MAO:513/18

VR-Yhtymä Oy - dieselmoottoreiden kunnostusta koskevat palvelut

julkinen hankinta - erityisalojen hankintalaki - tutkimatta jättäminen - epäselvä tarjouspyyntö

Diaarinumero: 2018/35
Antopäivä: 11.10.2018

ASIAN TAUSTA

VR-Yhtymä Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 6.7.2017 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta dieselmoottoreiden kunnostusta koskevasta palveluhankinnasta 48 kuukauden ajalle ja tämän jälkeen toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

VR-Yhtymä Oy on 18.1.2018 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Wärtsilä Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 12.000.000 euroa 48 kuukauden ajalta.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole tehty.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Patria Aviation Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 21.706,25 eurolla ja kuultavan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.310 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoitus ja alustavat tarjouspyynnöt ovat olleet hankintasäännösten vastaisia. Tarjouksen valintaperustetta ei ole yksilöity hankintailmoituksessa eikä sen liitteenä olevassa alustavassa tarjouspyynnössä erityisalojen hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Ensimmäisessä vaiheessa ehdokkaat ja sittemmin tarjoajat eivät ole tienneet, millä perusteilla tarjouksia vertaillaan. Valinta- ja vertailuperusteet on yksilöity vasta lopullisessa tarjouspyynnössä. Hankintailmoituksesta on lisäksi puuttunut siinä edellytettäviä tietoja. Hankintayksikkö ei ole hankintailmoituksessa ilmoittanut ehdokkaiden vähimmäismäärää.

Lopullinen tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja tulkinnanvarainen. Hinnoittelun määrittely on ollut epäselvä ja tulkinnanvarainen. Hinnan on tullut tarjouspyynnön mukaan sisältää kaikki hintaan vaikuttavat asiat. Hintaan vaikuttaa osaltaan kateprosentti, jonka myyjä voi lisätä ostajan ja MAN:n välisellä sopimuksella ostamiensa tuotteiden hankintahintaan. Kyseinen sopimus on hankintayksikön ja MAN:n välinen sopimus ("MAN-sopimus"), jota ei ole vielä solmittu. Tarjoajilla ei siten hankintamenettelyn aikana ole ollut lainkaan tietoa puheena olevan sopimuksen mukaisista hinnoista tai siitä, mitä hinnat pitäisivät sisällään tarjouksia tehdessään. Tarjoajat ovat joutuneet käytännössä arvaamaan kateprosenttinsa sopimuksen mukaisille tuotteille. MAN-sopimukseen liittyvä kateprosentti on ollut myös yksi tarjouksien vertailuperusteista. Kateprosenttia ei pystytä tarkkaan määrittämään tietämättä tuotteiden hankintahintaa ja sitä, mitä kuluja kyseessä oleva hinta sisältää. Hankintahintaan voi kuulua esimerkiksi toimittajan pakkauskulut tai rahtikulut. Vastaavasti epäselvää on ollut, kuuluiko mahdollinen saapuvan materiaalin vastaanottotarkastus MAN-sopimuksen mukaiseen hankintahintaan. Kateprosentti vertailuperusteena ei ole myöskään johtanut kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaan, eikä se ole tuottanut keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön liite 3P2 on ollut ristiriitainen ja epäselvä. Liitteestä ei ole käynyt selvästi ilmi, mitkä osat kuuluvat MAN-sopimukseen, mitä voidaan hankkia muualta, ja mitä hankintayksikön merkinnät ylipäätään tarkoittavat. Liitteessä on työnsisältöä ja hinnastoa koskeva taulukko, jossa yksi sarake on "MAN sopimuksen ulkopuoliset osat. Toimittajan tarjottava myös materiaali!". Liitteessä "x"-merkityistä varaosista osasta saattaa tulla tarjouspyynnössä mainittuja ns. pakko-osto-osia. Sopimusluonnoksen mukaan valitulla toimittajalla ei ole velvollisuutta ostaa tuotteita MAN-sopimuksen kautta. Viittaukset MAN-sopimukseen ovat epäselviä sekä sopimuksen tulevan sisällön osalta että sopimuksen merkityksen osalta. Tarjouspyynnön liitteessä 3P2 osa varaosista on merkitty "x"-merkillä. Valittaja on ymmärtänyt, että kyseessä olisi VR:n tulevaisuudessa solmiman MAN-sopimuksen ulkopuolinen osa. Eräitä MAN-moottorien kunnostuksissa tarvittavia "x"-merkittyjä osia ja todennäköisesti vain MAN:ilta saatavissa olevia osia ei erikseen laskuteta VR:ltä, vaan niiden hinta sisältyy hintataulukon mukaan ns. vakiotyöosuuden materiaalisarakkeen hintaruudun E67 hintaan aina vaihdettavina osina. Tarjouspyynnön mukaan myyjän on ostettava määrättyjä osia VR:n varastosta VR:n ilmoittamalla hinnalla. Tämän sopimusvelvoitteen ja MAN-sopimuksen välistä suhdetta ei ole määritelty tarjouspyynnössä. Kyseisiä osia saattaa tulla ostettavaksi myös MAN-sopimuksella. Liitteessä 3P2 on myös varaosia, joita ei ole merkitty "x"-merkillä. Tarjouspyynnön hintataulukosta ei ilmene, kuuluvatko kyseiset osat MAN-sopimukseen. Liitteen 3P2 mukaan joitain näitä ilman "x"-merkintää olevia osia voidaan hankkia myös muualta kuin MAN:ilta.

