MAO:511/18

Vaasan kaupunki - tekonurmet

julkinen hankinta - tarjoajan soveltuvuus - tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Diaarinumero: 2018/34
Antopäivä: 11.10.2018

ASIAN TAUSTA

Vaasan kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) hankintapalveluyksikkö on ilmoittanut 10.11.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta tekonurmen hankinnasta Variskan kentälle.

Vaasan kaupungin kulttuuri- ja liikuntalautakunta on 11.1.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 9 valinnut Aaba Group Oy:n (nykyisin Lappset Liikuntapaikat Oy) tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 150.000 euroa.

Hankintapäätös on pantu täytäntöön 7.2.2018.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Saltex Oy on hankintapäätöksen tultua pannuksi täytäntöön enää vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 38.200 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 16.233,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnössä on asetettu tarjoajille referenssiä koskeva soveltuvuusvaatimus, jonka mukaan tarjoajalla on tullut olla vähintään yksi aikaisempi Kansainvälisen jalkapalloliiton (jäljempänä FIFA) vuonna 2015 kiristettyjen laatuvaatimusten mukainen kenttätoimitus. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan esittänyt referenssitoimituksenaan Perin kentän Helsingissä. Kyseinen kenttä on toteutettu vuonna 2012 hyväksyttyjen FIFA Quality -vaatimusten mukaisesti, sillä kenttä on asennettu vuonna 2013 ja sitä koskeva sertifikaatti on myönnetty 15.5.2014. Koska kyseinen kenttä on toteutettu aikaisemmin voimassa olleiden vaatimusten mukaisesti eikä asiassa ole esitetty selvitystä siitä, että kenttä vastaa uusia FIFA:n vuoden 2015 laatuohjelman mukaisia vaatimuksia, voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt referenssiä koskevaa soveltuvuusvaatimusta.

Lisäksi voittanut tarjoaja on tarjonnut tekonurmea, jonka nukan korkeus on ylittänyt tarjouspyynnössä esitetyn vaatimuksen mukaisen ylärajan. Tarjouspyynnön mukaan tekonurmen vapaa nukan korkeus on tullut olla 10–15 millimetriä. Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleesta FIFA:n testiraportista on käynyt ilmi, että sen tarjoaman tekonurmen vapaa nukan korkeus on ollut 18 millimetriä.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olevasta testiraportista ilmenevä Imdex-kumirouhe ei ole vastannut voittaneen tarjoajan tarjouksensa liitteenä toimittamassa FIFA-testiraportissa mainittua Genan-kumirouhetta.

Vastine

Vaatimukset

Vaasan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan referenssikohde on ollut tarjouspyynnössä esitetyn soveltuvuusvaatimuksen mukainen. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että referenssikohteella olisi tullut olla tietty toimitusajankohta. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään edellytetty vuonna 2015 uusittujen FIFA Quality -vaatimusten täyttymistä. Referenssivaatimuksen on voinut täyttää myös aikaisemmin voimassa olleiden vuonna 2012 hyväksyttyjen FIFA Quality -vaatimusten mukaisella referenssitoimituksella, kuten voittanut tarjoaja on tehnyt. Referenssiä koskevalla soveltuvuusvaatimuksella on pyritty varmistumaan tarjoajien kyvystä toteuttaa hankinta, eikä kyseisen vaatimuksen ole tullut täysin vastata hankinnan kohdetta. Referenssivaatimusta ei ole sidottu vuonna 2015 hyväksyttyihin FIFA Quality -vaatimuksiin, koska hankintayksikön arvion mukaan se olisi rajoittanut kilpailua.

Jos referenssiä koskeva soveltuvuusvaatimus tulisi ymmärtää Saltex Oy:n esittämällä tavalla, tällöin Saltex Oy:n itsensä esittämä referenssikohde ei täyttäisi soveltuvuusvaatimusta sen sanamuodon mukaisesti ja Saltex Oy olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Saltex Oy:n referenssikohteella ei ole FIFA Quality -sertifiointia, vaan FIFA Quality Pro -sertifiointi.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tekonurmen vapaan nukan korkeudeksi 13 millimetriä, joka on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksen. Voittanut tarjoaja on sitoutunut myös kaikkiin kumirouheelle asetettuihin vaatimuksiin. Hankintayksikkö ei ole edellyttänyt tarjouspyynnössä, että tarjotun kentän kumirouhetoimittajan on tullut olla sama kuin referenssikohteessa. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamiin tietoihin.

