MAO:510/18

Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä - lääkevalmisteet ja niihin rinnastettavat tuotteet

julkinen hankinta - markkinaoikeuden toimivalta - tarjouksen peruuttaminen - hankintalaki 2017

Diaarinumero: 2017/670
Antopäivä: 10.10.2018

ASIAN TAUSTA

Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän Kuvantamiskeskus- ja apteekkiliikelaitos on Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän (jäljempänä myös hankintayksikkö), Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin ja Kanta-Hämeen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän sekä Päijät-Hämeen hyvinvointikuntayhtymän puolesta ilmoittanut 23.2.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta lääkevalmisteiden ja niihin rinnastettavien tuotteiden hankinnasta ajalle 1.1.2018–31.12.2019 sekä mahdolliselle kahden vuoden optiokaudelle.

Sandoz A/S on tarjonnut tuotteitaan muun ohella tuoteryhmässä "J05AE10, darunaviiri", mutta on peruuttanut tarjouksensa kyseisessä tuoteryhmässä ennen hankintapäätöksen tekemistä. Hankintayksikkö ei ole hyväksynyt tarjouksen peruuttamista.

Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän Kuvantamiskeskus- ja apteekkiliikelaitoksen toimitusjohtaja on 5.10.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 240 valinnut tuoteryhmän "J05AE10, darunaviiri" osalta Sandoz A/S:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 155.000.000 euroa, josta kysymyksessä olevan tuoteryhmän arvoksi on ilmoitettu noin 333.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Sandoz A/S on vaatinut, että markkinaoikeus myöntää sille käsittelyluvan, kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin se on valittu toimittajaksi tuoteryhmän "J05AE10, darunaviiri" osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut 27.909 eurolla sekä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun, molemmat viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintapäätös on virheellinen, koska valittaja on ilmoittanut jo hyvissä ajoin ennen hankintapäätöksen tekemistä peruuttavansa tarjouksensa darunaviiri-valmisteiden osalta. Valittajan tarjouksen peruuttamiselle on ollut painava ja perusteltu syy, eikä hankintayksiköllä ole ollut hankintasäännöksiin perustuvaa tai muuta syytä olla hyväksymättä valittajan tarjouksen osittaista peruuttamista.

Tarjouksen peruuttaminen on ollut pätevä ja tehokas, eikä valittajan tarjous siten ole enää ollut mukana tarjouskilpailussa darunaviiri-valmisteiden osalta, kun hankintapäätös on tehty.

Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle tarjouksensa peruuttamisesta darunaviiri-valmisteiden osalta kirjallisesti kolme kertaa. Ensimmäisen kerran tarjouksen peruutus on tehty 19.5.2017 päivätyllä kirjeellä, johon on saatu hankintayksikön kielteinen vastaus sähköpostilla 3.7.2017. Syynä tarjouksen peruuttamiselle on ollut darunaviiriä koskevaan patenttiin perustuvan lisäsuojatodistuksen voimassaolo, jonka (todennäköinen) pätevyys on tullut valittajan tietoon vasta sen jälkeen, kun tarjous oli tehty. Kuten valittajan tarjouksen peruuttamisilmoituksessa 19.5.2017 on todettu, tähän patenttioikeuteen liittyen valittaja on vastaanottanut patentinhaltijalta kielto- ja varoituskirjeitä. Valittajan tarjouksen peruuttamisen syynä on siis ollut patenttiin liittyvä riitaisuus patentinhaltijan kanssa, mikä estää valittajaa toimittamasta darunaviiri-valmisteita.

Valittajan kirjeessä 19.5.2017 on myös viitattu samanaikaisesti vireillä olleeseen Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin (jäljempänä myös HUS) lääkehankinnan tarjouspyyntöön liittyneeseen, kysymyksiä ja vastauksia -vaiheessa esitettyyn vastaukseen, jossa HUS on ilmoittanut hyväksyvänsä 31.7.2017 mennessä tehtävät tarjousten peruuttamiset, jotka johtuvat patenttia koskevista riidoista. HUS on sittemmin hyväksynyt valittajan tarjouksen peruuttamisen darunaviiri-valmisteiden osalta.

Hankintayksikön 3.7.2017 vastauksessa valittajalle ei ole otettu kantaa varsinaisiin peruuttamisen syihin, vaan ainoastaan todettu, ettei tarjouspyynnössä ole ollut HUS:n tarjouspyyntöä vastaavaa ehtoa.