Lopullisessa tarjouspyynnössä käytetty vertailuperuste on ollut hankintasäännösten vastainen. Kilpailutusvaiheessa tarjoajilla ei ole ollut tietoa MAN-sopimuksen piiriin kuuluvista osista, sopimuksen mukaisista hinnoista, hankintamääristä tai muista ehdoista. Tästä huolimatta vertailuperusteena on käytetty ko. sopimukseen perustuvaa kateprosenttia. Hankintayksikkö ei ole ensinnäkään ilmoittanut minkäänlaista laskentakaavaa, jonka perusteella tarjoajien olisi pitänyt määritellä kateprosenttinsa. Tämän lisäksi kateprosentin määrittämiseen vaikuttaa keskeisesti VR-Yhtymän ja MAN:n välisen sopimuksen hinnat ja muut ehdot, joita ei ollut tarjoajien tiedossa lainkaan. Kateprosentilla ei tulisi olla mitään merkitystä tarjousten vertailussa, kun myöskään tuotteiden hinnoilla ei hankintayksikön näkemyksen mukaan ole merkitystä hinta-laatusuhteen arvioinnissa.

Kateprosentti vertailuperusteena ei ole suhteellisuusperiaatteen mukainen. MAN-sopimusten mukaisten osien kateprosentin hinnan ilmoittamisella ei ole mitään vaikutusta hankinnan kokonaistaloudelliselle edullisuudelle, minkä vuoksi kateprosentin käyttäminen vertailuperusteena on vastoin suhteellisuusperiaatetta.

Vastine

Vaatimukset

VR-Yhtymä Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen. Lisäksi VR-Yhtymä Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 22.610 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoitus ja alustavat tarjouspyynnöt on laadittu hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjousten vertailuperusteet erityisalojen sääntelyn edellyttämällä tavalla. Vertailuperusteet voidaan erityisalojen hankinnoissa ilmoittaa lopullisessa tarjouspyynnössä, kuten hankintayksikkö on tässä hankinnassa katsonut tarkoituksenmukaiseksi. Hankintayksikkö on ilmoittanut erityisalojen EU-hankintailmoituksen kohdassa II.2.5, että "hinta ei ole ainoa myöntämisperuste, ja kaikki perusteet on mainittu pelkästään hankinta-asiakirjoissa". Kyseinen vakiolomakkeen kohta on pakollinen täyttää ja ilmoitukseen on valittu toinen vakiolomakkeen tarjoamista standardimuotoisista valintavaihtoehdoista. Tarjousten valintaperusteet on täsmennetty neuvottelukierrosten jälkeen lopulliseen tarjouspyyntöön. Hankintayksikkö ei ole rajoittanut neuvotteluihin mukaan otettavien ehdokkaiden määrää.

