MAO:501/18

ASIAN TAUSTA

IS-Hankinta Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut Pohjois-Savon Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän, Ylä-Savon SOTE kuntayhtymän ja Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän puolesta 19.1.2018 julkaistulla sosiaali- ja terveyspalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla hankintailmoituksella ja 26.1.2018 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta röntgenkuvien etälausuntapalvelua koskevasta palveluhankinnasta 1.3.2018 alkavalle toistaiseksi voimassaolevalle sopimuskaudelle sekä mahdollisesta optiosta palvelujen tuottamisesta VPN-yhteyden kautta.

IS-Hankinta Oy:n toimitusjohtaja on 21.2.2018 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Puumedi Suomi Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Cityterveys Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo neljälle vuodelle on hankintapäätöksen mukaan ollut noin 600.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Puumedi Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.456 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön asettama kielitaitovaatimus ei ole perustunut kilpailutetun työn vaatimuksiin ja on tämän vuoksi ollut syrjivä. Valittajaa ei siten olisi saanut sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on esillä olevassa hankinnassa vaatinut lääkäreiltä korkeampaa kielitaitoa kuin mitä Suomessa vaaditaan laillistetuilta lääkäreiltä. Tarjouspyynnössä on todettu, että lausuntoja antavalta lääkäriltä vaaditaan valtionhallinnon kielitutkinto, jossa kaikki osa-alueet on suoritettu arvosanalla hyvä. Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto (jäljempänä myös Valvira) vaatii myöntäessään oikeuden toimia radiologian erikoislääkärinä ainoastaan, että henkilö on suorittanut valtionhallinnon kielitutkinnon arvosanalla tyydyttävä tai yleisen kielitutkinnon taitotasolla 3 kaikilla osa-alueilla. Tarjouspyynnössä ei ole esitetty perusteita sille, miksi kielitaitovaatimus on ollut korkeampi kuin laillistetulta lääkäriltä vaadittava kielitaitotaso.

Hankinnan kohteena olevassa etälausuntapalvelussa radiologi antaa etälausuntoja toisten lääkärien lähettämistä röntgenkuvista. Lausunnoissa on huomattava määrä ammattisanastoa ja latinankielisiä termejä. Ulkomainen lääkäri, jolla on Valviran vaatima tyydyttävä kielitaito, todennäköisesti ymmärtää röntgenlääkärin tekstin vaivattomasti. Kielitaitovaatimus ei kerro siitä, minkälaisia lausuntoja kysymyksessä olevat lääkärit pystyvät antamaan. Valtionhallinnon kielitutkinnossa ei mitata ammattikielen ja sen sanaston osaamista, vaan ainoastaan yleiskielen osaamista. On myös otettava huomioon, että monella lausunnon pyytäjällä ei ole todistusta hyvästä suomen kielen taidosta. Korkeamman kielitaidon vaatiminen voisi olla perusteltavissa tehtävissä, joissa kommunikoidaan maallikoiden kanssa, joiden lääketieteellisen terminologian osaaminen on vähäistä.

Valittajan lääkärit ovat jo vuodesta 2017 lukien tuottaneet kysymyksessä olevaa etälausuntapalvelua Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymälle. Lääkärit, jotka ovat tarjouskilpailun aikana tuottaneet etälausuntapalvelua, eivät tarjouskilpailun perusteella enää olekaan päteviä tekemään kyseistä työtä. Asiassa ei ole myöskään esitetty, että muiden kuntayhtymien osalta tehtävät olisivat jollakin tapaa erilaisia kuin Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymässä.

Vastine

Vaatimukset

IS-Hankinta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnassa on edellytetty etälausuntoja antavilta lääkäreiltä opetushallituksen kielitutkintojen määrittelyn mukaista hyvää suomen kielen taitoa. Kyseisen vaatimuksen tarkoituksena on ollut taata palvelun korkea laatu ja muun ohella kielilain mukaisten oikeuksien toteutuminen.