Siinä tapauksessa, että Saltex Oy:n tarjous katsottaisiin olleen ainoa tarjouspyynnön mukainen tarjous, hankintaa ei olisi voitu toteuttaa Saltex Oy:n tarjoamalla hinnalla. Hankintamenettely olisi jouduttu keskeyttämään, koska Saltex Oy:n tarjoushinta on ylittänyt hankkeeseen varatut määrärahat. Saltex Oy:n tarjouksella ei tässäkään tilanteessa olisi ollut todellista mahdollisuutta tulla valituksi.

Hankintamenettely on aikataulutettu heinäkuussa 2018 pelattujen UEFA U19 EM -kisojen perusteella. Kisojen järjestämisen edellytyksenä on ollut riittävä määrä vaatimusten mukaisia harjoituskenttiä, joista eräs on Variskan kenttä. Kisojen järjestelysopimuksen vuoksi hankintasopimuksen täytäntöönpano ei ole voinut odottaa asian käsittelyä markkinaoikeudessa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että se on antanut tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen. Kaikki sen toimittamat tekonurmikentät on testattu ja ne täyttävät sekä FIFA Quality -vaatimukset että niitä selkeästi vaativammat FIFA Quality Pro -vaatimukset. Tekonurmikenttää ei ole mahdollista sertifioida molempiin tasoihin. Soveltuvuusvaatimuksessa on ollut kysymys vähimmäistasosta, joka on oikeuskäytännön mukaan sallittua ylittää mutta ei alittaa.

Tarjouspyynnössä esitetty soveltuvuusvaatimus viittaa täsmällisesti FIFA-vaatimusten mukaiseen sertifiointiin. FIFA Quality -vaatimukset ja niiden täyttymisen edellytykset on yksiselitteisesti määritelty FIFA 2015 -laatuohjelmassa, jolla aikaisemmat laatuohjelmat on kumottu. Jotta jalkapallokenttä täyttää FIFA Quality -vaatimukset, tulee sen olla läpäissyt vuonna 2015 hyväksyttyjen FIFA Quality -vaatimusten mukaiset testit ja hyväksynnät, ja nämä on voitava osoittaa asianmukaisella asiakirjalla. Aikaisempien kenttätoimitusten osalta tämä on tarkoittanut sitä, että ne on tullut testata uudelleen. Niille on tullut tehdä kaikki uusien määräysten mukaiset testit ja niiden on tullut läpäistä neliportainen hyväksyntämenettely, ennen kuin on voitu osoittaa, että ne ovat täyttäneet FIFA Quality tai FIFA Quality Pro vaatimukset ja sertifioitu sen mukaisesti. Jokaisen kenttätoimittajan vastuulla on aikaisempien kenttätoimitusten uudelleen testaus ja uuden sertifioinnin hakeminen, mikä on alalla vakiintunut toimintatapa.

Mikään tarjouspyynnössä ei ole viitannut siihen, että vähimmäisvaatimuksena olisi ollut jokin muu kuin vuonna 2015 hyväksyttyjen FIFA Quality -vaatimusten mukainen sertifiointi. FIFA Quality ja FIFA Quality Pro -vaatimukset ovat täsmällisiä sertifiointitasoja, joille on esitetty täsmälliset vaatimukset ja hyväksyntäprosessit. Mikäli hankintayksikön tarkoituksena ei ollut käyttää tarjouspyynnössä FIFA Quality -vaatimusta, joka on ollut FIFA:n vuoden 2015 laatuohjelman mukainen vaatimustaso, olisi sen tullut käydä selvästi ilmi tarjouspyynnöstä. Tarjouspyynnön pakollisista vaatimuksista ei voida luopua tarjousten arviointivaiheessa. Voittaneen tarjoajan esittämä, vuonna 2014 sertifioitu referenssikenttä ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimusta referenssitoimituksen FIFA Quality vaatimusten mukaisesta sertifioinnista.

