MAO:504/18
Asian tausta
KuntaPro Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 19.10.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella nopeutetulla avoimella menettelyllä toteutettavasta julkaisujen tilauspalvelua koskevasta hankinnasta kolmen vuoden ajalle ja kahdelle vuoden optiokaudelle.
KuntaPro Oy:n hankintajohtaja on 17.11.2017 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Prenax AB:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.250.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
LM Tietopalvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.600 eurolla viivästyskorkoineen.
LM Tietopalvelut Oy on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön korvaamaan sille valittajan mahdollisesti menettämän hankinnan arvoon perustuvan myyntikatteen viivästyskorkoineen, mikäli hankintayksikkö tekee väliaikaisen sopimuksen hankintapäätöksen perusteella. Valittaja on valituksen täydennyksessä ilmoittanut, että myyntikatteen korvausvaatimuksessa on kyse hyvitysmaksuvaatimuksesta.
Perusteet
Tarjouspyyntö on ollut puutteellinen. Virheellisyys lähtöhintojen ilmoittamisessa on johtanut tarjousten vertailukelvottomuuteen. Hintavertailua ei ole toteutettu tasapuolisesti eikä syrjimättä. Jotta hintavertailu voidaan toteuttaa tasavertaisesti, tulee lähtöhinnan olla kaikilla tarjoajilla sama. Tarjouspyynnössä on edellytetty käyttämään kustantajien vahvistamia virallisia listahintoja eli julkisia lähtöhintoja, joihin tarjoaja lisää palvelumaksua tai joista tarjoaja vähentää alennuksen. Tästä on muodostunut nettohinta, jolla tarjouspyynnön tilaajayhteisöt saavat tarjouspyynnön tuotteet ja joka on lopullinen vertailuhinta tarjouskorin tuotteille.
Kotimaisten lehtien osalta tarjoajien väliset hinnat ovat olleet toisiaan vastaavalla tasolla ET-lehteä lukuun ottamatta. Ulkomaisista lehdistä Suomeen tilatun painetun Svenska Dagbladet tuotteen bruttohinnasta merkittävä osa on postimaksua. Voittanut tarjoaja on todennäköisesti jättänyt väärän kohdemaan hinnan tarjoukseensa, kun voittaneen tarjoajan ilmoittama hinta on ollut merkittävästi alhaisempi kuin muiden tarjoajien hinnat. Hinnassa ei ole todennäköisesti otettu huomioon tarjouspyynnössä edellytetyin tavoin kaikkia toimituksesta ja postituksesta aiheutuneita kuluja.
Tarjouspyynnössä ei ole myöskään määritelty lääketieteellisten lehtien hinnanmuodostumisen perusteita tarpeeksi tarkasti ja yksiselitteisesti. Loppukäyttäjäorganisaation kokoa ei ole määritetty, joten epäselväksi on jäänyt, mikä kustantajan hinta tarjoajan on tullut antaa eikä yksiselitteistä hintaa ole voitu muodostaa. Lisäksi tiedot tilaaja-asiakkaista ovat olleet riittämättömät, joten tarjoajat ovat joutuneet perustamaan tarjoushintansa omaan arvioonsa. Esimerkiksi American Journal of Psychiatry -lehden hinta on kustantajan mukaan perustunut tilaajayhteisön kokoon ja tässä tapauksessa loppuasiakkaan kokoon (tier-luokitukseen). Tarjouskilpailun voittanut tarjoaja ja kolmanneksi tullut tarjoaja ovat todennäköisesti jättäneet virheellisen, noin 40 prosenttia oikeaa tier-luokitusta halvemman hinnan. Myös BMJ Academic -lehden yksittäisen tilauksen on voinut kustantajan mukaan hinnoitella "personal print + online access" perusteella, jonka voimassa oleva listahinta on ollut 314 puntaa. Tämä hinta on tarkoitettu vain yksittäiselle henkilölle, eikä useampien lehtien tilaaminen ole mahdollista. Tarjouspyynnön mukaan tilausmäärän olleen kaksi, joten kustantaja on edellyttänyt poikkeavaa hinnoittelumallia, jolloin tuote hinnoitellaan tilaajaorganisaation koon perusteella ("institution print + online, small FTE").