MAN-dieselmoottoreiden kunnostusta koskevan palvelun hinnoittelu ei ole ollut tarjouspyynnössä tulkinnanvarainen. Hinnoitteluliitteessä on moottoreiden kunnostuksen vakiotyön, lisätyön ja muun palvelun osalta kuvattu varsin yksityiskohtaisesti, mitä työvaiheita kukin kunnostustyö pitää sisällään ja myös työvaiheittain, onko tarjoajan hinnoiteltava työssä käytettävät varaosat materiaalikustannuksena tarjoukseensa vai ei. Hankintayksikön myöhemmin solmittavan MAN-sopimuksen hinnoittelutiedolla ei ole ollut merkitystä tässä tarjouskilpailussa annettavien tarjousten laatimiseen ja tarjousten vertailukelpoisuuteen. Jos varaosa kuuluu MAN-sopimuksen piiriin, tarjoaja voi veloittaa hankintayksiköltä MAN-sopimuksen mukaisen varaosan hankintahinnan lisättynä tarjouksensa kateprosentilla. Vertailuperusteena käytetty kateprosentti on ollut yksiselitteinen, eikä sille ole ollut tarvetta ilmoittaa erityistä laskentakaavaa. Kateprosentissa on ollut kysymys suoraan varaosan hankintahinnan päälle laskettavasta prosentuaalisesta lisähinnasta.

Lopullisen tarjouspyynnön vaatimukset eivät ole olleet tulkinnanvaraisia. MAN-sopimukseen sisällytettävät varaosat on ilmoitettu hintaliitteellä selkeästi ja yksityiskohtaisesti, ja hintaliitteessä ilmoitetun mukaisesti MAN-sopimuksen varaosia ei ole pitänyt lainkaan ottaa huomioon tarjousten hinnoittelussa. Tarjouspyyntö on ollut hinnoittelun osalta selvä.

Hankintayksikön ja MAN Diesel & Turbo SE -yhtiön välille erikseen solmittavan sopimuksen tavoitteena on turvata MAN-dieselmoottoreiden kunnostamisessa tarvittavat kriittiset osat. Sopimus on käytännössä välttämätön, koska MAN SE on tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien kilpailija. Hankinnan neuvottelukierrosten aikana kävi molempien tarjoajien kanssa käydyissä keskusteluissa selväksi, että ainoa toimiva ratkaisu MAN-moottoreiden kunnostamiselle on se, että hankintayksikkö tekee sopimuksen itse MAN SE:n kanssa, jotta kunnostamisessa tarvittavien välttämättömien varaosien saatavuus ja järkevä hintataso turvataan. Ehdotus MAN-sopimuksen tekemiselle tuli siis tarjoajilta. Hankintayksikkö on tarjouspyynnön laadinnassa ottanut huomioon sen, että MAN-sopimusta ei ole tarjouksia annettaessa vielä solmittu. MAN-dieselmoottoreiden kunnostustyön tarjouksissa ja tarjousten hintavertailussa ei ole merkitystä sillä, minkä sisältöinen hankintayksikön MAN-varaosista solmittava sopimus tulee olemaan, koska MAN-sopimukseen kuuluvat osat on kuvattu tyhjentävästi tarjouspyynnön liitteissä. MAN-moottoreiden kunnostusta koskeva hintatarjous on tullut antaa hintaliitteellä 3P2. Tarjoajat ovat ilmoittaneet vertailussa käytettävät hinnat hintaliitteen kunnostus-välilehdellä. Kyseisellä hintaliitteen välilehdellä on ilmoitettu moottoreiden työnkuvaus vakiotyölle, koekäytölle ja lisätöille, ilmoitettu vaihto-osat ja pyydetty antamaan tiettyjen lisätöiden tuntihinnat. Hinnoitteluliitteessä on erillisessä sarakkeessa ilmoitettu työnkuvauskohtaisesti ne varaosat, jotka eivät kuulu tulevaan MAN-sopimukseen ja joista tarjoajan on pitänyt antaa hinta materiaalikustannuksina. Sarake on yksiselitteisesti otsikoitu: "MAN sopimuksen ulkopuoliset osat. Toimittajan tarjottava myös materiaali!".

Vertailuperusteella on hankintayksikölle taloudellista merkitystä, koska alhaisempi kateprosentti on merkinnyt hankintayksikölle taloudellisesti edullisempaa hankintaa. MAN-sopimuksen mukaisilla hinnoilla ei ole ollut merkitystä kateprosentin laskennassa, koska toimittaja voi veloittaa ilmoittamansa prosentuaalisen katteen MAN-sopimushinnan päälle. Tarjoajilla on lisäksi ollut tiedossa tarjousta laatiessaan sopimusluonnos hankinnan kohteesta. Myös kateprosentin sisältö on käyty tarjoajien kanssa neuvottelukierroksilla läpi ja valittajalla on ollut mahdollisuus halutessaan esittää lopullisen tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen kateprosentista lisäkysymyksiä.

