MAO:505/18

Helsingin kaupunki - Hanasaaren alueen pilaantuneen maan ja pohjaveden koekunnostukset

julkinen hankinta - hankintailmoituksen virheellisyys - tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta

Diaarinumero: 2016/379
Antopäivä: 10.10.2018

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) rakennusvirasto on ilmoittanut 27.4.2016 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja 16.5.2016 julkaistulla korjausilmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta Hanasaaren alueen pilaantuneen maan ja pohjaveden koekunnostuksen hankinnasta.

Helsingin kaupungin rakennusviraston HKR-Rakennuttajan rakennuttamistoimisto 2:n toimistopäällikkö on 1.6.2016 tekemällään päätöksellä § 7 valinnut viisi ehdokasta neuvottelumenettelyyn sekä sulkenut Nordic Envicon Oy:n neuvottelumenettelystä aikaisempien huonojen kokemusten perusteella.

Markkinaoikeus on ajalla 11.7.2016−22.11.2016 antanut 1.6.2016 tehdyn päätöksen osalta päätöksiä koskien hankintamenettelyn jatkamisen kieltämistä ja sallimista.

Markkinaoikeus on 28.4.2017 antamallaan päätöksellä numero 237/17 sallinut hankintamenettelyn jatkamisen 1.6.2016 tehdyn päätöksen perusteella.

Helsingin kaupungin Kaupunkiympäristön toimialan Rakennukset ja yleiset alueet -palvelukokonaisuuden tekninen johtaja on 3.10.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 52 hyväksynyt Työyhteenliittymä LAMOR – RA-SK:n, Työyhteenliittymä Golder – Doranovan ja Fortum Oy:n tarjoukset.

Markkinaoikeus on 20.12.2017 antamallaan päätöksellä numero 822/17 sallinut 3.10.2017 tehdyn hankintapäätöksen § 52 täytäntöönpanon.

Hankintasopimukset on allekirjoitettu.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 1.500.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Nordic Envicon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat päätökset ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 150.000 euroa ja määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen. Vielä valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 24.396,04 eurolla sekä oikeudenkäyntimaksun määrän, molemmat viivästyskorkoineen.

Edelleen Nordic Envicon Oy on pyytänyt, että markkinaoikeus lykkää asian käsittelyä siihen saakka, että Helsingin käräjäoikeus on antanut ratkaisun valittajan ja hankintayksikön aikaisempaa sopimussuhdetta koskevassa riita-asiassa.

Perusteet

Hankintayksikkö on hankinnan kohteen kuvaus huomioon ottaen ilmoittanut hankinnasta käyttäen väärää hankintalajia ja CPV-koodia.

Kilpailutuksen kohteena on ollut Hanasaaren alueen pilaantuneen maan ja pohjaveden koekunnostusta koskeva hankinta. Koekunnostuksen tavoitteena on ollut kunnostusmenetelmää tai useita kunnostusmenetelmiä testaamalla selvittää, millä menetelmällä Hanasaaren alueen pilaantunut maaperä, pohjavesi ja huokosilma on mahdollista puhdistaa kustannustehokkaasti.

Hankintailmoituksessa on hankintalajiksi ilmoitettu rakennusurakka ja CPV-koodiksi merkitty maa-, tie- ja vesirakennustöiden ja muiden rakennustöiden kokonais- tai osaurakat (45200000-9). Ilmoitetut hankintalaji ja CPV-koodi ovat virheelliset. Kilpailutuksen kohteena on todellisuudessa ollut palveluhankintasopimus, jonka ennakoitu arvo ylittää EU-kynnysarvon. Hankinnasta ei ole julkaistu EU-hankintailmoitusta.

Kilpailutuksen kohteena on ollut ympäristönsuojelulain mukainen koeluonteinen toiminta. Kyse ei siis ole ollut varsinaisesta kunnostustoiminnasta, mikä ilmenee muun ohella hankintayksikön ehdokkaiden kysymyksiin antamista vastauksista.