Voimassa olevan FIFA Quality -vaatimusten mukaisen sertifioinnin edellyttäminen tarjouskilpailussa ei ole rajoittanut kilpailua. FIFA:n vaatimukset ovat olleet yhdenvertaiset ja voimassa maailmanlaajuisesti. Kaikilla jalkapallokenttien tekonurmitoimittajilla on ollut yhtäläiset mahdollisuudet testauttaa kenttätoimituksensa kulloinkin voimassa olevien FIFA:n vaatimusten mukaisesti. Myös voittanut tarjoaja olisi voinut testauttaa ja sertifioida referenssikenttänsä voimassa olevien FIFA Quality -vaatimusten mukaiseksi.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään esittänyt hyväksyttävää enimmäishintaa, eikä muullakaan tavoin tuonut esiin hyväksyttävää hintatasoa, jonka ylittäminen johtaisi tarjouksen hylkäämiseen. Hankintayksikkö ei ole avoimesti ja syrjimättömästi selvittänyt hintatasoa etukäteen. Siten valittajalla ei ole ollut perustetta epäillä, että sen tarjoushinta olisi ollut liian korkea.

Valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä. Valittaja on antanut tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen. Valittajan referenssitoimitus on sertifioitu vaadittua FIFA Quality -tasoa korkeampien Quality -FIFA Quality Pro -tason vaatimusten mukaisesti. Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen valittajan esittämistä seikoista huolimatta ja ilman, että markkinaoikeudelle on annettu tilaisuutta käsitellä asiaa. Hankintamenettely olisi tullut aloittaa hyvissä ajoin siten, että tarjoajien oikeussuoja olisi voitu turvata.

Hyvitysmaksun määräämiselle on erityisiä syitä, koska hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen ennen kuin markkinaoikeudella on ollut tilaisuutta käsitellä Saltex Oy:n vaatimusta hankintapäätöksen täytäntöönpanoa koskevasta kiellosta markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Tekemällä hankintasopimuksen hankintayksikkö on evännyt Saltex Oy:ltä mahdollisuuden saada hankintasopimus ja siitä syntyvä liikevaihto.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole pitänyt tarpeellisena referenssivaatimusta, jossa referenssikohde olisi ollut toteutettu vuonna 2015 hyväksyttyjen FIFA Quality -vaatimusten mukaisesti. Tämän vuoksi tarjouspyynnössä ei ole yksilöity tarkemmin FIFA:n laatuohjelmaa referenssivaatimuksen yhteydessä. Tarjouspyynnössä asetetun referenssivaatimuksen on siten voinut täyttää myös vuonna 2014 sertifioidulla kentällä, jolloin FIFA on soveltanut silloin voimassa ollutta laatuohjelmaansa sertifioinnin osalta.

Referenssivaatimuksen tulkinnalla on ollut olennainen vaikutus kilpailuolosuhteisiin. Valittaja on todennut tarjouksensa referenssiselvityksessä, että Lahden Kisapuiston kenttä on ensimmäinen vuonna 2015 hyväksyttyjen FIFA Quality Pro -vaatimusten mukaisesti sertifioitu kenttä Suomessa. Mikäli referenssikohteet olisi rajattu vuonna 2015 hyväksyttyjen FIFA Quality -vaatimusten mukaisiin kohteisiin, sillä olisi ollut merkittävä kilpailua rajoittava vaikutus.

Hankinnan kohteena olevan kumirouhetekonurmen on tullut täyttää sille tarjouspyynnössä asetetut yksilöidyt vaatimukset, muun ohella "Quality Programme for Football Turf Handbook of Requirements October 2015 Edition" -ohjelman mukaiset vaatimukset. Molemmat tarjoajat ovat sitoutuneet tarjouksissaan täyttämään kumirouheelle asetetut vaatimukset. Lisäksi tarjoajat ovat sitoutuneet asennettavan kentän osalta uusimpiin FIFA:n vaatimuksiin mukaan lukien kenttätestaus.

Hankintayksikkö on selvittänyt hankinnan arvioitua arvoa ennen tarjouskilpailun käynnistämistä ja tähän perustuen hankintailmoitukseen on hankinnan arvioiduksi arvoksi kirjattu 150.000 euroa. Hankkeeseen on varauduttu talousarviossa tämän summan mukaisesti. Vakiintuneen käytännön mukaan tarjouspyyntöihin ei ole asetettu hintakattoa silloin, kun tavoitteena on ollut avointa tarjouskilpailua ja kilpailuolosuhteita hyödyntämällä saada parhaat mahdolliset tarjoukset. Mikäli voittanut tarjous olisi merkittävästi ylittänyt hankkeeseen varatun määrärahan, hankinnan toteutusmahdollisuudet käsillä olevan tarjouskilpailun perusteella olisi jouduttu arvioimaan uudelleen.