Kuultavan lausunto

Wärtsilä Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus vahvistaa VR-Yhtymä Oy:n menetelleen hankintamenettelyssä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain mukaisesti ja hylkää valituksen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.110 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on voinut käyttää kateprosenttia laadun vertailuperusteena. Vertailuperusteella on ollut hankintayksikölle taloudellista merkitystä, koska alhaisempi kateprosentti on merkinnyt hankintayksikölle taloudellisesti edullisempaa hankintaa. Kateprosentti vertailuperusteena on liittynyt hankinnan kohteeseen. Kateprosentti on myös ollut yksiselitteinen, eikä kateprosentin pisteyttäminen ole mahdollistanut harkintaa, vaan vertailu on ollut luonteeltaan mekaanista pisteytystä. Kateprosentti on myös ollut syrjimätön vertailuperuste.

Lopullinen tarjouspyyntö on ollut selkeä hinnoittelun ja kateprosentin osalta. Tarjoajien tietoisuus MAN-sopimuksen mukaisista hinnoista ei ole ollut välttämätöntä kateprosentin laskennassa. Hankintapäätöksen mukaan kateprosentista saadut pisteet ovat vaikuttaneet laatuvertailuun, eikä kateprosentilla näin ollen ole ollut vaikutusta hintavertailussa. Hinnan merkitys on ollut laatuvertailua suurempi. Valittajan on ammattimaisesti alalla toimivana tarjoajana täytynyt ymmärtää, miten sen

kannattaa laskea kateprosenttinsa. Mikäli valittaja olisi ollut tarjousta tehdessään epätietoinen hankinnan kohteesta tai kateprosentista ylipäätään olisi sen pitänyt kysyä hankintayksiköltä tarkennusta. Hinnoittelua yleisellä tasolla ja kateprosentin sisältöä on käsitelty tarjoajien ja hankintayksikön neuvottelukierroksilla.

Ehdotus siitä, että hankintayksikkö solmii MAN-merkkisten dieselmoottoreiden varaosista sopimuksen MAN SE:n kanssa, tuli kuultavalta ja valittajalta. Kaikki osapuolet olivat yhtä mieltä siitä, että tämä oli ainoa toimiva ratkaisu MAN-moottoreiden kunnostamiseksi.

Kateprosentti vertailuperusteena on ollut suhteellisuusperiaatteen mukainen. MAN-sopimusten mukaisten osien kateprosentin hinnan ilmoittamisella ei ole ollut mitään vaikutusta hankinnan kokonaistaloudelliselle edullisuudelle. Kateprosentilla on ollut hankintayksikölle taloudellista merkitystä, koska alhaisempi kateprosentti on merkinnyt hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisempaa hankintaa.

Vastaselitys

Hankintayksikkö on vasta vastineessaan jälkikäteen antanut selvitystä lopullisessa tarjouspyynnössä käytetyistä termeistä. Tarjouspyynnössä ei todeta, että kaikki muut paitsi x-merkillä merkityt osat kuuluisivat MAN-sopimuksen piiriin. Hankintasopimuksen sopimusehto, jonka mukaan toimitusehto on DAP, koskee VR-Yhtymä Oy:n ja toimittajan välisiä toimituksia, ei toimittajan ja MAN:n välisiä. MAN-sopimus ei ole alalla yleisesti noudatettava sopimus eikä sen sisältö voi olla yleisesti alalla toimivien tiedossa. Kun ei ole ollut selvää, minkä tuotteiden hinnoista puhutaan kateprosenttia määritettäessä, ei tarjouspyynnön kateprosentin määritelmä ole ammattimaiselle tarjoajalle riittävän selvä.