Hankinnassa ei ole ollut kysymys kunnostustoiminnan suunnittelupalvelusta ja kunnostustoiminnan toteuttamisesta yhdessä. Kun koekunnostus on ollut vain osa kunnostustoiminnan suunnittelua, ei kyseessä ole ylipäänsä voinut olla rakennusurakka. Kysymyksessä oleva kunnostustoiminta ei myöskään sekään ole ollut hankintasäännöksissä tarkoitettu rakennusurakka.

Hanasaaren alueen pilaantuneen maaperän, pohjaveden ja huokosilman kunnostamisesta (varsinainen kunnostustoiminta, joka ei vastaa koekunnostusta) ei ole tehty päätöstä. Kunnostustoiminta ei liity mihinkään hankintayksikön nimenomaiseen hankintakokonaisuuteen, jonka pääasiallisena tarkoituksena olisi rakennusurakoiden toteuttaminen. Rakentamisesta koekunnostuksen kohteena olevalle alueelle ei ole päätetty ja ylipäänsä alueen kehittämistä koskevat suunnitelmat ovat vielä alustavia. Koekunnostus ei liity suunnitteilla olevaan, yksilöityyn talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostamaan taloudelliseen tai tekniseen kokonaisuuteen. Hankintamenettelyn kohteena olevassa hankinnassa on siten ollut kysymys palveluhankinnasta, jolla ei ole ollut liityntää rakennusurakoiden toteuttamiseen.

Koekunnostus ja kunnostustoiminta ilman kiinteää liityntää toteutettavana olevaan rakennusurakkaan kuuluvat CPV-koodistossa palveluhankintojen osastoon viemäröinti-, jätehuolto- ja puhdistuspalvelut, ympäristöön liittyvät palvelut (90000000-7) sekä koekunnostuksen osalta lisäksi osastoon tutkimus- ja kehityspalvelut ja niihin liittyvät konsulttipalvelut (73000000-2). Puhdistuspalveluja koskevassa osastossa (90000000-7) koekunnostus ja kunnostustoiminta kuuluvat ryhmään ympäristöön liittyvät palvelut (90700000) ja sen sisällä muun ohella seuraaviin luokkiin ja kategorioihin:

- saastumisen jäljittäminen ja seuranta sekä ennallistaminen (90730000); saastuneen maaperän käsittely tai ennallistaminen (90732300); veden saastumiseen liittyvät palvelut (90733000); pilaantuneen pohjaveden käsittely- tai kunnostuspalvelut (90733900)
- saasteiden jäljittäminen ja seuranta ja ennallistamispalvelut (90740000); myrkyllisten aineiden aiheuttamaan saastumiseen liittyvät palvelut (90743000); myrkyllisiin aineisiin liittyvät kunnostuspalvelut (90743200).

Näin ollen kysymyksessä on ilmoitusvirhe.

Lisäksi hankintayksikön 1.6.2016 tekemä päätös on virheellinen siltä osin kuin se on hylännyt valittajan osallistumishakemuksen ja sulkenut valittajan hankintamenettelyn ulkopuolelle. Valittaja ei ole syyllistynyt päätöksessä mainittuun vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa.

Hankintayksikön menettely sen sulkiessa valittajan tarjouskilpailusta on ollut syrjivää. Hankintayksikön väite valittajan sulkemisesta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen johdosta on perusteeton. Hankintayksikkö on purkanut valittajan kanssa tekemänsä aiemman sopimuksen oikeudetta ja ilman purkuperustetta.

Valittaja on nostanut Helsingin käräjäoikeudessa hankintayksikköä vastaan kanteen, jossa se on vaatinut käräjäoikeutta vahvistamaan sopimuksen purun tapahtuneen oikeudetta ja velvoittamaan hankintayksikön korvaamaan sopimuksen perusteettoman purkamisen johdosta aiheutuneet vahingot.