Valituksen kohteena oleva palveluhankinta koostuu vastuullisesta ja itsenäisestä asiantuntijatyöstä, jonka palveluntarjoajalta voidaan edellyttää Valviran ammatinharjoittamisoikeuteen vaadittavaa kielitaitovaatimusta korkeampaa kielitaitoa. Hankinnan kohteena oleva röntgenkuvien etälausuntapalvelu perustuu suomen kielen kielitaitoon. Palveluntuottajan on kyettävä kommunikoimaan hyvällä suomen kielen suullisella ja kirjallisella taidolla pystyäkseen tuottamaan tarjouspyynnössä kuvattua palvelua. Röntgenkuvien etälausuntapalvelu muodostaa tärkeän osan diagnosointia. Tähän nähden on erityisen tärkeää, että etälausuntapalvelua tuottava lääkäri osaa suomen kieltä siten, että hän voi lausua röntgenkuvista ilman ulkopuolista tulkkausapua.

Hankintamenettelyn kohteena olevan palvelun palveluntarjoaja toimii julkisen sektorin työympäristössä, jossa edellytetään korkeaa kielitaitoa. Julkisyhteisöjen henkilöstöltä vaadittavasta kielitaidosta annetun lain mukaan yksikielisessä viranomaisessa edellytetään viranomaisen kielen erinomaista suullista ja kirjallista taitoa sekä toisen kielen tyydyttävää ymmärtämisen taitoa. Lisäksi terveydenhuollon ammattihenkilöistä annetun lain mukaan terveydenhuollon ammattihenkilöllä tulee olla hänen hoitamiensa tehtävien edellyttämä riittävä kielitaito, mistä työnantajan tulee varmistua.

Kysymyksessä olevan tehtävän hoitaminen edellyttää ammattikielen osaamisen ohella vähintään hyvää suomen yleiskielen hallintaa. Palveluntarjoajan tulee kyetä tulkitsemaan, mistä asiakirjoissa kulloinkin on kyse. Puutteellinen kielitaito voi johtaa potilasturvallisuuden vaarantumiseen. Näin ollen suomen kielen hyvää taitoa koskeva vaatimus on ollut hankinnan luonne huomioon ottaen perusteltu.

Tarjouspyyntö ei ole ollut syrjivä, sillä siinä on nimenomaan mahdollistettu myös äidinkielenään muuta kuin suomen kieltä puhuvien lääkärien osallistuminen tarjouskilpailuun. Hyvän suomen kielen taidon osoittamiseksi sellaisilta lääkäreiltä, joiden äidinkieli ei ole suomi, on vaadittu todistus valtionhallinnon kielitutkinnosta, jonka kaikkien osa-alueiden arvosanan on tullut olla vähintään hyvä.

Hankintayksiköllä on soveltuvuusvaatimuksia asettaessaan harkintavaltaa sen suhteen, miten hyvää kielitaitoa palveluntarjoajalta edellytetään. Lisäksi hankintayksikkö voi kielitaitovaatimuksia asettaessaan ottaa huomioon esimerkiksi hankintamenettelyn kohteen erityisluonteen. Esillä olevassa hankinnassa palveluntarjoajilta on voitu edellyttää hyvää suomen kielen kielitaitoa, sillä kyseessä on ollut palvelu, jossa puutteellinen kielitaito voi johtaa virheellisiin tulkintoihin ja vaarantaa potilasturvallisuuden. Soveltuvuusvaatimukset ovat koskeneet kaikkia tarjoajia samalla tavalla, eivätkä ne siten ole vaarantaneet tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Ennen hankintapäätöksen tekemistä kaikille tarjoajille on toimitettu täsmennyspyyntö, jossa tarjoajilta on pyydetty vakuutusta sopimuksenmukaisen palvelun toteutumisesta. Valittaja on toimittanut täsmennyspyynnön määräajassa tiedon radiologeista, jotka tulisivat tuottamaan kyseessä olevaa etälausuntapalvelua. Valittajan ilmoittamat radiologit eivät kuitenkaan ole täyttäneet tarjouspyynnön vaatimuksia, minkä vuoksi valittajaa on pyydetty vielä täsmentämään, kykeneekö se osoittamaan tarjouspyynnön vaatimuksen mukaiset radiologit sopimuskauden alkaessa. Valittaja on ilmoittanut, että radiologit tulisivat täyttämään Valviran vaatimuksen mukaisen kielitaitovaatimuksen. Valittajan tarjoamat lääkärit eivät siten ole täyttäneet asetettua kielitaitovaatimusta, joten valittaja on suljettu tarjouskilpailusta.