Valittaja ei ole MAN:n kilpailija eikä sillä olisi ollut haasteita saada sopimusta MAN:n kanssa dieselmoottoreiden toimittamisesta. Sen sijaan kuultava on MAN:n kilpailija. Valittaja ei ole ehdottanut hankintayksikölle MAN-sopimuksen tekemistä. Valittaja ja hankintayksikkö ovat neuvotelleet 19.9.2017 ja 26.10.2017. Ensimmäisessä neuvottelussa keskusteltiin MAN:n osiin liittyen yleisellä tasolla siitä, että strateginen sopimus tai hankintayksikön antama sitoumus MAN-varaosien hankintavolyymistä dieselmoottoreiden elinkaaren loppuun tarvitaan MAN:n kanssa. Toisessa neuvottelussa hankintayksikkö on ilmoittanut valittajalle, että lopulliseen tarjouspyyntöön tulee "jonkinnäköinen preemio". Hankintayksikkö ja kuultava ovat keskustelleet kateprosentin sisällöstä, mutta valittajan kanssa vastaavia keskusteluja ei ole käyty.

Lopullisessa tarjouspyynnön liitteenä olevassa sopimusluonnoksessa olisi tullut ilmoittaa selkeästi toimittajan sopimusvelvoitteet MAN-sopimukseen liittyen. Olisi tullut määritellä MAN-sopimuksen perusteella tilattavien tuotteiden hankintaprosessi, kuten kuka tilaa ja varastoi tuotteet sekä MAN:lle riittävä hankintavolyymi. Samoin olisi tullut määritellä mainittuun prosessiin liittyvät kustannustekijät ja sisältyvätkö ne MAN-sopimuksella hankittavien tuotteiden hintaan vai kateprosenttiin.

Hankintayksikkö ei ole kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Valittajan ja kuultavan kanssa käytyjen neuvotteluiden sisällöt ovat merkittävästi poikenneet hankintamenettelyn aikana eikä valittaja ei ole saanut tietoa kateprosentin määrittelystä.

Valittaja on paljoksunut hankintayksikön ja kuultavan korvattaviksi vaatimien oikeudenkäyntikulujen osalta niiden perusteena olevia tuntihintoja.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa asiassa. Hankinnassa on kysymys dieselmoottoreiden kunnostusta koskevasta hankinnasta, joka on VR-Yhtymä Oy:n ja liikenne- ja viestintäministeriön 4.6.2018 antaman ilmoituksen mukaisesti osa VR-Yhtymä Oy:ssä jo eriytettyä rautatiekaluston kunnossapitotoimintoa eli rautatiekaluston huoltoa. Yhtiöiden tuleva eriyttäminen VR-Yhtymä Oy:stä tarkoittaa sitä, että VR-Yhtymä Oy:n sisällä on jo muodostettu yhtiöitettävistä kokonaisuuksista itsenäiset liiketoiminta-alueet, jotta toiminnot voidaan siirtää perustettaviin yhtiöihin sovitun aikataulun mukaisesti vuoden 2018 loppuun mennessä. Rautatiekaluston kunnossapitotoiminto itsenäisenä toimintona ei kuulu erityisalojen hankintalain soveltamisalaan.

Liitteellä 3P2 on pyydetty hinnoittelemaan moottoreiden huoltotöitä, joihin ei kuulu MAN-sopimukseen sisältyviä varaosia ja moottoreiden huoltotöitä, joihin kuuluu MAN-sopimukseen sisältyviä varaosia. Kaikki liitteellä hinnoiteltavat työt kuuluvat jompaankumpaan kategoriaan sen mukaan, onko kysymyksessä olevan sarakkeen kohdalla liitteelle merkitty rastia vai ei.

Valittajan kanssa on neuvotteluissa keskusteltu sekä MAN-sopimuksesta että kateprosentin käyttämisestä vertailuperusteena.

Wärtsilä Finland Oy on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole missään vaiheessa antanut kuultavalle lisätietoa kateprosentin määritelmästä tai sen laskemisesta. Kateprosentin laskentaperusteet ovat kuultavan liikesalaisuuksia. Kuultava on tuonut neuvotteluissa esille, että se tuskin saisi MAN:lta hyvää hintaa varaosille.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että valitus tulee jättää tutkimatta, koska rautatiekaluston kunnossapitotoiminto itsenäisenä toimintona ei kuulu vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) soveltamisalaan.