Ehdokas tai tarjoaja voidaan sulkea tarjouskilpailusta ainoastaan, jos hankintayksikkö voi näyttää virheen olemassaolon toteen. Vaikka lainvoimaista tuomiota ei edellytettäisikään, hankintayksikön on kuitenkin muulla tavoin pystyttävä aukottomasti osoittamaan vakavan virheen olemassaolo. Pelkkä väite vakavasta virheestä ei ole riittävä peruste.

Valittaja on täyttänyt aiempaan sopimukseen perustuvat velvoitteensa sekä pyrkinyt selvittämään sopimussuhteen epäselvyyksiä aktiivisin toimin ja neuvotteluin hankintayksikön kanssa. Valittajan toiminnassa ja asenteessa ei ole osoitettavissa sellaisia konkreettisia laiminlyöntejä tai toimenpiteitä, jotka ilmentäisivät tuottamusta tai huolimattomuutta tai jotka osoittaisivat valittajan syyllistyneen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan.

Mainittua päätöstä ei myöskään ole perusteltu asianmukaisesti. Päätöksessä on esitetty perusteena "aikaisemmat huonot kokemukset". Lisäksi on mainittu aiemman sopimuksen purkaminen sekä viittaukset "reklamoituihin sopimusrikkomuksiin". Päätöksessä ei ole yksilöity päätöksessä mainittua ammattitoiminnassa tehtyä vakavaa virhettä, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen ja joka on ollut poissulkemispäätöksen perusteena.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.800 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankinnasta ei ole ilmoitettu virheellisesti. Koekunnostuksessa tehdään konkreettista puhdistustyötä ja tilattavista puhdistustöistä tullaan tekemään YSE 1998:n mukainen urakkasopimus. Koekunnostukseen osoitettava alue on yrityksen urakka-alue, jossa valittu yritys toimii urakoitsijana ja jolla on kyseisellä alueella päätoteuttajan velvollisuudet.

Korjausilmoituksen ilmaisulla "koetoiminnassa ei testata kaivamista" on tarkoitettu, että koetoiminnaksi ei katsota pilaantuneen maan kunnostamista kaivamalla. Tällä hetkellä suurin osa Suomessa tehtävästä pilaantuneen maan kunnostustoiminnasta perustuu siihen, että maa-aines kaivetaan pois ja kuljetetaan vastaanottopaikkaan, joten kyseistä tekniikkaa ei ole tarpeen testata. Hanasaaren kohteessa helposti kulkeutuvat ja haihtuvat haitta-aineet sijaitsevat jopa 12 metrin syvyydellä nykyisestä maanpinnasta. Haitta-aineita on erittäin korkeita pitoisuuksia maaperän lisäksi huokoskaasussa ja pohjavedessä. Alueen haitta-aineiden poistaminen kaivamalla aiheuttaisi niin suuret kustannukset, ettei alueen rakentaminen olisi taloudellisesti perusteltua.

Koetoiminnalla halutaan testata, minkälaiset maahan asennettavat kaivo- tai oja- taikka putkirakenteet tai muut vastaavat ovat, tai millaisiin erilaisiin tekniikkoihin perustuvat puhdistusjärjestelmät mahdollisesti toimisivat Hanasaaren kohteessa ja maaperässä. Koetoiminnan toteuttaminen sisältää erilaisten putkien ja kaivojen asennusta, ojarakenteiden rakentamista sekä niiden asentamiseen liittyviä kaivuutöitä. Lisäksi koetoiminnan aikana mahdollisesti pumpataan vettä tai ilmaa sekä syötetään erilaisia kemikaaleja tai ravinteita puhdistusjärjestelmään.

Hankintayksikkö ei ole myöskään poissulkemisen osalta toiminut virheellisesti. Valittajan kanssa tehty aikaisempi urakkasopimus on urakkasopimuksen ehtojen mukaisesti purettu töiden huomattavan viivästymisen ja vesienkäsittelysuunnitelman puuttumisen johdosta. Hankintayksikkö ei ole laiminlyönyt velvoitteitaan.