Kuultavan lausunto

Cityterveys Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että kysymyksessä olevan kilpailutuksen perusteella ostettavaa etälausuntapalvelua ei tarjota julkisen hallinnon asiakkaille vaan julkisen asiantuntijaorganisaation sisällä. Siten kielilain vaatimuksilla ei ole asiassa merkitystä.

Tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen ja syrjivä, kun siinä on vaadittu valtiohallinnon kielitutkintoa, vaikka suomen ja ruotsin kielen taidon osoittamisesta valtionhallinnossa annetun valtioneuvoston asetuksen mukaan valtiohallinnon kielitutkinnon voi korvata yleisellä kielitutkinnolla.

Kaikki lääkärin työ on vastuullista ja itsenäistä asiantuntijatyötä. Tarjouspyynnössä ei ole esitetty perustetta sille, miksi juuri kysymyksessä oleva työ olisi muusta vastaavasta työstä poikkeavaa ja vaativampaa. Kun Valvira myöntää oikeuden toimia lääkärinä Suomessa, se katsoo, että terveydenhuollon ammattihenkilöllä on sellainen kielitaito, että hän pystyy sen avulla selviytymään tehtävistään. Tulkkausapuun ei näiden lääkärien kohdalla ole lähtökohtaisesti tarvetta.

Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Vastaavia palveluja tarjoavissa Suomen terveydenhoidon yksiköissä säännönmukaisesti riittää yksikön vakinaiseen palvelussuhteeseen haettaessa Valviran vaatima kielitaitotaso.

Kielitaitovaatimus on keskeinen useissa terveydenhuollon tehtävissä potilasturvallisuuden ja hoidon vuorovaikutuksellisuuden turvaamiseksi. Terveydenhuollossa on kuitenkin myös tehtäviä, joissa kyseinen terveydenhuollon ammattihenkilö ei ole säännöllisessä kontaktissa potilaisiin, jolloin kielitaidolle voidaan asettaa matalampia vaatimuksia. Ammattihenkilöltä edellytetty kielitaito riippuu siten aina niistä tehtävistä, joissa hän toimii. Organisaation sisäisessä tehtävässä toimivalta henkilöltä voidaan vaatia matalampaa kielitaitotasoa kuin sellaiselta toimijalta, joka on tekemisissä potilaiden kanssa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että suomen ja ruotsin kielen taidon osoittamisesta valtionhallinnossa annetun valtioneuvoston asetuksen perusteella kielitaidon on voinut osoittaa myös yleisellä kielitutkinnolla, kuten valittaja on tehnytkin. Asetuksen perusteella yleisen kielitutkinnon taitotasot 4 ja 5 kaikilla osa-alueilla vastaavat tarjouspyynnössä edellytettyä valtionhallinnon kielitutkinnon hyvää taitotasoa. Tarjouspyynnön vaatimukset täyttääkseen tarjottujen lääkärien on siten tullut suorittaa yleinen kielitutkinto vähintään taitotasolla 4 kaikkien osa-alueiden osalta. Yksikään valittajan tarjoamista lääkäreistä ei ole täyttänyt kyseistä vaatimusta.

Hankintayksikölle ei ole tarjousaikana esitetty kysymyksiä siitä, millä tavoilla edellytetyn kielitaidon on voinut osoittaa. Kielitaidon osoittamiseen kelpaavien ja edellä mainitussa valtioneuvoston asetuksessa määriteltyjen tutkintojen on siten katsottava olleen tarjoajien tiedossa.

Hankintayksikkö on lisäksi antanut valittajalle mahdollisuuden täsmentää tarjoustaan tarjoamiensa lääkärien kielitaidon osalta ja edellyttänyt kielitaitovaatimuksen täyttämistä ennen sopimuskauden alkua. Valittaja on vastauksessaan todennut palveluntuottajien täyttävän Valviran vaatimukset. Koska Valviran kielitaitovaatimukset eivät vastaa hankintayksikön esillä olevassa hankinnassa edellyttämää kielitaitoa, valittaja on suljettu tarjouskilpailusta.