Erityisalojen hankintalain 8 §:n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan sellaisten verkkojen rakentamiseen, huoltoon, ylläpitoon sekä tarjoamiseen, joiden tarkoituksena on tarjota julkisia kuljetuspalveluita rautateitse, raitioteitse, automatisoiduin järjestelmin, johdinautoilla, linja-autoilla, kaapeliradoilla tai metrolla. Tätä lakia sovelletaan myös kuljetuspalvelujen tarjoamiseen kuljetuspalvelujen verkossa. Kuljetuspalvelujen verkolla tarkoitetaan palvelua, jota tarjotaan viranomaisen toiminnalle asettamien ehtojen mukaisesti. Ehdot voivat koskea liikennöitäviä reittejä, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 249–250) on todettu, että sovellettavien säännösten arvioinnissa tulisi ensin selvittää, mitä toimintaa hankkiva yksikkö harjoittaa ja liittyykö tehtävä hankinta kyseisen toiminnan harjoittamiseen. Lain soveltaminen riippuu ensisijaisesti yksikön toiminnan luonteesta, ei hankinnan kohteesta. Unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-462/03, Strabag, katsottiin, että kun erityisalatoimintaa harjoittava hankintayksikkö suunnittelee kyseisen toiminnan yhteydessä palveluhankintoja, rakennusurakoita tai tavarahankintoja koskevan sopimuksen tekemistä, sopimukseen ja sitä koskevaan tarjouskilpailuun sovelletaan erityisalojen hankintadirektiivin säännöksiä. Markkinaoikeuden ratkaisussa (MAO 43/09) katsottiin, että henkilöstö- ja asiakaslehden painatuspalvelut liittyivät lain tarkoittamalla tavalla vesihuoltotoiminnan harjoittamiseen. Mikäli tehtävä hankinta liittyisi erityisalatoiminnan harjoittamiseen, tarkastellaan seuraavaksi, onko hankkija erityisalojen hankintalain mukainen hankintayksikkö.

VR-Yhtymä Oy tarjoaa rautateitse tapahtuvaa kuljetuspalvelua. Nyt kysymyksessä oleva hankinta koskee kuljetuspalveluissa käytettävien dieselvetureiden kunnostusta. Markkinaoikeus katsoo, että vetureiden kunnostus liittyy erityisalojen hankintalain tarkoittamalla tavalla kuljetuspalvelun tarjoamiseen, eikä hankinnan kohteena olevaa kunnostusta voida pitää nyt käsillä olevassa hankinnassa kuljetuspalvelujen tarjoamiseen nähden itsenäisenä tai erillisenä toimintona. VR-Yhtymä Oy on erityisalojen hankintalain mukainen hankintayksikkö. Näin ollen asiassa tulevat sovellettavaksi erityisalojen hankintalain säännökset ja valitus tulee tutkia.

Vahvistusvaatimus

Kuultava on esittänyt asiassa vahvistusvaatimuksen. Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 154 §:n mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintasäännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Markkinaoikeus ei ole toimivaltainen julkista hankintaa koskevan valitusasian yhteydessä ratkaisemaan vahvistusvaatimusta. Kuultavan esittämä vaatimus on siten jätettävä jo tällä perusteella tutkimatta.

Hankintailmoitus ja alustavat tarjouspyynnöt

Valittaja on esittänyt, että hankintailmoitus ja alustavat tarjouspyynnöt ovat olleet hankintasäännösten vastaisia, kun niistä on puuttunut yksilöity valintaperuste eikä niissä ole ilmoitettu ehdokkaiden vähimmäismäärää.

Erityisalojen hankintalain 38 §:n 1 momentin mukaan neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö julkaisee ilmoituksen hankinnasta, johon kaikki halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Saman pykälän 2 momentin mukaan neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö voi ennalta rajata niiden ehdokkaiden määrää, jotka kutsutaan neuvotteluihin. Neuvotteluihin kutsuttavien ehdokkaiden vähimmäismäärä sekä tarvittaessa enimmäismäärä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava noudattamalla hankintailmoituksessa esitettyjä soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia sekä arviointiperusteita. Hankintayksikkö ei saa ottaa menettelyyn toimittajia, jotka eivät ole toimittaneet osallistumishakemusta tai jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vaatimuksia. Ehdokkaita on kutsuttava menettelyyn hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä todellisen kilpailun varmistamiseksi.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (108/2016 vp s. 265) on todettu, että neuvottelumenettelyä koskeva lainkohta olisi hankintalakiin nähden merkittävästi joustavampi ja tarjoaisi enemmän harkintavaltaa hankintayksiköille. Lainkohdassa ei esimerkiksi asetettaisi käyttöedellytyksiä neuvottelumenettelylle eikä säänneltäisi neuvottelujen kulkua tai etenemistä.

