MAO:483/18

Kansaneläkelaitos - tulkkauspalvelut

julkinen hankinta - hankintasanasto (CPV) - hankintalaji - vertailuperusteiden asettaminen

Diaarinumero: 2017/614–631

Antopäivä: 1.10.2018

ASIOIDEN TAUSTA

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut kuudella 13.4.2017 julkaistuilla ja 23.5.2017 korjatuilla sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevilla EU-hankintailmoituksilla avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalvelujen tuottamista koskevasta hankinnasta sopimuskaudelle 1.11.2017–31.12.2019 ja optiovuosille 2020–2021.

Hankintailmoitukset ovat koskeneet erikseen pohjoista, Pohjanmaan, keskistä, itäistä, läntistä ja Uudenmaan hankinta-aluetta. Kukin hankinta on ollut jaettuna viiteen osaan, jotka ovat olleet kuulovammaisten tulkkaus (osa 1), kuulonäkövammaisten tulkkaus (osa 2), kuulovammaisten kirjoitustulkkaus (osa 3), kuulonäkövammaisten kirjoitustulkkaus (osa 4) ja puhevammaisten tulkkaus (osa 5).

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 12.9.2017 tekemällään päätöksellä sulkenut VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n tarjouksen osittain tarjouskilpailuista Uudenmaan hankinta-alueen osalta ja 13.9.2017 tekemillään hankintapäätöksillä valinnut toimittajat puitejärjestelyyn osakohtaisesti kullekin hankinta-alueelle.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoitusten mukaan ollut pohjoisen hankinta-alueen osalta 12.000.000 euroa, Pohjanmaan hankinta-alueen osalta 11.000.000 euroa, keskisen hankinta-alueen osalta 25.000.000 euroa, läntisen hankinta-alueen osalta 60.000.000 euroa, itäisen hankinta-alueen osalta 15.000.000 euroa ja Uudenmaan hankinta-alueen osalta 49.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIOIDEN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitukset

Vaatimukset

Tampereen Tulkkikeskus Oy on asioissa dnrot 2017/614–617 vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa keskistä, itäistä, läntistä ja Uudenmaan hankinta-aluetta koskevat muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi Tampereen Tulkkikeskus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 11.383,46 eurolla viivästyskorkoineen.

Käsitys Oy on asioissa dnrot 2017/618–620 vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa itäistä, läntistä ja Uudenmaan hankinta-aluetta koskevat muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi Käsitys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 11.265,66 eurolla viivästyskorkoineen.

Tulkkaus Trilog Oy on asioissa dnrot 2017/621–625 vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa pohjoista, Pohjanmaan, itäistä, läntistä ja Uudenmaan hankinta-aluetta koskevat muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi Tulkkaus Trilog Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 11.972,46 eurolla viivästyskorkoineen.

Tulke Oy on asioissa dnrot 2017/626–627 vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa läntistä ja Uudenmaan hankinta-aluetta koskevat muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi Tulke Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 11.383,46 eurolla viivästyskorkoineen.

VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy on asioissa dnrot 2017/628–631 vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa keskistä, itäistä, läntistä ja Uudenmaan hankinta-aluetta koskevat muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 12.325,86 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoitus on ollut virheellinen. Hankintailmoituksessa on käytetty väärää CPV-koodia 85000000-9 "Terveys- ja sosiaalitoimen palvelut", joka on ollut liian yleinen CPV-koodi kyseiseen hankintaan. Oikea CPV-koodi olisi ollut 7954000-1 "Tulkkauspalvelut". Hankintayksikön olisi tullut asettaa vähintäänkin useampi CPV-koodi, joita olisivat voineet olla esimerkiksi myös 85311200-4 "Vammaishuoltopalvelut", 85300000-2 "Sosiaalityö ja siihen liittyvät palvelut" tai 85142000-6 "Avustavan hoitohenkilöstön palvelut".

Hankintayksikkö on alimoittanut hankittavien palveluiden määrän. Sopimusluonnoksessa oleva lisähankintoja koskeva sopimusehto on otettu hankintaan mukaan keinotekoisesti, jotta hankintayksikkö voisi kesken sopimuskauden lisätä tulkkausresurssejaan ilman kilpailutusta. Sopimusehdon mukaan lisähankinnat tullaan kohdistamaan vain hyväksytyille sopimuksen mukaisille palveluntuottajille, mikä syrjii sopimuksen ulkopuolelle jääneitä toimijoita. Järjestelyllä on voitu keinotekoisesti sulkea toimijoita puitejärjestelystä.

