille taloudellista vahinkoa. Markkinaoikeus katsoo, että yhtiöillä voidaan katsoa olevan liiketoimintoihinsa liittyvä objektiivinen intressi pitää edellä mainitut tiedot salassa. Kyse on siten tältä osin julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liike- tai ammattisalaisuuksista. Kun lisäksi otetaan huomioon asiaa koskevat valittajan tiedoksi saamat asiakirjat sekä jäljempänä pääasiaratkaisun perusteluissa lausuttu, markkinaoikeus katsoo, että vaadituilla liike- tai ammattisalaisuuksia sisältävillä asiakirjoilla ei ole hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa sellaista merkitystä, että tiedon antamatta jättäminen kyseisistä asiakirjoista vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen markkinaoikeus hylkää valittajan vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjoista asioissa 2018/122 ja 2018/168.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asioissa on ensi vaiheessa kyse siitä, onko tarjouspyyntö ollut asioissa 2018/122 ja 2018/168 valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastainen siltä osin, kun siinä on ilmoitettu sekä toimittajien valinnasta puitejärjestelyyn että puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen tekemisestä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat hinnat ja suunnitellut määrät sekä muut ehdot.

Saman pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on valittava toimittajat puitejärjestelyyn tämän lain mukaisella hankintamenettelyllä noudattaen, mitä hankintamenettelyjen käyttöedellytyksistä ja kilpailutuksen menettelyvelvoitteista säädetään. Saman pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikön on valittava puitejärjestelyyn yksi tai useampi toimittaja. Toimittajien määrä on ilmoitettava ennalta hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Useamman toimittajan puitejärjestelyyn on valittava ilmoitettu määrä toimittajia, jollei soveltuvuusvaatimukset täyttäviä tarjoajia tai hyväksyttäviä tarjouksia ole vähemmän.

Hankintalain 42 §:n 2 momentin esitöiden perusteluissa (HE 108/2016 vp s. 137 ja 138) on todettu muun ohella, että puitejärjestelyjen perustamisessa on noudatettava hankintalain normaaleja käytettävään hankintamenettelyyn liittyviä kilpailuttamisen menettelyvelvoitteita, kuten ilmoittamisvelvoitteita, määräaikoja, hankinnan kohteen määrittelyä koskevia säännöksiä, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuteen ja valintaan liittyviä säännöksiä sekä tarjousten vertailuperusteiden ja vertailuun liittyviä säännöksiä. Hankinnan kohteen määrittelyssä noudatetaan hankinnan kohteen kuvauksesta sekä tarjouspyynnön sisällöstä säädettyä. Tarjouspyynnössä taikka hankintailmoituksessa on myös ilmoitettava puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen tekemisen menettelyt, kuten useamman toimittajan puitejärjestelyissä, joissa kaikki ehdot on vahvistettu, puolueettomat perusteet sen määrittämiseksi minkä toimittajan kanssa hankintasopimus tehdään sekä kevennettyyn kilpailutukseen perustuvissa puitejärjestelyissä kevennetyissä kilpailutuksissa noudatettavat tarjousten vertailuperusteet sekä vertailuperusteiden painoarvot taikka painoarvojen vaihteluväli. Tarjouspyynnössä on lisäksi oltava tiedot valittavien toimittajien määrästä, puitejärjestelyn käyttöön oikeutetuista hankintayksiköistä sekä mahdollisesta sähköisen luettelon taikka sähköisen huutokaupan käyttämisestä puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen tekemisessä.

Hankintalain 42 §:n 3 momentin esitöiden perusteluissa (HE 108/2016 s. 138) on todettu muu ohella, että puitejärjestelyyn otettavien toimittajien määrä on ilmoitettava ennalta hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Jos puitejärjestelyyn otettavien toimittajien määrä perustuu esimerkiksi toimittajien tarjoaman kapasiteettivaatimuksen täyttymiseen, on riittävää ilmoittaa ennalta säännöt, joiden perusteella valittavien toimittajien määrä ratkaistaan.

Hankintalain 43 §:ssä on säädetty puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen tekemisestä. Pykälän 2 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyn usean toimittajan kanssa ja puitejärjestelyn kaikki ehdot ja järjestelyyn perustuvien hankintojen tarjoajien valinnan määrittävät puolueettomat ehdot on vahvistettu tarjouspyynnössä, puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä ilman kilpailuttamista valitsemalla toimittaja noudattamalla puitejärjestelyn ehtoja ja puitejärjestelyn tarjouspyynnössä esitettyjä perusteita.