Valittaja on lähestynyt hankintayksikköä uudelleen 7.7.2017 päivätyllä kirjeellä toistaen tarjouksen peruuttamisen perusteineen ja pyytäen, että hankintayksikkö hyväksyisi tarjouksen peruuttamisen darunaviiri-valmisteiden osalta. Hankintayksikkö on vastannut valittajan kirjeeseen 14.8.2017 sähköpostiviestillä, jossa se on edelleen kieltäytynyt hyväksymästä valittajan tarjouksen peruuttamista.

Valittaja on toistanut erinäisin lisäperustein tarjouksen osittaista peruuttamista koskevan pyyntönsä hankintayksikölle 30.8.2017 päivätyllä kirjeellä, johon ei ole saatu vastausta, vaan seuraava viesti hankintayksiköltä on koskenut hankintapäätöksen tiedoksiantoa.

Hankintayksikkö on 14.8.2017 sähköpostiviestissään todennut hyvin yleisluontoisesti, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että hankintayksikkö noudattaa tarjouspyynnössä asetettuja ehtoja ja sääntöjä. Hankintayksikkö on lisäksi todennut, että on mahdollista ja jopa todennäköistä, että joku toinen yritys on voinut jättää tarjoamatta tuotettaan tarjouspyynnössä olleiden, tarjouksen sitovuutta koskevien ehtojen vuoksi. Edelleen hankintayksikkö on todennut, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu vaarantuisi, mikäli yhdelle tarjoajalle annettaisiin mahdollisuus vetäytyä tarjouksestaan, kun muiden tarjoajien tarjouksia käsiteltäisiin sitovina ja lisäksi jätettäisiin noudattamatta niitä sääntöjä, jotka hankintayksikkö on itse tarjouspyynnössä asettanut.

Hankintayksikön perusteluja ei voida pitää hyväksyttävinä. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei vaarannu siitä, että yksi tarjoaja peruuttaa tarjouksensa yhden lääkevalmisteen osalta. Kyse on puitejärjestelystä, jossa tarjoajilla on ollut vapaus valita, mitä tuotteita ne tarjoavat ja mitä eivät. Tarjoajat eivät ole osallistuneet tai tarjonneet kaikkia tuotteita, eikä tarjoajilta ole sitä myöskään edellytetty. On siten selvää, että valittajan yhtä tuotetta koskeva tarjouksen peruuttaminen ei vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua, eikä hankintayksikön yleisluontoista perustelua tarjouksen peruuttamisesta kieltäytymiseen voida hyväksyä ottaen myös huomioon ne syyt, joiden nojalla valittaja on peruuttanut tarjouksensa darunaviiri-valmisteiden osalta.

Valittajan tarjouksen osittaisen peruuttamisen johdosta tilanne on sama kuin kyseistä tarjousta ei olisi lainkaan tehty. Tarjouksen peruuttaminen ei siten voisi vaarantaa tarjoajien tasapuolista tai syrjimätöntä kohtelua puhumattakaan, että sillä olisi tällaisia vaikutuksia niitä tahoja kohtaan, jotka olisivat mahdollisesti jättäneet tarjouksen tekemättä sen sitovuuden vuoksi.

Hankintayksikön perusteeton ja virheellinen tulkinta johtaisi erittäin haitalliseen ja vahingolliseen tilanteeseen, koska patentinhaltija voi patenttioikeuden nojalla estää valittajan darunaviiri-valmisteiden maahantuonnin, myynnin ja hallussapidon Suomessa. Patentinloukkauksesta on patenttilaissa säädetty myös vahingonkorvausvelvollisuus.

Kun hankintayksikkö on perusteetta kieltäytynyt hyväksymästä valittajan tarjouksen osittaista peruuttamista, hankintayksikkö on tahallaan ja tietoisena tuotetta koskevasta toimittamisesteestä aiheuttamassa mahdollisesti satojen tuhansien eurojen vahingon valittajalle. Hankintasopimuksessa olevien sopimuslausekkeiden johdosta valittaja, joka ei patenttioikeudellisista syistä voisi toimittaa kysymyksessä olevaa darunaviiri-valmistetta, olisi velvollinen maksamaan katehankintoihin liittyvän hinnanerokorvauksen. Se puolestaan on patenttiin nojaavan alkuperäisvalmisteen ja valittajan geneerisen valmisteen välillä huomattava.