Hankintayksikkö on tässä hankintamenettelyssä saanut viisi osallistumishakemusta, joista se on sulkenut valittajan hankintamenettelyn ulkopuolelle. Hylkäämisen perusteet on esitetty hankintayksikön 1.6.2016 tekemässä päätöksessä, ja valittaja on esitetyillä perusteilla voinut arvioida hylkäämisen edellytysten täyttymistä sekä niiden lainmukaisuutta.

Hankintayksikkö ei vastusta asian lykkäämistä koskevaa pyyntöä, jos markkinaoikeus katsoo lykkäykselle olevan perusteet.

Vastaselitys

Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole kyennyt näyttämään väitettyä vakavaa virhettä toteen. Valittaja ei ole syyllistynyt sopimusrikkomukseen aiemmassa hankinnassa.

Muut kirjelmät

Valittaja on lisäkirjelmissään muun ohella esittänyt, että hyvitysmaksun määräämisen edellytykset täyttyvät, mikäli ilmoitusvirhettä ei ole käsillä mutta hankintayksikön menettely katsotaan 1.6.2016 tehdyn päätöksen osalta virheelliseksi. Hankintayksikkö on nimittäin menetellyt virheellisesti 3.10.2017 tekemänsä päätöksen osalta valitessaan tarjousvertailuun otettavat tahot, ja tosiasiassa se on saanut enintään kaksi tarjoajaksi valitun tahon tekemää tarjouspyynnön mukaista tarjousta. Valittajalla olisi ollut virheettömässä menettelyssä todellinen mahdollisuus tulla hankinnassa toimittajaksi.

Hankintayksikkö on toimittanut lisäkirjelmiä, joissa se on muun ohella esittänyt, että valittajan asiamiehen soveltamat tuntihinnat ovat ylimitoitettuja siihen nähden, mikä on kohtuullista hallintomenettelyssä, ja että valittajan asiamiehen asiaan käyttämä aika ylittää sen, mitä asiassa olisi hankintayksikön arvion perusteella kohtuudella tarvinnut käyttää. Hankintayksikkö on pitänyt valittajan oikeudenkäyntikulujen kohtuullisena määränä enintään 10.000 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on jonkin liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä; rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla; rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.

Hankintalain 5 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen; palveluhankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on palvelujen ohella tavaroita, jos palvelujen arvo on suurempi kuin tavaroiden arvo; lisäksi palveluhankintasopimukseksi katsotaan hankintasopimus, johon palvelujen ohella sisältyy liitteessä C tarkoitettuja rakennustöitä.

Hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistaviksi ennakkoilmoitus ja hankintailmoitus, suunnittelukilpailua koskeva ilmoitus, käyttöoikeusurakkaa koskeva ilmoitus sekä jälki-ilmoitus. Hankintayksikkö voi toimittaa julkaistavaksi myös suorahankintaa koskevan ilmoituksen. Jos käyttöoikeusurakan saaja ei ole hankintayksikkö, tämän on lisäksi toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus käyttöoikeusurakkaan perustuvasta rakennusurakasta. Pykälän 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset 1 momentissa tarkoitetuista ilmoitusvelvoitteista, ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista hankinnasta ilmoittamiseen liittyvistä seikoista, joita hankintadirektiivissä, oikeussuojadirektiivissä ja kansallisesti edellytetään.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Hankintalain 55 §:n mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkailta ja tarjoajilta sekä muiden jäsenvaltioiden toimivaltaisilta viranomaisilta asianomaisten säännösten mukaisesti todistuksia ja selvityksiä sen tutkimiseksi, koskeeko ehdokasta tai tarjoajaa 53 tai 54 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste.