Hankinnan kohteena oleva etälausuntapalvelu poikkeaa tavallisesta lääkärin työstä. Etälausuntapalvelu toteutetaan pääasiassa sähköisten etäyhteyksien välityksellä, jolloin kommunikointi edellyttää tavallista parempia valmiuksia reagoida tilauksiin nopeasti ja kommunikoida tilaajien kanssa. Sähköinen viestintä voi muodostua kasvotusten tapahtuvaa viestintää haasteellisemmaksi. Puutteellinen kielitaito puolestaan voi johtaa väärinymmärryksiin, jotka voivat vaarantaa potilasturvallisuuden. Etälausuntapalvelussa etälausuntoja antava lääkäri lausuu röntgenkuvista täysin itsenäisesti vailla ympäröivän työyhteisön tukea. Näin ollen etälausuntapalvelun tuottajalta voidaan edellyttää muuhun lääkärintyöhön verrattuna virheettömämpää, sujuvampaa ja täsmällisempää kommunikointia.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan mainitun lain 12 luvun säännöksiä (107–115 §).

Hankintalain I osaan kuuluvan 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 114 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön tulee soveltaa 80 §:ssä ja se voi soveltaa 81 §:ssä säädettyjä poissulkemisperusteita. Ehdokkaiden ja tarjoajien korjaaviin toimenpiteisiin ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamiseen voidaan soveltaa, mitä 82–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Keskeiset tosiseikat

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouspyynnöllä tarjouksia röntgenkuvien etälausuntapalvelusta. Tarjouspyynnön kohdassa "Sopimusmenettely" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tätä kilpailutusta koskevat sopimusehdot on esitetty tarjouspyynnön liitteenä olevassa sopimuspohjassa, jonka sisältö tarjoajan on huomioitava tarjousta jättäessään. Tarjoaja ei ole oikeutettu esittämään omia sopimusehtojaan tarjouksen yhteydessä eikä sopimuksenteon yhteydessä. Tarjoajan tulee sitoutua sopimusehtoihin sellaisina kuin ne on tässä tarjouspyyntödokumentaatiossa esitetty."

Tarjouspyynnön liitteenä l olleen sopimuspohjan kohdassa 6.2 "Koulutus, kokemus ja perehdytys" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Etälausuntoja suorittava henkilö on Suomessa laillistettu lääkäri, jolla on radiologian erikoislääkärin tutkinto ja joka voi toimia itsenäisesti Suomessa laillistettuna ammattihenkilönä radiologian erikoislääkärinä (Valviran myöntämä oikeus/ Laki terveydenhuollon ammattihenkilöistä 559/1994 ja asetus 564/1994). Radiologian erikoislääkärillä tulee olla erikoislääkäriksi valmistumisen jälkeen vähintään 2 vuotta työkokemusta natiivikuvien lausunnasta.

Lääkäriltä vaaditaan hyvä suomen kielen suullinen ja kirjallinen taito. Kielitaito tulee todistaa, mikäli hänen äidinkielensä ei ole suomi. Hyvällä suomen kielellä tarkoitetaan opetushallituksen kielitutkintojen mukaista määrittelyä hyvästä kielitaidosta.

Hyvän suomen kielen taidon voi todistaa seuraavilla tavoilla:
- Valtionhallinnon kielitutkinto (kaikki osa-alueet vähintään arvosanalla hyvä).

Jokaisesta Toimittajan etälausuntoja antavista radiologian erikoislääkäreistä on velvoitettu toimittamaan Tilaajalle todistuskopiot niistä lääketieteen opintokokonaisuu[k]sista (tiedekunnan myöntämä tutkintotodistus) joihin Valviran myöntämä ammatinharjoittajan oikeus perustuu, kopio Valviran myöntämästä oikeudesta toimia laillistettuna lääkärinä Suomessa, todistus valtionhallinnon kielitutkinnosta niiden lääkäreiden osalta joiden äidinkieli ei ole suomi sekä Valviran myöntämä todistus toimia radiologian erikoislääkärinä Suomessa. Suoritekopiot on toimitettava ennen kuin toimija antaa etälausuntoja.

Toimittaja saa käyttää palvelun suorittamisessa ainoastaan henkilöitä, joiden ammatillinen pätevyys ja valmiudet on arvioitu ja tarkastettu. Luettelo palvelulle osoitetuista henkilöistä tulee toimittaa Tilaajalle hyväksyttäväksi ennen sopimuksen alkamisajankohtaa."