Vastine

Vaatimukset

Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.280,85 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus liittyy valittajan tarjouksen sitovuutta koskevaan kysymykseen ja varallisuusoikeudellisista oikeustoimista annetun lain (oikeustoimilaki) tulkintaan, ei hankintasäännösten soveltamiseen. Valittaja ei ole yksilöinyt, millä tavoin hankintayksikkö olisi toiminut hankintasäännösten vastaisesti. Valittajan väitteet liittyvät siihen, että valittajalla on ollut perusteltu syy peruuttaa tarjouksensa ja että hankintayksikön olisi tullut hyväksyä tarjouksen peruuttaminen. Tarjouksen sitovuutta koskeva kysymys ei kuulu markkinaoikeuden, vaan yleisen alioikeuden toimivaltaan.

Valittaja on antanut sitovan tarjouksen esillä olevassa tarjouskilpailussa. Valittaja on pyrkinyt peruuttamaan tarjouksensa kesken hankintaprosessin, mutta hankintayksikkö ei ole hyväksynyt tarjouksen peruuttamista vaan on katsonut, että tarjous sitoo valittajaa. Tarjouspyynnössä on nimenomaisesti kuvattu ne poikkeustilanteet, joissa tarjouksen peruuttaminen on ollut mahdollista. Valittaja ei ole edes esittänyt, että sillä olisi ollut oikeutta peruuttaa tarjouksensa tarjouspyynnössä ilmoitetuilla perusteilla.

Valittaja on tehnyt sitovan tarjouksen darunaviiri-valmisteista. Tarjousaika on päättynyt 17.3.2017, ja hankintayksikkö on käynnistänyt tarjousten käsittelyn 20.3.2017, jolloin on tehty myös tarjousten avauspöytäkirja. Valittaja on ollut yhteydessä hankintayksikköön ensimmäisen kerran 19.5.2017 ja ilmoittanut yksipuolisesti vetävänsä tarjouksensa pois tarjouskilpailusta darunaviiri-valmisteiden osalta. Hankintayksikkö on ilmoittanut valittajalle, ettei se hyväksy tarjouksen peruuttamista kyseisten tuotteiden osalta.

Tarjouspyynnössä on kuvattu hyvin yksityiskohtaisesti, millä edellytyksillä ja missä tilanteissa tarjoaja saa vetää tarjouksensa pois kesken hankintamenettelyn. Tarjouspyynnöstä on käynyt selkeästi ilmi, että tarjouksen peruuttaminen on tarjouskilpailun aikana mahdollista vain tarjouspyynnössä kuvatuissa poikkeuksellisissa olosuhteissa.

Valittajan tarjoamat darunaviiri-valmisteet ovat tarjoushetkellä olleet myyntilupaa odottavia tuotteita, joita on koskenut tarjouspyynnön liitteen 5 "Valmisteita koskevat vaatimukset ja tiedot" kohta 1.1 "Myyntilupaa tai rinnakkaistuontilupaa odottavat lääkevalmisteet". Valittaja on tarjouksessaan vastannut "Kyllä" edellä mainitussa tarjouspyynnön kohdassa esitettyihin vaatimuksiin.

Valittajan tarjoamat darunaviiri-valmisteet ovat saaneet myyntiluvan 31.3.2017. Näin ollen tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti kyseisiä tuotteita ei ole ollut mahdollista vetää pois tarjouskilpailusta. Valittajalla ei siten ole ollut oikeutta yksipuolisesti peruuttaa tarjoustaan kyseisten valmisteiden osalta.

Tarjoajien tasapuolinen kohtelu edellyttää, että hankintayksikkö noudattaa itse asettamiaan ehtoja. Kun hankintailmoituksen liitteenä olleesta tarjouspyynnöstä on selvästi ilmennyt, että tarjouksen peruuttaminen on mahdollista vain hyvin poikkeuksellisissa tilanteissa, olisi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vastaista, jos hankintayksikkö ei pitäisikään kiinni itse ilmoittamistaan ehdoista. Hankintayksikkö ei voi muuttaa tarjouspyyntöä kesken hankintaprosessin sellaisen seikan osalta, jolla on merkittävä taloudellinen merkitys.