Hyvitysmaksuvaatimus on ylimitoitettu ottaen erityisesti huomioon väitetyn virheen laatu. Kysymys on ollut vain referenssivaatimuksen oikeasta tulkinnasta, eikä hankintamenettelyä tahattomuudessaan ole voitu katsoa erityisen moitittavaksi. Esiin ei myöskään ole nostettu erityisiä syitä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintapäätöksen täytäntöönpanolle on ollut yleisen edun mukaiset perusteet. Variskan tekonurmikenttä on tullut rakentaa valmiiksi siten, että sitä on voitu käyttää kesän 2018 UEFA U19 EM-jalkapalloturnauksen harjoituskenttänä. Kentän valmistumisella on ollut myös merkitystä kaivattujen tekonurmivuorojen jakamiselle Vanhan Vaasan alueella urheiluseuroille ja läheisille kouluille. Yleisen edun kannalta olisi ollut kestämätöntä, että uusi maanrakennustöiden osalta valmiiksi tehty kenttä olisi odottanut ilman pinnoitetta vähintään yhden vuoden käyttämättömänä ja keskeneräisenä työmaana. Markkinaoikeuden käsittelyä ei ole ollut mahdollista odottaa senkään vuoksi, että paikka tekonurmen valmistajan tuotantojonossa on tullut varmistaa helmikuun 2018 aikana.

Tarjouskilpailu on käynnistetty hyvissä ajoin 10.11.2017 julkaistulla hankintailmoituksella. Vaasan kaupungin investointien perustuessa vuosittain hyväksyttävään talousarvioon hankintamenettelyn aikaisempi käynnistäminen ei olisi nopeuttanut prosessin läpimenoaikaa, koska hankintapäätös olisi kuitenkin voitu tehdä vasta talousarvion vahvistamisen jälkeen.

Valittaja on esittänyt, että asettamalla vaatimukseksi FIFA Quality-vaatimustenmukaisuuden, hankintayksikkö on asettanut samalla ajankohtaa koskevan vaatimuksen.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan referenssikohteen on tullut täyttää tarjouspyynnössä ilmoitetut vähimmäisvaatimukset, jotka on ollut sallittua ylittää, mutta joita ei ole saanut alittaa. Vähimmäisvaatimukset ylittävää laatua on saanut tarjota, kunhan referenssivaatimukseksi asetettu taso on täyttynyt. Siten on ollut selvää, että valittajan ilmoittama referenssikohde, jolla on FIFA Quality Pro -sertifiointi, on täyttänyt tarjouskilpailussa asetetut referenssivaatimukset.

Valittajan mukaan hankinnan ennakoitu arvo ei ole ollut automaattisesti hankinnan hyväksyttävä ylin hinta, jonka ylittäminen voisi johtaa tarjouksen hylkäämiseen liian kalliina tai hankinnan keskeyttämiseen. Hankinnan ylimmän sallitun hinnan määrittely samaksi kuin hankinnan ennakoitu arvo on niin poikkeuksellinen ja olennainen kilpailun ehto, että se olisi tullut mainita hankintailmoituksessa.

Väite hankintamenettelyn aloittamisen ajankohdasta on ollut perusteeton. Hankintailmoitus on julkaistu 10.11.2017. Hankintayksikkö on varannut noin kolme kuukautta tarjouskilpailulle ja sopimuksen tekemiselle, jos sopimus tuli saada tehdyksi helmikuussa 2018. Hankintayksikkö olisi voinut ja sen olisi tullut aloittaa tarjouskilpailu huomattavasti aikaisemmin, ja toimia siten, että tarjoajien oikeusturva ei vaarannu. Mikäli hankkeen budjettipäätös oli epävarma, tämä olisi voitu ilmoittaa hankintailmoituksessa. Hankintamenettelyn aloittaminen liian myöhään ei ole ollut lainmukainen peruste vaarantaa tarjoajien oikeusturva. Valvontadirektiivien ja vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan jäsenvaltioiden ja niiden hankintayksiköiden tulee huolehtia riittävän tehokkaista oikeussuojakeinoista julkisissa hankinnoissa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjouspyyntö

Asiassa on hankinnan kohteena jalkapallotekonurmi Vaasan kaupungin Variskan kentälle. Hankinnan kokonaistaloudellisen edullisuuden valintaperusteena on ollut halvin hinta. Tarjouspyynnön kohdassa "Päätöksenteon perusteet" on tämän lisäksi ilmoitettu, että laatutaso on määritelty asetetuilla vähimmäisvaatimuksilla.