Hankintailmoituksessa tai osallistumispyynnössä ei ole asetettu ehdokkaille enimmäis- tai vähimmäismäärää. Erityisalojen hankintalaki edellyttää edellä todetuin tavoin ainoastaan vähimmäismäärän ilmoittamista. Markkinaoikeus katsoo, että neuvottelumenettelyyn on siten tullut valita vähintään yksi osallistumispyynnön soveltuvuusvaatimukset täyttävä ehdokas ja siihen on tullut valita kaikki mainitut vaatimukset täyttävät ehdokkaat. Hankintayksikkö on saanut kaksi osallistumishakemusta ja molemmat toimittajat on valittu mukaan neuvottelumenettelyyn. Näin ollen hankintayksikön menettely ei ole ollut erityisalojen hankintasäännösten vastaista, vaikka tietoa ehdokkaiden enimmäis- tai vähimmäismäärästä ei ole hankintailmoituksessa tai alustavissa tarjouspyynnöissä ollut.

Hankintailmoituksen kohdassa II.2.5 "Hankintasopimuksen tekoperusteet" on todettu, että hinta ei ole ainoa myöntämisperuste, ja kaikki perusteet on mainittu pelkästään hankinta-asiakirjoissa. Alustavissa tarjouspyynnöissä on kohdassa 3. "Hankintalaji ja -menettely" todettu seuraavaa:

"Vertailuperusteiden määrittely järjestelmässä:
Pisteytys kokonaishankinnan mukaan
Tarjouksen valintaperuste:
Kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous ottaen huomioon tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt
vertailuperusteet"

Alustavissa tarjouspyynnöissä on ilmoitettu, että pisteytys tehdään kokonaisharkinnan mukaan ja että tarjouksen valintaperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus. Hankintailmoituksessa on todettu, että hinta ei ole ainoa myöntämisperuste ja että kaikki perusteet on mainittu pelkästään hankinta-asiakirjoissa. Mainituista hankinta-asiakirjoista on siten käynyt ilmi, että kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on ollut hinnan ohella myös laatutekijöitä. Toimittajat ovat voineet annettujen tietojen perusteella tehdä ratkaisun neuvottelumenettelyyn osallistumisestaan. Lopullisessa tarjouspyynnössä on ilmoitettu arvioinnissa käytettävät perusteet ja tarjoukset on voitu tehdä tämän tarjouspyynnön perusteella. Kun otetaan huomioon neuvottelumenettelyn luonne sellaisena kuin siitä on säädetty erityisalojen hankintalaissa, hankintayksikön menettelyä ei näin ollen voida pitää erityisalojen hankintalain vastaisena, vaikka vertailuperusteita ei ole ilmoitettu tarkemmin hankintailmoituksessa tai alustavissa tarjouspyynnöissä.

Tarjouspyyntö

Valittaja on esittänyt, että lopullinen tarjouspyyntö on ollut epäselvä kateprosentin määräytymisen sekä liitteen 3P2 osalta.

Erityisalojen hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön 4.12.2017 päivätyssä liitteessä "Dieselmoottoreiden kunnostus" kohdassa 14 on ilmoitettu tarjouksen tekemisen perusteet. Kohdassa on ilmoitettu, että sopimuksen tekemisen perusteena on kokonaistaloudellisuus ja lueteltu arvioinnissa käyttävät perusteet. Arviointiperuste 14.4. on todettu olevan seuraava:

" 14.4 Toimittajan ottama kate-% VR:n MAN sopimuksella ostettujen tuotteiden päälle.
Alhaisimman kate-% ilmoittanut toimittaja saa 5 pistettä. Muut toimittajat saavat 0 pistettä. Jos
useampi tarjoaja ilmoittaa saman kate-% jaetaan pistemäärä saman kate-%:n
ilmoittaneiden tarjoajien lukumäärällä."

Tarjouspyynnön liitteenä olevassa sopimusluonnoksessa on kohdassa 8.2 "Myyjän Ostajan sopimuksella hankkiman hankintahintaan lisäämä kate" todettu seuraavaa:

"Myyjä voi lisätä liitteessä 3 tarkoitetun katteen Ostajan ja MAN:n välisellä sopimuksella ostamiensa tuotteiden hankintahintaan."