Valittaja on viitannut HUS:n tarjouskilpailuun, jossa HUS on hankintamenettelyn kysymys-vastaus -vaiheessa muuttanut tarjouspyynnön sisältöä sallimalla tarjouksen peruuttamisen patenttiriitatilanteissa. Esillä olevan asian kannalta ei kuitenkaan ole merkitystä, millaisia ratkaisuja jokin toinen hankintayksikkö on omassa kilpailutuksessaan tehnyt.

Mikäli tarjoajat voisivat vapaasti peruuttaa tarjouksensa kesken tarjousten käsittelyprosessin, tarjoajat todennäköisesti tarjoaisivat yhä useammin tuotteita, joiden myyntiin niillä ei ole oikeutta, ja peruuttaisivat tarjouksensa juuri ennen hankintapäätöksen tekemistä. Tällainen menettely olisi erittäin haitallista hankintaprosessin läpiviennin kannalta.

Sopimuskaudella valituilla toimittajilla on varsin ankara vastuu lääkkeiden toimittamisesta. Mikäli lääkkeiden toimittaminen ei ole mahdollista, toimittaja on sitoutunut korvaamaan kateoston korvauksena hankintayksikölle aiheutuvan vahingon. On todennäköistä, että tarjouspyynnön tiukat ehdot johtavat siihen, etteivät toimituskyvystään epävarmat tarjoajat osallistu tarjouskilpailuun. Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että tarjousta tehdessään se on selvittänyt, onko sillä oikeus myydä tarjoamaansa tuotetta ja onko sillä valmiuksia kantaa ne riskit, jotka ilmenevät tarjouspyynnöstä ja sen liitteenä olleesta puitesopimuksesta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että sen oikeutta peruuttaa tarjouksensa tulee esillä olevassa asiassa ensisijaisesti arvioida julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain, joka on erityislaki suhteessa oikeustoimilakiin, nojalla. Oikeustoimilaista voidaan hakea oikeusohjetta tai ratkaisuperustetta vain toissijaisesti ja soveltuvin osin tässä asiassa ratkaistavana olevaan oikeuskysymykseen. Mikäli oikeustoimilakia sovellettaisiin tai voitaisiin tähän asiaan soveltaa, ei sen soveltaminen puoltaisi hankintayksikön esittämää tulkintaa tarjouksen peruuttamattomuudesta.

Valituksen kohteena oleva hankintamenettely on toteutettu hankintasäännösten vastaisesti, koska hankintayksikkö on hankintapäätöksellään evännyt mahdollisuuden tarjouksen peruuttamiseen ennen hankintapäätöksen tekemistä ja kilpailevien tarjousten julkiseksi tuloa, vaikka tarjouksen peruuttamisen salliminen esillä olevassa hankinnassa olisi edistänyt hankintasäännösten tavoitteiden ja periaatteiden toteutumista.

Tarjouksen peruuttaminen ennen tarjousvertailun ja hankintapäätöksen tekemistä ja kilpailevien tarjousten julkiseksi tuloa ei loukkaa hankintaan osallistuneiden tarjoajien tasapuolista kohtelua tai vaikuta hankintaan osallistuneiden yritysten väliseen kilpailuun. Selvää myös on, ettei ennen hankintapäätöstä ja kilpailevien tarjousten julkiseksi tuloa tarjouksensa peruuttaneen yrityksen tarjous menesty hankinnassa, eikä kyseinen tarjoaja voi siten tarjouksen jättämällä päästä hankinnassa parempaan asemaan kuin toinen yritys, joka ei ole osallistunut hankintaan lainkaan.

Tarjouksen hyvissä ajoin tehty peruuttaminen ei sulje yhtäkään muuta yritystä pois tarjoajien joukosta eikä vaikuta muutoinkaan niiden asemaan. Jos joku päättää olla tarjoamatta tiettyä lääkevalmistetta, tällainen taho tekee ratkaisunsa itsenäisesti, täysin omista lähtökohdistaan. Eihän yksikään tarjoaja tiedä, mitkä muut tahot tulevat tarjoamaan mitäkin tuotetta, tai vastaavasti eivät tule tarjoamaan jotakin valmistetta.