Hankintalain 43 §:n 2 momentin yksityiskohtaisten perustelujen (HE 108/2016 vp s. 140) mukaan puitejärjestelyyn perustuviin hankintoihin voidaan soveltaa momentissa säädettyä mahdollisuutta tehdä hankinta ilman kilpailutusta, jos puitejärjestelyn ehtojen mukaan hankittavan tavaran tai palvelun käyttäjänä oleva kansalainen tekee valinnan puitejärjestelyyn otettujen toimittajien välillä. Tällainen tilanne voi olla käsillä esimerkiksi sosiaali- ja terveyspalveluiden, terveydenhuollon henkilökohtaisten apuvälineiden taikka työvoimakoulutuspalvelujen puitejärjestelyssä, jossa palvelujen asiakkaana oleva luonnollinen henkilö tekisi valinnan hankintayksikön hankintalain mukaisesti puitejärjestelyyn valitsemista tarjoajista. Säännös ei koske hankintayksikön henkilöstöön kuuluvien luonnollisten henkilöiden kuten virkamiesten suorittamaa valintaa, vaikka hankinnan kohteena oleva tavara tai palvelu on tarkoitettu heidän käyttöönsä.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 76 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi kieltää toimittajia tekemästä usean rinnakkaisen tarjouksen, jos tämä on etukäteen ilmoitettu tarjouspyynnössä. Lainkohdan yksityiskohtaisten perustelujen (HE 108/2016 vp s. 177) mukaan rinnakkaisista tarjouksista on kyse silloin, kun tarjoaja jättää useamman tarjouksen, jotka vastaavat samaa hankintayksikön laatimaa hankinnan kohteen kuvausta. Tällainen tilanne voi tulla kyseeseen esimerkiksi silloin, kun tarjoaja edustaa useampaa tuotemerkkiä ja haluaa tarjota niitä kaikkia.

Hankinta-asiakirjat

Tarjouspyynnön kohdassa 2 "Hankintamenettely" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kilpailutuksen perusteella muodostetaan riittävän tuotevalikoiman varmistamiseksi puitejärjestely suunnitellusti 2-3 tarjousvertailun perusteella kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi arvioidun toimittajan kanssa. Hankinnat tehdään puitejärjestelyyn valituilta toimittajilta ilman ensisija- tai muuta järjestystä tilattavien tuotteiden hinta ja muut tekijät (esim. tuotteiden saatavuus, toimitusajat, toiminnalliset ja muut ominaisuudet jne.) huomioiden."

Tarjouspyynnön kohdassa 14 "Päätöksenteon perusteet" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Omaseurantaan tulevien verensokerimittarien ja -liuskojen valinnassa huomioidaan soveltuvuus eri potilasryhmille. Sopimustuotteiksi valittujen kesken diabeetikolle soveltuvan mittarin valitsee hoitotiimi (diabeteshoitaja ja -lääkäri) yhdessä diabeetikon kanssa.

Tarjouspyynnön ryhmille tullaan valitsemaan 1-3 toimittajaa ryhmää kohden (kts. tarkemmin tarjouspyyntökirjeen kohta 2). Ostaja pidättää mahdollisuuden valita erityiskäyttöön happihoidossa olevalle potilaalle (COPD) soveltuvan liuskan. Mikäli nimikkeelle E130449 valittu soveltuu myös nimikkeisiin E130332 ja/tai E130332b, ei nimikkeelle E130332 ja/tai E130332b tehdä valintaa.

Valintaperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus seuraavien arviointiperusteiden mukaan:
- Hinta, enintään 40 p, suhteessa halvimpaan.
- Laatu ja toiminnalliset ominaisuudet, enintään 60 p. Pisteytettävät ominaisuudet on eritelty liitteessä 3.

(– –)

Tarjoajan tulee viitata tarjouspyynnön liitteellä 2 tarjouksensa liitteeseen, josta pisteytyksen perusteena oleva asia käy ilmi. Liitteiden (esitteet, yms.), joihin tarjoaja viittaa, on oltava virallisia esitteitä.
Mikäli tarjoaja tarjoaa useamman liuskan, on jokaista tarjottua liuska+mittari-paria kohden täytettävä liite 2 ja 3."

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä on puitejärjestely, jonka tarkoituksena on ollut vahvistaa ehdot Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja useamman kuin yhden tämän sopimuskumppanin välillä. Hankinnan laajuuteen ja muihin ehtoihin voi puitejärjestelyn luonteesta johtuen sisältyä epävarmuutta, joka voi vaikuttaa tarjousten mitoittamiseen ja hinnoitteluun.