Tarjouspyynnön liite 3P2 "Dieselmoottorin, MAN (MAN R8V22/30ATL) kunnostus" on taulukko, jossa ensimmäinen sarake on otsikoitu "Moottorin työnkuvaus". Tässä sarakkeessa on allekkain erilaisia moottorin kunnostukseen liittyviä toimenpiteitä, joiden osalta hintatietoja pyydetään. Yksi sarake on otsikoitu "MAN sopimuksen ulkopuoliset osat. Toimittajan tarjottava myös materiaali!". Tässä sarakkeessa on osan toimenpiteistä kohdalle merkitty ruksi. Niissä kohdissa, joissa ruksi on, on vapaa kenttä materiaalikustannussarakkeen kohdalla, kun taas niissä kohdissa, joissa ruksia ei ole, materiaalikustannussarakkeen kohdalla taulukon solu ei ole valittavissa.

Markkinaoikeus toteaa, että kummankaan tarjoajan mukaan ei ole ollut epäselvää se, mitä MAN-sopimuksella on tarkoitettu. Molemmille tarjoajille on ollut selvää, että kysymys on hankintayksikön ja MAN-nimisen yhtiön tulevasta sopimuksesta koskien MAN-merkkisten moottoreiden varamateriaalien hankintaa. Huomioon ottaen erityisesti tämä seikka markkinaoikeus katsoo, että liitteestä 3P2 ilmenee riittävän selvästi se, mitkä materiaalit kuuluvat MAN-sopimuksen piiriin ja mitkä eivät. Ruksilla merkittyihin toimenpiteisiin liittyvät materiaalit ovat MAN-sopimuksen ulkopuolella, eli näiden osalta tarjoajalta on edellytetty myös materiaalin tarjoamista.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö ei ole ilmoittanut laskentakaavaa, jonka perusteella tarjoajien olisi tullut määrittää kateprosenttinsa. Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla ilmoitettu, että myyjä voi lisätä liitteessä 3 tarkoitetun katteen ostamiensa tuotteiden hankintahintaan. Tarjouspyynnöstä ei ilmene, etteikö katteen määrä tai kateprosentin suuruus voisi olla vapaasti tarjoajien valittavissa ja etteivätkö kateprosentit voisi olla vertailtavissa keskenään. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöä ei ole pidettävä valittajan esittämin tavoin epäselvänä.

Valittaja on vielä esittänyt, että kateprosentti vertailuperusteena ei ole johtanut kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaan eikä se ole tuottanut keskenään vertailukelpoisia tarjouksia eikä se ole ollut suhteellisuusperiaatteen mukainen.

Markkinaoikeus toteaa, että kateprosentti on ollut yksi useista vertailuperusteista. Mitä pienemmän kateprosentin tarjoaja vaatii, sitä halvempi tarjous on. Näin ollen kateprosentti vertailuperusteena on osaltaan johtanut kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaan. Se on osaltaan myös tuottanut keskenään vertailukelpoisia tarjouksia ja kun sen ei voida katsoa olleen syrjivä, sitä on pidettävä myös suhteellisuusperiaatteen mukaisena.

Syrjimätön kohtelu

Valittaja on esittänyt, että tarjoajia ei ole kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättömästi kun heille on neuvotteluissa annettu eri tietoja kateprosentin määräytymisestä. Kuultava on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole antanut tälle lisätietoja kateprosentin määritelmästä tai sen laskemisesta.

Erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Saadun selvityksen perusteella valittaja ei ole saanut neuvotteluissa kaikkea tarpeelliseksi katsomaansa tietoa. Asiassa ei kuitenkaan ole esitetty eikä muutoinkaan ilmennyt sellaista, minkä johdosta voitaisiin päätellä hankintayksikön menetelleen tarjoajia kohtaan valittajan esittämin tavoin epätasapuolisesti ja syrjivästi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin erityisalojen hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi katsomalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää tutkimatta Wärtsilä Finland Oy:n vahvistusvaatimuksen.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Patria Aviation Oy:n korvaamaan VR-Yhtymä Oy:n oikeudenkäyntikulut 18.000 eurolla ja Wärtsilä Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.110 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Riikka Pirttisalo ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 18.10.2018