Hyvissä ajoin ennen hankintapäätöksen tekemistä ja kilpailevien tarjousten julkiseksi tuloa tehdyllä tarjouksen peruuttamisella ei ole myöskään olennaisia haitallisia vaikutuksia hankintayksikölle. Erityisesti käsillä olevassa, puitemenettelynä toteutetussa, hyvin laajassa lääkehankinnassa tarjousten vertailuvaihe koostuu lähinnä tarjottujen hintojen kirjaamisesta, eikä tarjouksen peruuttaminen jo selvästi ennen vertailun suorittamista ja ennen hankintapäätöksen tekemistä aiheuta hankintayksikölle haittaa.

Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti laiminlyönyt määrittää tarjouspyynnössä tarjousten jättämisen jälkeisen, mutta hyvissä ajoin ennen hankintapäätöstä ja kilpailevien tarjousten julkiseksi tuloa edeltävän ajankohdan, johon mennessä tarjouksen olisi voinut seuraamuksitta peruuttaa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt muun ohella, että oikeustoimilaissa säädetään sopimuksen syntymisestä ja tarjouksen sitovuudesta, kun taas hankintasäännöksissä ei säädetä näistä kysymyksistä. Säännösten välillä ei siten ole ristiriitaa, eikä asiassa ole tarpeen ottaa kantaa niiden väliseen suhteeseen.

Valittajan väite siitä, että tarjousten vertailu olisi alkanut vasta alkusyksystä 2017 ei pidä paikkaansa. Tarjousten vertailu on käynnistynyt heti, kun tarjoukset on avattu. Tarjouksia on annettu yhteensä 139 kappaletta, ja hankintapäätös on tehty yhteensä 2.070 eri valmisteesta. Tarjousten käsittely on kestänyt noin kuusi kuukautta, ja tarjousten käsittelemiseen on osallistunut toistasataa asiantuntijaa kolmesta eri sairaanhoitopiiristä. Tarjotut valmisteet on käsitelty 26 eri asiantuntijaryhmässä terapia-alueittain.

Hankintasäännösten periaate riittävän kilpailun aikaansaamisesta ei tarkoita sitä, että hankintayksikön tulisi tarjouspyynnössä sallia tarjousten peruuttaminen kesken hankintaprosessin. On ylipäätään hyvin poikkeuksellista, että tarjouspyynnössä mahdollistettaisiin tarjouksen peruuttaminen kesken hankintaprosessin. Nyt kysymyksessä olevassa lääkehankinnassa tarjouksen peruuttaminen on kuitenkin sallittu tarjouspyynnössä määritellyissä tilanteissa. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tilanteita, joissa tarjouksen peruuttaminen on mahdollista. Mikäli tarjouksen peruuttamista ei ole tarjouspyynnössä nimenomaisesti mahdollistettu, määräytyy tarjouksen sitovuus oikeustoimilain mukaisesti.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Vaatimus käsittelyluvan myöntämisestä

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus myöntää sille käsittelyluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 146 §:n 3 momentin mukainen käsittelyluvan saaminen muutoksenhaun edellytyksenä koskee mainitun lain 43 §:n mukaisia jo perustettuun puitejärjestelyyn perustuvia kilpailutuksia. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole kysymys hankintalain 43 §:n mukaisesta puitejärjestelyyn valittujen toimittajien välillä järjestettävästä niin sanotusta kevennetystä kilpailutuksesta, josta valittaminen edellyttäisi käsittelyluvan myöntämistä. Näin ollen asiassa ei tule harkittavaksi käsittelyluvan myöntäminen.

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on vaatinut, että valitus jätetään tutkimatta markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana. Hankintayksikön mukaan asiassa on kysymys tarjouksen sitovuuden arvioinnista varallisuusoikeudellisista oikeustoimista annetun lain nojalla, mikä ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole hyväksynyt valittajan tarjouksen peruuttamista ja että valittajan oikeutta peruuttaa tarjouksensa tulee esillä olevassa asiassa ensisijaisesti arvioida hankintalain nojalla ja vasta toissijaisesti varallisuusoikeudellisista oikeustoimista annetun lain nojalla.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin perusteella markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka pykälässä mainittujen muiden säännösten tai oikeusohjeiden vastaisesti.