Hankinnan kohde ja hankinnasta ilmoittaminen

Hankinnan kohteeksi on hankintailmoituksessa ilmoitettu Hanasaaren alueen pilaantuneen maan ja pohjaveden koekunnostuksen hankinta.

Hankintailmoituksen kohdassa "Hankinnan kuvaus" on esitetty, että koetoimintakohde käsittää osan Helsingissä sijaitsevan Hanasaaren voimalaitoksen alueesta. Aluetta on hankintailmoituksen mukaan täytetty vanhan merenpohjan päälle vuosien 1870 ja 1970 välillä, ja pääosa täytöistä on tehty 1950-luvulla. Hankintailmoituksen mukaan maaperä on osittain sekalaista täyttömaata, ja alueella on vaihtelevan paksuinen savikerros, jonka syvyys maanpinnasta vaihtelee siten, että se on kolmen ja kahdeksan metrin välillä. Hankintailmoituksen mukaan saven alla on hiekkaa ja maaperässä on myös erilaisia jätteitä. Hankintailmoituksen mukaan alueen pohjoisosassa on sijainnut bentseenitehdas, joka on kuulunut Suvilahden kaasuvoimalaitosalueeseen ja ollut toiminnassa vuodesta 1953 1960-luvulle asti. Hankintailmoituksessa on mainittu, että alueen maaperä ja pohjavesi sekä todennäköisesti myös huokoskaasu ovat voimakkaasti pilaantuneet. Hankintailmoituksen mukaan koekunnostuksen sijaintikartta on hankintailmoituksen liitteenä.

Hankintailmoituksessa on esitetty, että neuvottelumenettelyn tavoitteena on kokeilla ja löytää mahdollisimman kustannustehokkaita menetelmiä maaperän, pohjaveden ja huokosilman puhdistamiseen. Hankintailmoituksen mukaan koekunnostushankinnan laajuus, osa-alueet ja koekunnostukseen varattava aika täsmentyvät tarjouspyynnössä ja sopimuksessa Hankintailmoituksen mukaan rakennuttaja pidättää oikeuden teettää myös muita töitä koekunnostuksen toteuttamiseksi tai jättää joitakin edellä mainittuja töitä suorittamatta.

Korjausilmoituksessa 16.5.2016 on todettu, että koetoiminnassa ei testata kaivamista.

Hankintailmoituksen kohdassa "Yhteinen hankintanimikkeistö (CPV)" pääkohteeksi on ilmoitettu "maa-, tie- ja vesirakennustöiden ja muiden rakennustöiden kokonais- tai osaurakat. (45200000-9)".

Valittaja on esittänyt, että hankintailmoituksessa esitetyt hankintalaji ja CPV-koodi ovat virheelliset ja hankinnan kohteena on todellisuudessa palveluhankintasopimus, jonka kohteena ovat viemäröinti-, jätehuolto- ja puhdistuspalvelut, ympäristöön liittyvät palvelut ja/tai tutkimus- ja kehityspalvelut sekä niihin liittyvät konsulttipalvelut. Valittajan mainitsemat palvelut kuuluvat liitteen A ensisijaisten palveluiden ryhmän 16 (jätevesi- ja jätehuoltopalvelut: puhtaanapito ja vastaavat palvelut) palveluhankintoihin.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnassa kysymyksessä olleella koetoiminnalla on haluttu testata, miten maaperään ja/tai pohjaveteen voidaan rakentaa esimerkiksi kaivo-, oja-, putki- tai eristysseinärakenteet ja miten mainittuihin rakenteisiin perustuvilla tekniikoilla puhdistaminen voidaan toteuttaa. Vaikka näihin toimenpiteisiin kuuluisi kaivutöitä, kaivaminen ei hankintayksikön mukaan ole se asia, mitä testataan. Hankintayksikkö on myös esittänyt, että koetoimintaan voi kuulua veden tai ilman pumppaamista maaperästä sekä niiden syöttämistä maaperään, sekä erilaisten kemikaalien ja ravinteiden syöttämistä maaperään tai puhdistuslaitteistoon, sähkön johtamista maaperään, maaperän ja pohjaveden lämmittämistä tai jäädyttämistä. Hankintayksikkö on esittänyt, että koekunnostus voi sisältää paljon tai erittäin paljon rakennustöitä ja että todennäköisesti valittavat menetelmät sisältävät merkittävästi enemmän rakennustyötä kuin palvelua, joten työhön liittyvällä palvelulla on arvoltaan toissijainen merkitys rakentamiseen nähden.

Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti hankintailmoituksessaan ilmoittanut hankintalajiksi rakennusurakan. Hankinnan kohteeksi ja hankinnan nimeksi on ilmoitettu "Pilaantuneen maan ja pohjaveden koekunnostuksen hankinta". Hankintailmoituksessa on esitetty, että neuvottelumenettelyn tavoitteena on kokeilla ja löytää mahdollisimman kustannustehokkaita menetelmiä maaperän, pohjaveden ja huokosilman puhdistamiseen. Hankinnasta julkaistussa korjausilmoituksessa on myös mainittu, että koetoiminnassa ei testata kaivamista.

Ehdokkaat ovat hankintamenettelyn aikana kysyneet hankintayksiköltä muun ohella, hyväksytäänkö myös muut kuin in situ -kunnostukset referensseiksi hankintamenettelyssä. Hankintayksikkö on vastannut: "Referensseiksi hyväksytään myös muut kuin in situ -kunnostukset. Menetelmien osalta ainoa rajoitus on, että varsinaisessa koetoiminnassa ei testata kaivamista."

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kuvauksen ja asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikön tavoitteena on ollut etsiä ja löytää kustannustehokkaita menetelmiä pilaantuneen maan ja pohjaveden sekä huokosilman kunnostamiseksi. Näiden menetelmien testaaminen on saattanut edellyttää esimerkiksi kaivo-, oja-, putki- tai eristysseinärakenteiden rakentamista, mutta näiden rakenteiden aikaansaamista ei ole kuitenkaan pidettävä hankinnan pääasiallisena tavoitteena. Hankintailmoituksessa esitetystä hankinnan kuvauksesta ei ole tehtävissä sellaista päätelmää, että hankinta ainakaan nyt kysymyksessä olevassa vaiheessa käsittäisi varsinaiseen rakentamiseen liittyviä toimenpiteitä eli rakennustyön tai rakennusurakan toteuttamista taikka suunnittelua ja toteuttamista yhdessä.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei hankintaa ole pidettävä rakennusurakkana. Hankinnan pääasiallisena tarkoituksena on ollut hankintailmoituksessa ilmoitettu "Pilaantuneen maan ja pohjaveden koekunnostus", jota on pidettävä palveluhankintana. Hankinnassa on näin ollen julkaistu hankintailmoitus, jossa hankinnan laji on ilmoitettu virheellisesti. Hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnan arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi noin 1.500.000 euroa. Hankinnan arvo on siten ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon. Hankinnasta olisi näin ollen tullut julkaista EU-hankintailmoitus.

Hankintailmoituksessa käytetty CPV-koodi, maininta hankintalajista rakennusurakkana sekä EU-hankintailmoituksen puuttuminen ovat saattaneet rajata niiden ehdokkaiden määrää, jotka olisivat olleet kiinnostuneita hankintamenettelyyn osallistumisesta. Hankintailmoitus on siten ollut omiaan rajoittamaan perusteettomasti kilpailua. Hankintayksikön menettely on näin ollen ollut tällä perusteella virheellistä.