Lisähankintoja koskeva sopimusehto on ollut epäselvä ja se johtaisi sovellettaessa hankintasäännösten vastaiseen olennaiseen sopimuksen tai puitejärjestelyn muutokseen, mikä vaatisi uutta kilpailutusta. Tarjouspyynnössä ei ole määritelty sitä, millä perusteella ja kenelle palveluntuottajista lisähankintoja tullaan kohdentamaan. On epäselvää, miten mahdollisuus lisäresurssien tuottamiseen jakautuu hankinta-alueittain ja/tai osakohtaisten hyväksyttyjen palveluntarjoajien kesken. Lisäksi on epäselvää, millaisissa tarpeissa tai tilanteissa kyseistä ehtoa voisi käyttää tai kuinka laajasta lisähankinnasta voisi olla kysymys.

Hankinnan kohde on määritelty hankintasäännösten vastaisesti. Tarjouspyynnössä on ollut kuuroja viittomakielen tulkkeja syrjivä ehto, jonka mukaan kuurojen tulkkien asiakasryhmä on rajattu vain kuulonäkövammaisiin asiakkaisiin. Kuurot tulkit voivat tuottaa myös kuulovammaisille suunnattuja osakohtaisia palveluita. Mainittu ehto on ollut perusteeton tai ainakin suhteellisuusperiaatteen vastainen. Se on rajoittanut kilpailua ja asettanut tarjoajat keskenään epätasapuoliseen asemaan.

Tarjouspyynnössä ei ole riittävästi otettu huomioon hankintasäännösten ja vammaisten henkilöiden tulkkauspalvelusta annetussa laissa mainittuja asiakkaiden yksilöllisiä tai erityistarpeita.

Tarjoukset ovat saaneet laatupisteitä tulkkien koulutuksen ja työkokemuksen perusteella nimettyjen henkilöiden saamien pisteiden keskiarvon verran. Tarjouspyynnössä on soveltuvuutta koskevassa osiossa sallittu tulkkaushenkilöstön rekrytointi ennen sopimuskauden alkamista, jos tarjoajalla ei ole sellaista vielä ollut. Tarjouspyynnössä on kuitenkin ilmoitettu, että pyydetyn rekrytointisuunnitelman mukaisen "tarjotun resurssin katsotaan täyttävän vähimmäisvaatimukset, mutta koulutusta ja työkokemusta koskevia lisäpisteitä ei anneta." Kyseiset vertailuperusteet on asetettu epäselvästi ja syrjivästi. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, kuinka laatupisteet määräytyvät, jos tarjoaja ilmoittaa sekä nimettyjä tulkkeja että vielä rekrytoitavia tulkkeja. Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä ilmoittanut, että nimetyistä tulkeista saatavat laatupisteet jaetaan sekä nimettyjen tulkkien että rekrytoitavien tulkkien määrällä. Laatuvertailu on suosinut niitä, jotka ovat ilmoittaneet tarjouksessaan vain jo olemassa olleita nimettyjä tulkkeja.

Tarjousvertailussa on hankintasäännösten vastaisesti käytetty vertailuperusteena tarjoajan soveltuvuuteen liittyviä ominaisuuksia. Asetetut vertailuperusteet ovat johtaneet siihen, että tarjousvertailussa on tosiasiassa otettu huomioon rekrytoitavien tulkkien määrä. Tarjoajien volyymitiedot ja resurssit liittyvät tarjoajan soveltuvuuteen ja niillä ei ole voitu arvioida tarjoajien ammattitaitoa tai osaamista.

Laadun vertailuperusteiden avulla ei ole voitu selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin, koska rekrytoitavat tulkit ovat vähentäneet nimettyjen tulkkien ammattitaidon ja osaamisen perusteella annettuja laatupisteitä.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.750 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoituksissa käytetty CPV-koodi on ollut oikea. Valituksessa mainittu CPV-koodi 79540000-1 "Tulkkauspalvelut" ei kuulu julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain liitteessä E ja 12 luvussa tarkoitettuihin palveluihin. Valituksessa esitetyt muut CPV-koodit olisivat antaneet hankittavan palvelun sisällöstä virheellistä tietoa. Hankintailmoitus on löydetty varsin hyvin, ja viikon sisällä sen julkaisemisesta tarjouspyyntöön on käyty tutustumassa yli 300 kertaa. Hankintamenettelyissä on saatu kaikkiaan 138 tarjousta.

Hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus järjestää hankinnan kohteena olevat tulkkauspalvelut, eikä se ole tarkoituksellisesti alimitoittanut hankittavien palveluiden määrää. Tulkkiresursseja on valittu hankinnassa puitejärjestelyyn riittävä määrä arvioidun kysynnän kattamiseksi. Hankintasopimusluonnokseen on otettu lisähankintoja koskeva sopimusehto, jos todellinen kysyntä poikkeaa sopimuskaudella arvioista. Jos lisähankintaan on tarvetta, hankintayksikkö toimii hankintasäännösten mukaisesti ja tarjoaa kaikille kyseisen hankinta-alueen hyväksytyille palveluntarjoajille tasapuolisen mahdollisuuden lisäresurssin tarjoamiseen. Valittajien väitteet lisähankintojen mahdollisesta hankintasäännösten vastaisuudesta ovat ennenaikaisia.