Markkinaoikeus on siten toimivaltainen tutkimaan, onko hankintayksikkö menetellyt nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Sen sijaan markkinaoikeus ei ole julkista hankintaa koskevan valituksen käsittelyn yhteydessä toimivaltainen tutkimaan, onko hankintayksikkö menetellyt muiden säännösten kuin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Edellä esitetyn perusteella hankintayksikön vaatimus valituksen tutkimatta jättämisestä on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 68 §:n 3 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava määräaika tarjousten tekemiselle, pykälän 6 kohdan mukaan tarjousasiakirjojen esittämistä ja muotoa koskevat muut vaatimukset sekä pykälän 12 kohdan mukaan muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouspyynnöllä tarjouksia lääkevalmisteista ja niihin rinnastettavista tuotteista. Tarjoukset on tullut jättää 17.3.2017 mennessä.

Tarjouspyynnön liitteen 5 "Valmisteita koskevat vaatimukset ja tiedot" kohdassa 1.1 "Myyntilupaa tai rinnakkaistuontilupaa odottavat lääkevalmisteet" on todettu seuraavaa:

"Hankinta koskee myös myyntilupaa tai rinnakkaistuontilupaa odottavia lääkevalmisteita, joiden myyntilupaprosessi on kesken, mutta joiden suhteen on todennäköistä, että myyntilupa myönnetään ennen hankintakauden alkamista.

Tarjoaja vakuuttaa, että edellä mainittujen valmisteiden lupaprosessi on pantu vireille ennen tarjouksen jättämiselle varatun määräajan päättymistä ja on todennäköistä, että lupa myönnetään ennen hankintakauden alkamista.

(- - -)

Tarjoajalla on oikeus vetää myyntilupaa tai rinnakkaistuontilupaa odottava valmiste pois tarjouksesta hankintaprosessin aikana hankintapäätöksessä ilmoitettuun päivämäärään (noin kaksi viikkoa päätöksestä) asti. Mikäli valmiste on ehtinyt saada myyntiluvan, tarjous on sitova ja valmistetta ei voi enää vetää pois tarjouksesta. Tarjous on sitova myös siinä tapauksessa, että myyntilupa ei olisi vielä lainvoimainen.

(- - -)

Mikäli lupaa ei saada ja siitä ei ilmoiteta Asiakkaalle hankintapäätöksessä ilmoitettavaan päivämäärään mennessä, Tarjoaja on vastuussa kateoston korvauksesta."

Valittaja on antanut tarjouksen muun ohella tuoteryhmän "J05AE10, darunaviiri" osalta.

Valittaja on kuitenkin 19.5.2017 päivätyllä kirjeellä ilmoittanut hankintayksikölle peruuttavansa tarjouksensa darunaviiri-valmisteiden osalta. Valittaja on lisäksi toimittanut hankintayksikölle 7.7.2017 ja 30.8.2017 kirjeet, joissa se on toistanut tarjouksensa peruuttamista koskevan pyynnön.

Hankintayksikkö on lähettänyt valittajalle 14.8.2017 vastauksen, jossa se on todennut muun ohella seuraavaa:

"Valitettavasti emme pysty poistamaan tarjoustanne Darunaviiri-tuotteen osalta tarjouskilpailustamme.

Tarjouspyynnön liitteessä 5 kohdassa 1.1 Sandoz A/S on hyväksynyt ehdon: ’Mikäli valmiste on ehtinyt saada myyntiluvan, tarjous on sitova ja valmistetta ei voi enää vetää pois tarjouksesta. Tarjous on sitova myös siinä tapauksessa, että myyntilupa ei olisi vielä lainvoimainen’.

Sandoz A/S ilmoitti halustaan peruuttaa koskevan tarjouksensa 19.5.2017. Tarjousten jättämisen määräaika oli 17.3.2017 klo 23.59. Tarjoukset avattiin 20.3.2017, minkä jälkeen käynnistimme tarjousten käsittelyn. Ilmoitus tuli siis vasta tarjousten avaamisen jälkeen, ja tarjottu tuote oli ehtinyt jo saada myyntiluvan.

Katsomme, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että hankintayksikkö noudattaa tarjouspyynnössä asettamiaan ehtoja ja sääntöjä. On mahdollista ja jopa todennäköistä, että joku toinen yritys on voinut jättää tarjoamatta tuotettaan tarjouspyynnössä olleiden, tarjouksen sitovuutta koskevien ehtojen vuoksi. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu vaarantuisi, mikäli yhdelle tarjoajalle annettaisiin mahdollisuus vetäytyä tarjouksestaan kun muiden tarjoajien tarjouksia käsiteltäisiin sitovina ja lisäksi jätettäisiin noudattamatta niitä sääntöjä, joita hankintayksikkö on itse tarjouspyynnössä asettanut."