Hankintayksikölle on tarjousaikana esitetty kaksi kielitaitovaatimusta koskevaa kysymystä, joihin hankintayksikkö on vastannut seuraavasti:

"Esitetty kysymys:
Vaatimus kielitaidosta täydentävä lisäkysymys:
Voidaanko kyseisessä julkisessa hankinnassa vaatia lääkäreiltä korkeampaa kielitaitotasoa, kuin millaiset kielitasot ovat tällä hetkellä vaatimuksina virkoihin/työpaikkoihin lääkäreillä kyseisen julkisen hankinnan kohteissa tai sitten nykyisillä työntekijöillä (lääkäreillä)?

Annettu vastaus:
Kyllä voidaan. Hankintayksiköllä on oikeus määritellä tarvitsemansa palvelun sisältö sellaiseksi kuin se sitä tarvitsee.

Esitetty kysymys:
3. Sopimuksessa mainitaan seuraavaa: ’Lääkäriltä vaaditaan hyvä suomen kielen suullinen ja kirjallinen taito. Kielitaito tulee todistaa, mikäli hänen äidinkielensä ei ole suomi. Hyvällä suomen kielellä tarkoitetaan opetushallituksen kielitutkintojen mukaista määrittelyä hyvästä kielitaidosta. Hyvän suomen kielen taidon voi todistaa seuraavilla tavoilla: - Valtionhallinnon kielitutkinto (kaikki osa-alueet vähintään arvosanalla hyvä).’ --> kysymys: Onko riittävänä kielitaitona pidettävä Valviran määrittämää kielitasovaatimusta lääkäristä; yleinen kielitutkinto taso BI, jos äidinkieleltään lääkäri on ruotsinkielinen/muun kielinen? Taustaa: Valvira määritteli lääkäreiden kielitasovaatimukset tammikuussa 2016 kyseiselle B1 tasolle, sitä ennen oli työnantajan oikeus/velvollisuus määritellä kielitasovaatimus.

Annettu vastaus:
3. Ei ole riittävä. Kysymyksessä mainittu taso on tyydyttävä. Hankinnassa vaaditaan hyvää kielitasoa."

Hankintayksikkö on saanut kuusi tarjousta ja lähettänyt kaikille tarjoajille sähköisen tarjouspalvelun kautta lisäselvityspyynnön, jossa on todettu seuraavaa:

"Koska sopimuskausi tulee alkamaan heti hankintapäätöksen lainvoimaisuuden jälkeen, pyydämme täsmennystä tarjoukseenne siltä osin, ketkä tulevat lausumaan mahdollisen sopimuskauden aikana röntgenkuvien etälausuntoja. Radiologien osalta pyydetään toimittamaan seuraavat tiedot:
- Nimi
- Missä erikoislääkäriksi valmistumisen jälkeen hankittu 2 vuoden työkokemus natiivikuvien lausunnasta on suoritettu
- todistus valtionhallinnon kielitutkinnosta niiden lääkäreiden osalta joiden äidinkieli ei ole suomi (- - -)."

Valittaja on toimittanut lisäselvityspyynnön johdosta hankintayksikölle tiedon lääkäreistä, jotka tulisivat tuottamaan kysymyksessä olevaa etälausuntapalvelua. Selvityksestä on käynyt ilmi, että valittajan tarjoamat lääkärit ovat täyttäneet Valviran kielitaitovaatimuksen, joka on osoitettu todistuksilla yleisen kielitutkinnon suorittamisesta vähintään taitotasolla 3 kaikkien osa-alueiden osalta. Valittajan toimittamassa lisäselvityksessä on lisäksi todettu muun ohella seuraavaa:

"Valviran määrittävä kielitaito taso on riittävä kyseisen hankinnan työtehtäviin. (- - -)

Valviran mukaan taso YKI 3 kaikilla osa-alueilla on riittävä kielitaso ulkomaalaisille terveydenhuollon ammattilaisten toimintaan Suomessa.

Lisäksi Puumedi Suomi Oy radiologien työnantaja on varmistanut riittävän kielitaidon suoritettavaan tehtävään.