Tarjouspyynnön kohdassa "Soveltuvuusvaatimukset" on asetettu muun ohella seuraava tarjoajia koskeva soveltuvuusvaatimus: "Tarjoajalla on vähintään yksi (1) aikaisempi FIFA Quality vaatimusten mukainen sertifioitu jalkapallotekonurmitoimitus pohjoismaisiin ilmasto-olosuhteisiin." Tarjouksen liitteeksi on tullut ladata tiedot referenssikohteesta, mukaan lukien lyhyt kuvaus kohteen toteutuksesta.

Tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on asetettu kumirouhetekonurmelle muun ohella seuraavat pakolliset vaatimukset: "Tarjottu kumirouhetekonurmi täyttää julkaisussa ’FIFA Quality Programme for Football Turf Handbook of Requirements October 2015 Edition’ asetetut vaatimukset" ja "Tekonurmen vapaan nukan korkeus on 10–15 mm, ilmoitettava (mm)".

Tarjoukset on tullut jättää Tarjouspalvelu-portaalissa, jossa tarjoajan on tullut ilmoittaa hankinnan kohteen tiedot syöttölomakkeella. Kunkin edellä mainitun vaatimuksen osalta on tullut ilmoittaa, täyttyykö kyseinen vaatimus. Lisäksi syöttölomakkeella on tullut muun ohella ilmoittaa tarjotun tuotteen nimi sekä ladata useita liiteasiakirjoja, jotka liittyvät tarjouspyynnössä esitettyihin pakollisiin vaatimuksiin.

Tarjouspyynnön kohdassa "Hylkäämisperusteet" on todettu seuraavaa: "Edellytämme tarjouspyynnössä ja sen liitteissä ilmoitettujen vaatimusten täyttymistä. Tarjous hylätään, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vaatimukset eivät täyty tai jos tarjous ei muilta osin vastaa tarjouspyyntöä."

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa sekä niiden soveltamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin kohdeltava tarjouskilpailuun osallistuvia tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Edellä todetuin tavoin tarjouspyynnössä on asetettu soveltuvuusvaatimus, jonka mukaan tarjoajalla on tullut olla vähintään yksi aikaisempi FIFA Quality -vaatimusten mukainen sertifioitu jalkapallotekonurmitoimitus pohjoismaisiin ilmasto-olosuhteisiin.

Saltex Oy on esittänyt, että voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt referenssiä koskevaa soveltuvuusvaatimusta ja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, kun asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että voittaneen tarjoajan referenssinään ilmoittama kenttä vastaa voimassa olevan vuoden 2015 FIFA Quality -ohjelman mukaisia vaatimuksia.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut referenssinään Peri (Sahara) -kentän Helsingistä. Tarjouksen liitteenä on kyseisen kentän osalta muun ohella ollut FIFA-kenttätestiraportti ja sertifiointitodistus. FIFA-kenttätestiraportin mukaan tekonurmi on asennettu 4.6.2013 ja testaus on suoritettu 11.6.2013. Sertifiointitodistuksen mukaan tekonurmi on saanut FIFA Quality ohjelman mukaisen sertifioinnin ajalle 11.9.2013–10.9.2014.

Markkinaoikeus toteaa, että referenssiä koskevassa soveltuvuusvaatimuksessa ei ole ilmoitettu, että referenssinä ilmoitettavalla tekonurmitoimituksella olisi tullut olla nimenomaan vuoden 2015 FIFA Quality -ohjelman mukainen sertifiointi toisin kuin tarjottua tuotetta koskevassa vaatimuksessa, jossa on nimenomaisesti edellytetty vuoden 2015 mukaisten vaatimusten täyttymistä. Lisäksi kun soveltuvuusvaatimus on sanamuotonsa mukaan koskenut tekonurmitoimitusta, markkinaoikeus katsoo soveltuvuusvaatimuksen olleen ymmärrettävissä siten, että ollakseen soveltuvuusvaatimuksen mukainen tekonurmi on voinut täyttää aikaisemmat toimitusajankohtana voimassa olleet sertifiointivaatimukset.

Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö on pyrkinyt varmistumaan urakoitsijan kyvystä toteuttaa hankinta. Soveltuvuutta koskevan referenssivaatimuksen ei ole välttämätöntä täysin vastata hankinnan kohteelle asetettuja vaatimuksia. Näin ollen soveltuvuusvaatimuksen täyttymistä arvioitaessa ei ole annettava merkitystä sille, että asiassa hankinnan kohteena olleen tekonurmen on tullut täyttää vuoden 2015 FIFA Quality -ohjelman mukaiset vaatimukset.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa rajoissa hyväksyä voittaneen tarjoajan ilmoittaman referenssitoimituksen. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti katsoessaan, että voittanut tarjoaja on täyttänyt referenssejä koskeneen soveltuvuusvaatimuksen. Asiassa on siten seuraavaksi arvioitava, onko voittaneen tarjoajan tarjous ollut valittajan esittämin tavoin tarjouspyynnön vastainen.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Tarjouksen tekemisellä tarjoaja sitoutuu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Hankintayksiköllä on puolestaan lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessa ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen tekonurmen vapaan nukan korkeuden osalta voittaneen tarjoajan tarjottua tekonurmea, jonka vapaan nukan korkeus on ollut 18 millimetriä.

Tarjouspyynnössä on asetettu hankinnan kohdetta koskevia pakollisia vaatimuksia, joista erään mukaan tekonurmen vapaan nukan korkeuden on tullut olla 10–15 millimetriä. Tarjoajan on tullut ilmoittaa tarjouslomakkeella, täyttyykö kyseinen pakollinen vaatimus. Lisäksi edellä mainittu korkeus on tullut syöttää tarjouslomakkeeseen.

Voittanut tarjoaja on tarjouslomakkeella ilmoittanut, että tekonurmen vapaan nukan korkeutta koskeva vaatimus on täyttynyt. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut vapaan nukan korkeuden olevan 13 millimetriä. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ilmoitettu, että tarjottu tuote on "Stemgrass 60PU". Tarjoukseen liitetystä tuote-esitteestä ei ilmene tarjotun tuotteen vapaan nukan korkeus.

Tarjouspyynnössä on ollut myös pakollinen vaatimus siitä, että tarjotulle tekonurmityypille on tehty Lisport-kulutustesti asianmukaisen tutkimuslaitoksen toimesta. Tätä koskeva testiraportti on tullut liittää tarjoukseen. Voittanut tarjoaja on Lisport-kulutustestin tekemistä koskevaan vaatimukseen liittyen liittänyt tarjoukseen tarjottua Stemgrass-tekonurmea koskevan FIFA-laboratoriotestiraportin. Tästä testiraportista, jonka edellä mainitun vaatimuksen mukaan on tullut koskea tarjottua tekonurmityyppiä, ilmenee Lisport-kulutustestin lisäksi myös muita teknisiä tietoja. Mainitusta testiraportista on käynyt ilmi, että voittaneen tarjoajan tarjoaman tekonurmityypin vapaan nukan korkeus on ollut 18 millimetriä.

Voittaneen tarjoajan tarjouslomakkeella ilmoittama tieto vapaan nukan korkeudesta on edellä todetuin tavoin ristiriidassa tarjoukseen liitetystä tarjottua tuotetta koskevasta FIFA-laboratoriotestiraportista ilmenevän tiedon kanssa. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, että ristiriitatilanteessa tarjouslomakkeella ilmoitetut tiedot olisivat etusijalla tai muutoin erilaisessa asemassa kuin tarjouksen liiteasiakirjasta ilmenevät tiedot. Asiassa ei ole selvitetty eikä edes esitetty, että hankintayksikkö olisi pyrkinyt hankintalain 104 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla selventämään edellä mainittua ristiriitaista tietoa.