Puitejärjestelyä koskevat ehdot eivät kuitenkaan saa jäädä hankinta-asiakirjoissa niin yleisluontoisiksi tai epäselviksi, että ne antavat hankintayksikölle rajoittamattoman harkintavallan tai muutoin vaarantavat hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun valittaessa toimittajia puitejärjestelyyn tai valittaessa järjestelyyn hyväksytyistä toimittajista ne, jotka toimittavat hankinnan kohteena olevat tavarat käyttäjille.

Puitejärjestelyn luonteesta johtuen järjestelyyn valittavien toimittajien lukumäärä on merkityksellinen tieto tarjoajille. Hankintalainsäädännön vastaista ei lähtökohtaisesti kuitenkaan ole valittajan väittämin tavoin se, että puitejärjestelyyn valittavien toimittajien määrä ilmaistaan vähimmäis- ja enimmäislukuina. Esillä olevassa asiassa tarjouspyynnössä on edellä todetuin tavoin yhtäältä todettu valittavan 2–3 toimittajaa ja toisaalta 1–3 toimittajaa. Kun hankintayksikkö on kuitenkin valinnut enemmän kuin yhden toimittajan ja enimmillään kolme toimittajaa, markkinaoikeus katsoo, ettei tällä ristiriidalla ole tässä tapauksessa ollut merkitystä toimittajien valinnan lopputuloksen kannalta eikä hankintamenettelyä voida pitää tällä perusteella virheellisenä.

Markkinaoikeus toteaa kuitenkin, että puitejärjestelyyn valittavien toimittajien lukumäärää koskevan ilmoituksen ja valinnan perusteena olevia tarjouksia koskevien tietojen on oltava siten yhdenmukaisia, että tarjoajat voivat tietää, millä ehdoilla ne voivat päästä puitejärjestelyyn hankintayksikön ilmoittamien toimittajamäärien puitteissa.

Tarjouspyynnössä on edellä todetuin tavoin sallittu rinnakkaisten tarjousten antaminen, siten että, jokaisesta toimittajan tarjoamasta liuskan ja mittarin muodostamasta parista on tullut täyttää tarjouspyynnön lomakkeet 2 ja 3. Tarjouspyynnöstä ei ilmene, onko rinnakkaisista tarjouksista ollut tarkoitus valita vain yksi toimittajaa kohden vai onko voitu valita useampia. Eri toimittajien antamista rinnakkaisista tarjouksista riippuen tämä on voinut johtaa tilanteeseen, jossa tarjouksia valitaan puitejärjestelyyn enemmän kuin mikä on tarjouspyynnön mukaan ollut toimittajien enimmäismäärä. Hankintaoikaisupäätöksessä 4.4.2018 on valittu neljä tarjousta, mutta valittujen toimittajien määrä on ollut kolme. Markkinaoikeus katsoo, että puitejärjestelyyn valittavien toimittajien lukumäärää ja tarjousten antamista koskevien tietojen suhde on jäänyt hankinta-asiakirjoissa epäselväksi siten, että osa tarjoajista on voinut päätellä valittavien toimittajien lukumäärää koskevan tiedon tarkoittavan myös hyväksyttäviä tarjouksia koskevaksi rajoitukseksi, kun taas osa on voinut päätellä rajoituksen koskeneen ainoastaan toimittajien määrää. Epäselväksi on jäänyt myös se, miten tarjousten keskinäinen sijoittuminen on kokonaisuudessaan vaikuttanut toimittajien etusijajärjestykseen, kun yksi tarjoaja on voinut antaa useamman tarjouksen. Näin ollen hankintayksikön menettely ei ole tältä osin ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Liittyen tuotteiden lopullisten toimittajien valintaan puitejärjestelyssä markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että tarjouslomakkeessa on muun ohella pyydetty ilmoittamaan tuotteiden hinta ja toimitusaika. Tämän lisäksi ehdottomia vaatimuksia koskevassa tarjouspyynnön liitteessä 2 on pyydetty ilmoittamaan muun ohella erilaisia käyttöominaisuuksia, jotka tarjottujen mittarien ja liuskojen on tullut täyttää. Liitteessä 3 on toimittajia pyydetty täyttämään mittarien ja liuskojen toiminnallisuuteen liittyviä ominaisuuksia. Osasta kohtia (noin 25 kappaletta) toimittaja on saanut pisteen kyllä-vastauksesta. Tiettyjen kohtien osalta (noin 10 eri kohtaa) on ilmoitettu, että pisteytyksen tekevät Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin asiantuntijat. Täytettäviä kohtia on ollut useita kymmeniä. Tällä pisteytyksellä ei tarjouspyynnön kohdan 2 mukaan ole kuitenkaan merkitystä valittaessa tuotteiden lopullisia toimittajia.