Kaikkien radiologiemme kielitaso on ollut riittävä toimimiseen radiologin erikoislääkärinä (natiivilausunnot) vastaavanlaisten hankintojen osalta muissa sairaanhoitopiireissä (KHSHP, ESSOTE, Satadiag) joten emme näe syytä sille että kyseisen hankinnan kohde olisi jollain tavalla korkeamman kielitason vaativaa toimintaa."

Hankintayksikkö on valittajan lisäselvityksen johdosta lähettänyt valittajalle 17.2.2018 sähköpostiviestin, jossa on todettu seuraavaa:

"Täsmennyksessänne ilmoitetut radiologit eivät täytä tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Vakuutatteko, että nämä vaatimukset täyttyvät hankintapäätöksen saatua lainvoiman ennen sopimuksen allekirjoitusta?"

Valittaja on 20.8.2018 lähettänyt hankintayksikölle sähköpostiviestin, jossa on todettu muun ohella, että tarjottujen lääkärien kielitaso on Valviran vaatimuksen mukainen.

Hankintayksikkö on 21.2.2018 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta ja valinnut Cityterveys Oy:n tarjouksen.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä lääkäreille asetettu kielitaitotaitovaatimus on ollut hankintasäännösten vastainen ja syrjivä, koska se ei ole perustunut kilpailutetun työn vaatimuksiin. Valittajan mukaan kielitaitovaatimus on myös ollut suhteeton, kun se on ylittänyt Valviran lääkäreiltä edellyttämän kielitaitotason. Valittaja on vielä esittänyt, että tarjouspyynnössä on hankintasäännösten vastaisesti edellytetty valtionhallinnon kielitutkintoa, vaikka suomen ja ruotsin kielen taidon osoittamisesta valtionhallinnossa annetun valtioneuvoston asetuksen perusteella kielitaito voidaan osoittaa myös yleisellä kielitutkinnolla. Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on harkintavaltansa rajoissa voinut asettaa kysymyksessä olevan lääkärien kielitaitoa koskevan vaatimuksen. Hankintayksikön mukaan hankinnan kohteena olevan röntgenkuvien etälausuntapalvelun palveluntuottajan on kyettävä kommunikoimaan hyvällä suomen kielen suullisella ja kirjallisella taidolla pystyäkseen tuottamaan tarjouspyynnössä kuvattua palvelua. Hankintayksikön mukaan hankinnan kohteena oleva etälausuntapalvelu toteutetaan pääasiassa sähköisten etäyhteyksien välityksellä, jolloin kommunikointi edellyttää tavallista parempia valmiuksia reagoida tilauksiin nopeasti ja kommunikoida tilaajien kanssa. Hankintayksikön mukaan puutteellinen kielitaito voi johtaa väärinymmärryksiin, jotka voivat vaarantaa potilasturvallisuuden. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että vaaditun kielitaidon on voinut osoittaa myös yleisellä kielitutkinnolla. Hankintayksikön mukaan valittajan tarjoamat lääkärit eivät ole täyttäneet asetettua kielitaitovaatimusta, joten valittaja on voitu sulkea tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä todetulla tavalla asetettu etälausuntoja antavien lääkärien kielitaitoa koskeva vaatimus, jonka mukaan lääkäreillä on tullut olla hyvä suomen kielen suullinen ja kirjallinen taito.

Hankinnan kohteena on ollut röntgenkuvien etälausuntapalvelu, jossa etälausuntoja antava lääkäri laatii lausunnon toisten lääkärien lähettämien röntgenkuvien perusteella. Markkinaoikeus katsoo, että etälausuntoja antavien lääkärien kielitaitoa koskevalla vaatimuksella hankintayksikkö on voinut asianmukaisesti varmistaa, että tarjoajan nimeämillä lääkäreillä on riittävät ammatilliset valmiudet toteuttaa kysymyksessä oleva hankintasopimus.