Valittajan sulkeminen neuvottelumenettelystä

Hankintayksikkö on 1.6.2016 tekemällään päätöksellä § 7 sulkenut valittajan neuvottelumenettelystä hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella. Hankintayksikkö on perustellut päätöstään aikaisempien huonojen kokemusten perusteella eli sillä, että HKR-Rakennuttajan tulosryhmän johtaja oli 7.10.2015 tekemällään päätöksellä päättänyt purkaa valittajan kanssa 2.12.2014 Suvilahden tiilikaasukellon maaperän puhdistustöistä tehdyn urakkasopimuksen valittajan sopimusrikkomusten perusteella. Hankintayksikkö on päätöksessään katsonut, että ottaen huomioon reklamoidut sopimusrikkomukset vastaavanlaisessa urakassa, sopimuksen purkaminen ja purkamisesta kulunut vähäinen aika poissulkemisen perusteet olivat käsillä.

Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole näyttänyt poissulkemisperustetta toteen tai riittävästi perustellut perusteen käsilläoloa. Valittajan mukaan reklamaatio on näyttöä vain siitä, että on reklamoitu, ja sopimuksen purkuilmoitus vain siitä, että sopimus on purettu; ne eivät riitä näytöksi siitä, että suorituksessa olisi virheitä. Hankintayksikkö on valittajan näkemyksen mukaan purkanut valittajan kanssa tekemänsä aiemman sopimuksen oikeudetta ja ilman purkuperustetta. Valittaja on nostanut Helsingin käräjäoikeudessa hankintayksikköä vastaan kanteen, jossa se on vaatinut käräjäoikeutta vahvistamaan sopimuksen purun tapahtuneen oikeudetta ja velvoittamaan hankintayksikön korvaamaan sopimuksen perusteettoman purkamisen johdosta aiheutuneet vahingot. Valittajan mukaan urakkasopimuksessa olleet ongelmat olivat aiheutuneet siitä riippumattomista syistä, muun ohella tilaajan myötävaikutusvelvollisuuden rikkomisista.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt HKR-Rakennuttajan lähettäneen valittajalle purku-uhkaisen reklamaation 6.5. ja 18.9.2015 töiden huomattavan viivästymisen ja vesienkäsittelysuunnitelman puuttumisen johdosta. Viimeisen purku-uhkaisen reklamaation jälkeen hankintayksikkö on 7.10.2015 päättänyt purkaa urakkasopimuksen YSE 1998 78 §:n mukaisesti, koska valittaja ei ollut esittänyt hyväksyttävää selvitystä siitä, millä toimenpiteillä urakoitsija saa urakkasopimuksen mukaiset huokosilmapuhdistus- ja vesienkäsittelytyöt valmiiksi urakka-ajassa. Urakkasopimuksen purkamista koskevan päätöksen mukaan valittaja ei myöskään ollut toimittanut urakkasopimuksen perusteella vaadittua vesienkäsittelysuunnitelmaa annetussa määräajassa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan nojalla hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen.

Hankintalain 54 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 97 ja 98) mukaan tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Poissulkemisoikeuden käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa, vaikkakin ilmoitus on suositeltava. Ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Koska tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ankara toimenpide, tulee poissulkemista koskevassa harkinnassa ottaa huomioon esimerkiksi rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, laatu ja laajuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot. Tasapuolisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteet edellyttävät, että poissulkemisperusteita sovelletaan samalla tavalla kaikkiin ehdokkaisiin tai tarjoajiin.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta) on katsottu, että käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen ei myöskään edellytä tuomiota, joka on tullut lainvoimaiseksi.

Unionin tuomioistuimen mukaan sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä. Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen mainitun tuomion mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (em. tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, 29–31 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitun urakkasopimuksen purkamista koskeva asia on valittajan kanteesta vireillä Helsingin käräjäoikeudessa. Valittaja on pyytänyt, että markkinaoikeusasian käsittelyä lykätään, kunnes käräjäoikeus on antanut asiassa ratkaisun. Hankintayksikkö ei ole nimenomaisesti vastustanut pyyntöä. Kuitenkin, kuten edeltä käy ilmi, ammattitoiminnassa tehdyn vakavan virheen toteaminen ei edellytä lainvoimaista tuomiota.