Vastine
Vaatimukset
KuntaPro Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää tutkimatta valittajan vaatimuksen mahdollisesti menetetyn myyntikatteen korvaamisesta ja muilta osin hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.750 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Väitetyn menetetyn katteen korvausvaatimus ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan, ja siksi valittajan kyseinen vaatimus tulee jättää tutkimatta.
Hankintayksikkö on saanut luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin. Voittanut tarjoaja on tarjouspyynnön mukaisesti sitoutunut koko sopimusajaksi niihin laadullisiin ehtoihin, jotka ovat määrittyneet tarjouksen antamisen yhteydessä annettujen tietojen perusteella. Valittaja ei ole esittänyt valituksessaan esittämistään seikoista kysymyksiä tarjouskilpailun aikana. Muutkaan tarjoajat eivät ole esittäneet kysymyksiä tarjouskilpailun aikana. Valittaja ei ole uusi tarjoaja alalla.
Kuultavan lausunto
Prenax AB on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.072,50 eurolla viivästyskorkoineen.
Prenax AB on esittänyt, että se on sitoutunut antamaansa tarjoukseen ja laatinut sen tarjouspyynnön mukaisesti. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjouksessa annettuihin tietoihin. Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä. Valittaja on ollut hankintayksikön edellinen sopimustoimittaja, joten valittajalla on ollut paremmat tiedot hankintayksikön tarpeista kuin muilla tarjouskilpailuun osallistuneilla tarjoajilla.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy epäillä voittaneen tarjoajan hintojen tarjouspyynnön mukaisuutta, koska tarjotut hinnat ovat olleet toimialaan suhteutettuna useita kymmeniä prosentteja alhaisempia. Lehtienvälitysliiketoiminnassa välitetään kustantajien tuottamia julkaisuja asiakkaille. Välittäjän liiketoiminta muodostuu kustantajien myöntämistä komissioista, jotka ovat tyypillisesti matalia, jopa alle 10 prosenttia hankittavan tuotteen hinnasta.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on esittänyt, että se on pyytänyt voittanutta tarjoajaa vahvistamaan antamansa hinnat oikeiksi valittajan esittämien tarjouspyynnön mukaisuutta koskevien väitteiden valossa ja sitoutumaan jättämänsä tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuteen. Voittanut tarjoaja on 30.11.2017 antamallaan vastineella vahvistanut jättämänsä hinnat oikeiksi. Tarjoajat eivät ole kilpailuprosessin aikana kyseenalaistaneet tarjouspyynnön hinnoittelumekanismia. Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Vaatimuksen tutkiminen
Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valittajan vaatimuksen mahdollisesti menetetyn hankinnan arvoon perustuvan myyntikatteen korvaamisesta tutkimatta, koska tällainen korvausvaatimus ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.
Markkinaoikeus toteaa, että vaatimuksessa on valituksen täydennyksen perusteella kysymys hyvitysmaksun määräämisestä. Markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan hyvitysmaksuvaatimuksen ja tarvittaessa määräämään hyvitysmaksun sikäli kuin hankintayksikön katsotaan menetelleen virheellisesti ja hyvitysmaksun määrääminen valittajan vaatimalla tavalla tulee kysymykseen.
Pääasiaratkaisun perustelut
Tarjouspyyntö
KuntaPro Oy on yhteishankintayksikkönä pyytänyt asiakkailleen tarjouksia koti- ja ulkomaisista sanoma- ja aikakauslehdistä. Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus halvimman hinnan perusteella.
Tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on yksilöity noin 50 julkaisua hankittavine kappalemäärineen ja kustakin julkaisusta on tullut syöttää euromääräinen kappalehinta. Alakohdan "Ryhmän yleiset kriteerit" alakohdassa "Välityspalveluprosentti ja hinnoittelu" on esitetty muun ohella seuraavat vaatimukset:
"Tarjoja hinnoittelee tuotteet yksikkö/tuoterivikohtaisesti euroissa (€) tarjouksen jättöpäivän mukaisesta kustantajan virallisesta listahinnasta siten, että ne sisältävät tarjoajan välityspalveluprosentin. Välityspalveluprosentti voi olla negatiivinen tai positiivinen. Välityspalveluprosentti lisätään tai vähennetään kustantajan virallisesta kulloinkin voimassaolevasta listahinnasta. Tarjoajan tuotteelle antama hinta on se hinta, jolla asiakas hankkii tuotteen.
– –
Tarjoajan on ladattava tarjouksen liitteeksi hinnasto, josta käy ilmi tarjouspyynnön tarjouslomakkeessa tarjotut julkaisut välityspalveluprosentteineen. Hinnastossa on mainittava tuotteet eriteltyinä, julkaisun ilmestymistiheys, tuotenumerot sekä välityspalveluprosentin suuruus tuotekohtaisesti. Tarjouksessa ja ladattavassa hinnastossa ilmoitettujen hinnoitteluperusteiden tulee olla samat. Mikäli hinnoitteluperusteissa todetaan eroavaisuutta, tarjous hylätään.
– –
Tässä hinnoittelulomakkeessa annetut välityspalveluprosentit ovat sitovia ja voimassa kaikissa tilauksissa koko sopimuskauden ajan (tilausmääristä ja tilausformaatista riippumatta) laskettuna kustantajan kulloinkin voimassaolevasta virallisesta listahinnasta.
– –
Tarjoaja syöttää muille kuin tässä hinnoittelulomakkeessa eritellyille tilattaville julkaisuille yhteisen välityspalveluprosentin laskettuna kustantajan virallisesta kulloinkin voimassaolevasta listahinnasta.
– –
Toimitusehto on suoraan kustantajalta/julkaisijalta tilauksissa ilmoitettuihin osoitteisiin. Erillisiä peruutus-, tilaus- ja/tai toimitusmaksuja ei makseta, vaan niiden tulee sisältyä hintoihin, poislukien ulkomaisten julkaisujen tilaukset. Ulkomaalaisissa tilauksissa välittäjä on oikeutettu laskuttamaan tilaajalta myös mahdollisen rahtimaksun kustantajan laskua vastaan."
Asian arviointi
Valittaja on esittänyt, että tarjoajien ilmoittamien kustantajien virallisten listahintojen olisi tullut olla samoja, jotta tarjoukset olisivat olleet vertailukelpoisia. Tarjouspyynnön tiedot tilaaja-asiakkaista ovat olleet ainakin lääketieteellisten lehtien osalta puutteelliset, koska loppukäyttäjäorganisaation kokoa ei ole määritetty. Lisäksi voittanut tarjoaja lienee käyttänyt eräässä lehdessä väärän kohdemaan hintaa, eikä toimituskuluja ole otettu huomioon tarjotussa hinnassa.
Asiassa on näin ollen ensiksi arvioitava, onko tarjouspyyntö laadittu hankintalain 67 §:ssä tarkoitetulla tavalla niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen ja tarjousten valinnan perusteiden määrittämisessä. Hintavertailun perusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti ja ne on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.
Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut ladata tarjouksensa liitteeksi hinnasto, josta käy ilmi tarjouspyynnön tarjouslomakkeessa tarjotut julkaisut välityspalveluprosentteineen. Tarjouksessa ja ladattavassa hinnastossa ilmoitettujen hinnoitteluperusteiden on tullut olla samat. Tarjoajien ilmoittamat välityspalveluprosentit ovat olleet sitovia ja voimassa kaikissa tilauksissa koko sopimuskauden ajan laskettuna kustantajan kulloinkin voimassaolevasta virallisesta listahinnasta.