Saadun selvityksen perusteella etälausuntapalvelu toteutetaan pääasiassa sähköisten etäyhteyksien välityksellä, minkä voidaan katsoa asettavan etälausuntoja antavien lääkärien kielitaidolle erityisiä vaatimuksia. Hankinnan luonteesta johtuen lääkärin puutteellinen kielitaito voi johtaa potilasturvallisuuden vaarantumiseen. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevassa hankinnassa etälausuntoja antavilta lääkäreiltä on voitu edellyttää hyvää suomen kielen suullista ja kirjallista taitoa. Kielitaitovaatimuksen on katsottava liittyneen hankinnan kohteeseen, eikä sitä voida pitää hankinnan luonteeseen ja laajuuteen nähden suhteettomana.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hyvällä suomen kielellä on tarkoitettu opetushallituksen kielitutkintojen määrittelyn mukaista hyvää kielitaitoa ja hyvän suomen kielen taidon on voinut todistaa valtionhallinnon kielitutkinnolla, joka on suoritettu kaikkien osa-alueiden osalta vähintään arvosanalla hyvä. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole käynyt ilmi, että vaaditun kielitaidon olisi voinut osoittaa yleisellä kielitutkinnolla.

Suomen ja ruotsin kielen taidon osoittamisesta valtionhallinnossa annetun valtioneuvoston asetuksen 13 §:stä käy ilmi, että suomen ja ruotsin kielen tutkinnot, jotka kuuluvat yleisistä kielitutkinnoista annetussa laissa (668/1994) tarkoitettuihin tutkintoihin, rinnastetaan valtionhallinnon kielitutkintoihin muun ohella siten, että yleisessä kielitutkinnossa osoitetut osakokeiden taitotasot 4 ja 5 vastaavat valtionhallinnon kielitutkinnon hyvää taitoa.

Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntöä ole pidettävä hankintasäännösten vastaisena sen vuoksi, ettei siinä ole ilmoitettu tarjoajille mahdollisuudesta osoittaa etälausuntoja antavien lääkärien kielitaito yleisellä kielitutkinnolla. Edellä mainitun suomen ja ruotsin kielen taidon osoittamisesta valtionhallinnossa annetun valtioneuvoston asetuksen perusteella yleisessä kielitutkinnossa osoitetut osakokeiden taitotasot 4 ja 5 vastaavat valtionhallinnon kielitutkinnon hyvää taitoa. Tarjoajien on siten ollut mahdollista osoittaa lääkärien kielitaito myös yleisellä kielitutkinnolla. Asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi, ettei hankintayksikkö olisi hyväksynyt lääkärien kielitaidon osoittamista yleisellä kielitutkinnolla.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan kysymyksessä olevan lääkärien kielitaitoa koskevan soveltuvuusvaatimuksen.

Asiassa on vielä arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja sitoutuu tarjouksessaan tarjouspyynnön liitteenä 1 olleessa sopimuspohjassa esitettyihin sopimusehtoihin. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan edellytetty tarjoajia nimeämään tarjouksissaan etälausuntoja antavia lääkäreitä tai liittämään tarjoukseen todistuksia lääkärien kielitaidosta.

Hankintayksikkö on tarjousajan päätyttyä lähettänyt kaikille tarjoajille lisäselvityspyynnön, jossa tarjoajia on pyydetty nimeämään ne lääkärit, jotka tulevat antamaan röntgenkuvien etälausuntoja mahdollisen sopimuskauden aikana. Lisäksi tarjoajia on pyydetty toimittamaan todistus valtionhallinnon kielitutkinnosta niiden lääkärien osalta, joiden äidinkieli ei ole suomi.

Saadun selvityksen perusteella valittajan nimeämät lääkärit eivät ole täyttäneet esillä olevassa hankinnassa asetettua kielitaitovaatimusta. Valittajankin esittämän mukaan sen tarjoamat lääkärit ovat täyttäneet ainoastaan Valviran kielitaitovaatimuksen, joka ei vastaa nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa vaadittua kielitaitotasoa. Markkinaoikeus toteaa, että valittajaa ei ole suljettu tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei sen tarjoamien lääkärien osalta ole esitetty todistusta valtionhallinnon kielitutkinnon suorittamisesta, vaan sen vuoksi, että sen tarjoamien lääkärien yleisen kielitutkinnon taitotaso ei ole vastannut vaadittua kielitaitotasoa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Puumedi Suomi Oy:n korvaamaan IS-Hankinta Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.200 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Jaakko Ritvala ja Riikka Innanen.

HUOMAA

asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 25.6.2019 taltionumero 3004.