Hankintayksikkö ja valittaja ovat olleet sopimusosapuolina nyt kysymyksessä olevaan hankintaan nähden vastaavantyyppisessä sopimuksessa. Hankintayksikkö on tuon sopimuksen toteuttamisen osalta päätynyt siihen, että reklamoinneista huolimatta valittaja on syyllistynyt niin merkittäviin sopimusvelvollisuuksien laiminlyönteihin, että sopimuksen purkamisen edellytykset ovat olleet käsillä. Sopimus on purettu vain alle kahdeksan kuukautta ennen tarjoajien valintaa koskevan päätöksen tekemistä nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt selvitystä siitä, miksi valittajan menettelyä aikaisemmassa urakassa olisi pidettävä sellaisena, että hankintayksiköllä on ollut purkaa sopimus. Markkinaoikeus toteaa, että urakkasopimuksen purkaminen kesken urakan toteuttamisen on toimi, joka osoittaa urakan osapuolen menettäneen luottamuksensa toisen osapuolen kykyyn saattaa urakka onnistuneesti loppuun. Aikaisemman urakan ja nyt kysymyksessä olevan hankinnan samankaltaisuuden huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut perustellusti katsoa, että se on menettänyt luottamuksensa valittajan kykyyn toteuttaa myös nyt kysymyksessä oleva hankinta sopimusehtojen mukaisesti.

Nyt tarkasteltavan tarjoajan poissulkemisperusteen tarkoituksena on vähentää hankinnan toteuttamiseen liittyviä riskejä. Valittajan menettely on ollut omiaan vaikuttamaan osapuolten väliseen luottamukseen. Hankintayksikkö ei ole toiminut myöskään suhteellisuuden tai tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusten vastaisesti, kun se on harkintavaltansa puitteissa todennut valittajan syyllistyneen hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa ja sulkenut valittajan tarjouskilpailusta tällä perusteella.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa poissulkemisperusteesta sellaisen selvityksen, jota julkista hankintaa koskevan asian käsittelyyn liittyen on pidettävä riittävänä. Näin ollen markkinaoikeuden käsittelyn lykkäämiselle ei ole aihetta Helsingin käräjäoikeudessa käsiteltävän asianosaisten välisen sopimusriidan perusteella.

Edellä lausutuilla perusteilla hankintayksikkö ei ole tältä osin menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on hankintailmoituksen julkaisemisen osalta menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen.

Hankintasopimukset on allekirjoitettu, joten valittajan vaatimina seuraamuksina hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi lähtökohtaisesti tulla kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen tai tehottomuusseuraamuksen määrääminen.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että hankinnasta olisi julkaistu asianmukainen hankintailmoitus. Virheellisestä hankintailmoituksesta huolimatta valittaja on kuitenkin pystynyt toimittamaan hankintayksikölle osallistumishakemuksensa. Edeltä ilmenevin tavoin hankintayksikön menettelyssä ei ole virhettä siltä osin kuin se on sulkenut valittajan neuvottelumenettelystä. Valittaja ei siten olisi voinut tulla valituksi, eikä valittajalla näin ollen ole ollut hyvitysmaksun määräämisen yhtenä edellytyksenä olevaa todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Vaaditun tehottomuusseuraamuksen osalta markkinaoikeus toteaa, että markkinaoikeus on hankintayksikön pyynnöstä sallinut 3.10.2017 tehdyn hankintapäätöksen täytäntöönpanon 20.12.2017. Lisäksi edellä on todettu, että hankintayksikkö on voinut sulkea valittajan neuvottelumenettelystä. Näin ollen mikään hankintalain 96 §:ssä säädetyistä tehottomuusseuraamuksen edellytyksistä ei nyt esillä olevassa täyty, ja valittajan tätä koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön osittain virheellisestä menettelystä huolimatta ei asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ole kohtuutonta, että valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Vastaavasti ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Reima Jussila ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 15.10.2018