Edellä todetuin tavoin tuotteiden toimittajat valitaan hankintaoikaisupäätöksestä tehdystä pisteytyksestä riippumatta siten, että diabeetikolle soveltuvan mittarin valitsee hoitotiimi (diabeteshoitaja ja -lääkäri) yhdessä diabeetikon kanssa. Lisäksi valintaan vaikuttavina tekijöinä on ilmoitettu olevan tuotteiden hinta, saatavuus, toimitusajat, toiminnalliset ja muut ominaisuudet. Edellä todetuin tavoin tarjouksista on ilmennyt joitain toiminnallisia ominaisuuksia sekä saatavuutta koskevia tietoja. Tarjouspyynnöstä ei ole kuitenkaan ilmennyt, mitkä toiminnalliset ja muut ominaisuudet vaikuttavat lopullisen toimittajan valintaan ja miten valinta tehdään.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön maininnat puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen tekemisestä on esitetty yleisellä ja yksilöimättömällä tavalla. Hankintalain 43 §:n 2 momentin esitöiden perusteluissa on sinänsä hyväksytty tavaran käyttäjän tekemä valinta puitejärjestelyyn perustuvan hankinnan kilpailuttamatta jättämisen perusteeksi. Nyt käsillä olevassa asiassa valintaan on ilmoitettu vaikuttavan myös muiden tekijöiden, jotka ovat olleet osaksi sellaisia, ettei käyttäjä todennäköisesti pysty niitä edes arvioimaan. Epäselväksi on jäänyt myös se, tarkoitetaanko valintaan vaikuttavilla seikoilla tarjouspyynnön lomakkeissa kaksi ja kolme tai tarjouksessa muutoin ilmoitettuja tietoja. Mainitut seikat huomioon ottaen ei valintaa koskevia ehtoja voida kokonaisuudessaan pitää riittävän selkeinä ja yksityiskohtaisina, kun tarjouspyynnössä on lisäksi todettu valintaan vaikuttavina tekijöinä tuotteiden hinta sekä muut tekijät kuten tuotteiden saatavuus, toimitusajat, toiminnalliset ja muut ominaisuudet ja kun valintaan on ilmoitettu osallistuvan asiakkaan lisäksi tämän hoitotiimi ilman tarkempaa kuvausta yhteisen päätöksenteon toteuttamisesta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu nyt käsillä olevien nimikkeiden osalta.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on tehnyt 4.4.2018 hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on muuttanut 6.3.2018 tehtyyn hankintapäätökseen johtanutta tarjousvertailua nimikkeissä E130449 ja E130332b. Hankintaoikaisupäätöksellä on muutettu hankinnan lopputulosta nimikkeen E130332b osalta siten, että hankintayksikkö on jättänyt valitsematta valittajan tarjouksen ja valinnut Ekoweb Oy:n, Mediq Suomi Oy:n ja Roche Diagnostics Oy:n tarjoukset. Hankinnan lopputulosta ei nimikkeen E130449 osalta ole muutettu.

Sekä hankintapäätös 6.3.2018 numero 43 että hankintaoikaisupäätös 4.4.2018 numero 70 on tehty samassa hankintamenettelyssä saataville asetetun tarjouspyynnön perusteella. Valittaja on esittänyt samat väitteet hankinta-asiakirjojen epäselvyydestä sekä hankintapäätökseen että hankintaoikaisupäätökseen kohdistetuissa valituksissaan. Näin ollen ja kun otetaan huomioon edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys, muutoksenhaun kohteena asiassa 2018/122 oleva 6.3.2018 tehty hankintapäätös, siltä osin kuin sen katsotaan pysyneen ennallaan, ja asiassa 2018/168 oleva 4.4.2018 tehty hankintaoikaisupäätös voidaan nimikkeiden E130449 ja E130332b osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa omaseurannassa käytettävien diabetestarvikkeiden hankinnan julkisena hankintana nimikkeiden E130449 ja E130332b osalta, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asioissa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö sekä Mediq Suomi Oy ja Roche Diagnostics Oy saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 6.3.2018 tekemän hankintapäätöksen numero 43 siltä osin kuin se koskee nimikkeitä E130449 ja E130332b. Markkinaoikeus kumoaa myös Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 4.4.2018 tekemän hankintaoikaisupäätöksen numero 70. Markkinaoikeus kieltää Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta mainittujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut asioissa 2018/122 ja 2018/168 yhteensä 18.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän, Mediq Suomi Oy:n ja Roche Diagnostics Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta asioissa 2018/122 ja 2018/168.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Ukkola ja Jenni Ihalainen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 18.10.2018