Markkinaoikeus katsoo, että kustantajan listahinnan käsite on perustellusti voitu ymmärtää siten, että se tarkoittaa kustantajan ilmoittamaa hintaa, joka on kaikille tarjoajille sama. Koska kustantajan virallinen listahinta on voinut muuttua välityspalveluprosentin säilyessä samana, tarjousten vertailukelpoisuus on edellyttänyt niin kustantajien listahintojen kuin välityspalveluprosenttienkin määrittämistä tarjoajien kesken yhdenmukaisin perustein. Annetuista tarjouksista käy kuitenkin ilmi, että tarjoajien ilmoittamat kustantajan viralliset listahinnat ovat poikenneet jossakin määrin toisistaan.
Asiassa esitetyn selvityksen perusteella American Journal of Psychiatry lehdellä on ollut kuusi muun ohella tilaaja-asiakkaiden organisaation koosta riippuvaa hinnoittelutasoa (tier) sekä yksittäishinta (individual pricing). Myös BMJ Academic -julkaisulla on ollut ainakin neljä yksittäisiä henkilöitä tai erilaisia organisaatioita koskevaa hintaluokkaa tarjouspyynnössä yksilöidylle sähköiselle ja painetulle lehdelle. Tarjouspyynnössä on yksilöity hankittavat julkaisut, ilmoitettu niiden hankittavat kappalemäärät ja pyydetty kappalehintaa. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole ollut riittäviä tietoja kustantajan oikean listahinnan määrittämiseksi ainakaan edellä mainittujen lehtien osalta. Lisäksi epäselvyyttä kustantajan virallisen listahinnan ilmoittamisessa on voinut aiheutua siitä, että hinta on tullut merkitä kappalehintana, mutta kustantajan virallinen listahinta on voinut määräytyä eri tavoin tilattavasta kappalemäärästä riippuen sekä siitä, ovatko kaikki kappaleet tulleet saman organisaation käyttöön.
Tarjouspyynnössä on myös edellytetty, että toimitusmaksujen on sisällyttävä hintaan, mutta tämä ei ole koskenut ulkomaisia tilauksia ja välittäjä on ollut oikeutettu veloittamaan asiakkaalta rahtikulut kustantajan laskua vastaan. Näin ollen kustantajan virallinen listahinta ulkomaisten tilausten osalta on voinut olla erilainen myös sen perusteella, onko kustantajan viralliseksi listahinnaksi valittu sellainen kustantajan hinta, joka sisältää rahdin Suomeen, vai mahdollisesti jokin muu hinta, josta tultaisiin veloittamaan rahtikulut erikseen.
Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut kustantajan voimassaolevien listahintojen määrittämisen, siitä laskettavan välityspalveluprosentin ja ulkomaisten julkaisujen toimituskulujen osalta siinä määrin epäselvä, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan keskenään vertailukelpoisia tarjouksia eikä tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ole tullut tarjouskilpailussa turvatuksi.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.
Hyvitysmaksun määrääminen ei tule hankintalain 155 §:n 1 momentin nojalla toissijaisena seuraamuksena tämän hankintamenettelyn osalta kysymykseen.
Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.
Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.
Mikäli KuntaPro Oy aikoo edelleen toteuttaa julkaisujen tilauspalvelua koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hankintalain 149 §:n 3 momentin mukaan vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus kumoaa KuntaPro Oy:n hankintajohtajan 17.11.2017 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää KuntaPro Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.
Markkinaoikeus velvoittaa KuntaPro Oy:n korvaamaan LM Tietopalvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.600 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää KuntaPro Oy:n ja Prenax AB:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pekka Savola ja Riikka Pirttisalo.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.