Hankintayksikkö on 5.10.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 240 valinnut tuoteryhmän "J05AE10, darunaviiri" osalta valittajan tarjouksen. Hankintayksikkö ei siten ole hyväksynyt valittajan tarjouksen peruuttamista darunaviiri-valmisteiden osalta.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintapäätös on virheellinen, koska hankintayksiköllä ei ole ollut hankintasäännöksiin perustuvaa tai muuta syytä olla hyväksymättä valittajan tarjouksen peruuttamista darunaviiri-valmisteiden osalta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole tarjouspyynnössä määritellyt ajankohtaa, johon mennessä tarjouksen olisi voinut seuraamuksitta peruuttaa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintalain periaate riittävän kilpailun aikaansaamisesta ei tarkoita, että hankintayksikön tulisi tarjouspyynnössä sallia tarjousten peruuttaminen kesken hankintaprosessin. Esillä olevassa hankinnassa tarjouksen peruuttaminen on kuitenkin sallittu tarjouspyynnössä määritellyissä tilanteissa. Hankintayksikön mukaan tarjouspyynnöstä on selvästi käynyt ilmi, että tarjouksen peruuttaminen on mahdollista vain hyvin poikkeuksellisissa tilanteissa ja että tarjoajien tasapuolinen kohtelu edellyttää, että hankintayksikkö noudattaa itse asettamiaan ehtoja.

Valittaja on edellä todetulla tavalla antanut tarjouksen tuoteryhmän "J05AE10, darunaviiri" osalta. Saadun selvityksen perusteella valittajan tarjoamat darunaviiri-valmisteet ovat tarjoushetkellä olleet myyntilupaa odottavia tuotteita, joita on koskenut tarjouspyynnön liitteen 5 "Valmisteita koskevat vaatimukset ja tiedot" kohta 1.1 "Myyntilupaa tai rinnakkaistuontilupaa odottavat lääkevalmisteet". Kyseisessä tarjouspyynnön kohdassa on edellä todetulla tavalla ilmoitettu ne ehdot, joiden täyttyessä tarjouksen peruuttaminen on ollut mahdollista.

Valittaja on 19.5.2017 päivätyllä kirjeellä ilmoittanut hankintayksikölle peruuttavansa tarjouksensa darunaviiri-valmisteiden osalta. Valittaja ei ole perustellut tarjouksensa osittaista peruuttamista sillä, että sen tarjouksen osalta olisi täyttynyt jokin tarjouspyynnön edellä mainituista tarjouksen peruuttamista koskevista ehdoista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintasäännöksistä ei johdu hankintayksikölle velvollisuutta ilmoittaa hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä, millä ehdoilla tai mihin mennessä tarjoaja voi peruuttaa tarjouksensa. Esillä olevassa hankinnassa tarjouspyynnössä on kuitenkin ilmoitettu ne ehdot, joiden täyttyessä tarjouksen peruuttaminen on ollut mahdollista. Valittaja ei ole kuitenkaan esittänyt, että sillä olisi ollut oikeutta peruuttaa tarjouksensa tarjouspyynnössä ilmoitettujen ehtojen perusteella vaan on todennut, että sillä on ollut muu painava ja perusteltu syy tarjouksen osittaiselle peruuttamiselle. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole käynyt ilmi, että hankintayksikkö olisi menetellyt tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettujen tarjouksen peruuttamista koskevien ehtojen vastaisesti.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintasäännöksistä ei johdu hankintayksikölle yleistä velvollisuutta hyväksyä tarjouksen peruuttamista. Asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi, että hankintayksikkö olisi kohdellut valittajaa muihin tarjoajiin nähden epätasapuolisesti tai syrjivästi, kun se ei ole hyväksynyt valittajan tarjouksen osittaista peruuttamista. Hankintayksikön ei siten ole katsottava menetelleen hankinnassaan valittajan esittämillä perusteilla hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole hyväksynyt valittajan tarjouksen osittaista peruuttamista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Hankintayksiköllä ei ilmoituksensa mukaan ole oikeutta vähentää oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimuksen valituksen tutkimatta jättämisestä.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Sandoz A/S:n korvaamaan Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 5.280,85 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Riikka Innanen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 17.10.2018