Kysymyksessä oleva FIFA-laboratoriotestiraportti on sinänsä liitetty voittaneen tarjoajan tarjoukseen sen osoittamiseksi, että tarjotulle tekonurmityypille on tehty tarjouspyynnössä asetetun pakollisen vaatimuksen mukainen Lisport-kulutustesti, eikä muiden pakollisten vaatimusten täyttymisen osoittamiseksi. FIFA-laboratoriotestiraportti on kuitenkin sisältänyt tarkempia teknisiä tietoja kuin se tuote-esite, jonka voittanut tarjoaja on tarjouspyynnössä vaaditun mukaisesti myös liittänyt tarjoukseensa. Tarjottua tuotetta koskeva FIFA-laboratoriotestiraportti on lisäksi ollut samankaltainen kuin FIFA-kenttätestiraportti, jonka voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa osoittaakseen FIFA Quality-vaatimusten mukaisesti sertifioitua referenssiä koskevan soveltuvuusvaatimuksen täyttymisen, kun taas tuote-esite on ollut huomattavasti suppeampi.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei edellä mainituissa olosuhteissa ole voinut jättää ottamatta huomioon tarjottua tuotetta koskevaa FIFA-laboratoriotestiraportista ilmenevää tietoa, joka on ollut ristiriidassa voittaneen tarjoajan tarjouslomakkeella ilmoittaman tiedon kanssa. Näin ollen hankintayksikkö ei ole voinut perustellusti katsoa, että voittaneen tarjoajan tarjous täyttää tekonurmen vapaan nukan korkeudelle tarjouspyynnössä asetetun pakollisen vaatimuksen. Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattomana.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla jättäessään sulkematta voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouskilpailusta hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätös on pantu täytäntöön 7.2.2018. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Hankintayksikkö on saanut tarjouspyynnön perusteella kaksi tarjousta ja hyväksynyt molemmat mukaan tarjousvertailuun. Hankinnan kokonaistaloudellisen edullisuuden valintaperusteena on ollut halvin hinta. Voittaneen tarjoajan tarjouksen hinta on ollut 146.601 euroa ja Saltex Oy:n tarjouksen hinta 191.000 euroa. Voittanut tarjous olisi tullut edellä todetun mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattomana.

Hankintayksikkö on esittänyt, että myös Saltex Oy olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, jos referenssiä koskeva soveltuvuusvaatimus tulisi ymmärtää Saltex Oy:n esittämällä tavalla. Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa rajoissa katsoa, että voittaneen tarjoajan referenssi on ollut soveltuvuusvaatimuksen mukainen. Markkinaoikeus katsoo vastaavasti, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa rajoissa katsoa, että FIFA Quality Pro -sertifioitu tekonurmitoimitus on täyttänyt soveltuvuusvaatimuksen FIFA Quality-vaatimusten mukaisesti sertifioidussa toimituksessa. Saltex Oy:tä ei näin ollen ole tullut sulkea tarjouskilpailusta edellä todetulla hankintayksikön vasta markkinaoikeudessa esittämällä perusteella.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt vielä, että hankintamenettely olisi jouduttu keskeyttämään, jos Saltex Oy:n tarjous olisi ollut ainoa tarjouspyynnön mukainen tarjous eikä Saltex Oy:llä tästä syystä olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Hankintayksikön mukaan Saltex Oy:n tarjoushinta on ylittänyt hankkeeseen varatut määrärahat. Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu tällaista enimmäishintaa, ja katsoo, että tämän sisältöiselle väitteelle ei tule markkinaoikeudessa esitettynä antaa merkitystä hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä arvioitaessa.

Kun hankintayksikkö on saanut vain kaksi tarjousta ja kun voittaneen tarjoajan tarjous on edellä todetuin tavoin ollut tarjouspyynnön vastainen, markkinaoikeus katsoo, että valittajalla olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Näin ollen hankintayksikkö on määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälää vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Tätä lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 70) mukaan valittajalla on velvollisuus näyttää toteen virheellisestä menettelystä aiheutuneen vahingon määrä.

Hankintasopimuksen arvo on 146.601 euroa. Valittaja ei ole esittänyt selvitystä sille aiheutuneista kustannuksista ja vahingosta. Markkinaoikeus harkitsee hankintalain 155 §:n tarkoitetun hyvitysmaksun määräksi tässä asiassa 14.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Ottaen toisaalta huomioon, että valtaosa valittajan oikeudenkäyntikirjelmissä esitetystä argumentaatiosta on liittynyt referenssiä koskevan soveltuvuusvaatimuksen arviointiin, jolta osin hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Vaasan kaupungin maksamaan Saltex Oy:lle hyvitysmaksuna 14.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Vaasan kaupungin korvaamaan Saltex Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Vaasan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit

Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Markus Mattila.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 18.10.2018