Tarjouspyynnössä on riittävästi otettu huomioon palvelujen käyttäjien yksilölliset tarpeet ja erityistarpeet.

Tarjouspyynnön rajaus, jonka mukaan kuuroja viittomakielisiä tulkkeja voi tarjota tuottamaan tulkkauspalvelua vain kuulovammaisille asiakkaille, on ollut perusteltu. Kuurot tulkit pystyvät tekemään kuulovammaisten tulkkausta koskevan hankinnan osan sisällöstä vain hyvin vähäistä osaa, lähinnä pienimuotoisten kirjallisten dokumenttien kuten lomakkeiden kääntämistä. Tämän kaltaista tulkkausta on niin vähän, ettei hankintayksikkö erikseen hanki siihen tulkkausresursseja eikä se riitä työllistämään tulkkia.

Vertailuperusteet eivät ole olleet epäselvät. Tarjouspyyntöaineistosta on selkeästi ilmennyt, että tarjotun henkilöstön koulutuksen perusteella pistekeskiarvoa laskettaessa otetaan huomioon jakajana sekä nimetyt tulkit että rekrytoitavat tulkit. Tämä on ilmennyt viimeistään tarjouspyynnöstä esitetyistä kysymyksistä ja niihin annetuista vastauksista. Selvää on myös ollut, että rekrytoitavista tulkeista ei ole voinut saada tarjousvertailussa pisteitä.

Vertailuperusteilla on voitu selvittää kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Jos rekrytoitavia tulkkeja ei olisi otettu huomioon tarjousvertailussa, olisivat korkeat laatupisteet omaavan tulkin tarjoavat saaneet perusteetonta etua. Tarjoaja olisi voinut tällöin tarjota vain yhden tulkin korkeilla laatupisteillä ja sen lisäksi rekrytoitavia tulkkeja, joilta kuitenkin olisi edellytetty vain vähimmäisvaatimusten täyttymistä.

Tarjousvertailussa ei ole käytetty soveltuvuuteen liittyviä seikkoja. Tulkkien yksilöintiä tai vaihtoehtoisesti rekrytointisuunnitelmaa ei ole tarjouspyynnössä pyydetty soveltuvuuteen liittyvien seikkojen kohdalla.

Kuultavien lausunnot

TulkkausILONA Oy on esittänyt, että hankintailmoituksessa on käytetty virheellistä CPV-koodia. Tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja tulkinnanvarainen. Hankintayksikkö on tarkoituksellisesti määritellyt hankittavat resurssit alimitoitetusti. Tarjouspyyntöaineistossa ei ole lainkaan avattu sitä, millä perusteilla ja kenelle palveluntuottajista lisähankintoja tullaan kohdentamaan. Rekrytointisuunnitelmalla ilmoitettujen tulkkien laatupisteytys on vääristynyt, koska vasta hankintapäätöksen jälkeen on ilmoitettu todelliset resurssit tulkkikohtaisilla profiililomakkeilla. Profiililomakkeiden täyttäminen vasta kilpailutuksen päätyttyä on mahdollistanut suuren määrän henkilöstövaihdoksia, minkä johdosta vertailu ja laatupisteytys eivät ole kohdistuneet nimettyjen tulkkien osaamiseen ja kokemukseen. Hankinnassa on rikottu tulkkien perustuslaillista oikeutta työhön ja elinkeinonvapauteen.

Viittomakielialan Osuuskunta Via on esittänyt muun ohella, että tarjouspyyntö on ollut valittajien esittämällä tavalla epäselvä. Koska hankintayksikön ja tuottajien välinen sopimus ei velvoita hankintayksikköä ostamaan palvelua tiettyä määrää, tulkkiresurssien ja sitä kautta palveluntuottajien määrää ei olisi ollut tarpeen rajoittaa. Kuurojen tulkkien asiakasryhmän rajoittaminen on ollut syrjivää, sillä se on loukannut kuuron tulkin yhdenvertaista asemaa työmarkkinoilla.

Kuultava Mielenliike Oy on esittänyt muun ohella, että CPV-koodilla ei ole ollut merkitystä tarjouspyynnön löytymisen kannalta. Valittajien esittämät muut CPV-koodit eivät ole kuvanneet hankinnan kohdetta paremmin, koska tulkkaustyö ei ole vammaishuoltoa eikä avustavaa hoitotyötä. Vertailuperusteet ovat olleet selvät. Pisteiden antaminen kuvitteellisille rekrytoitaville olisi vääristänyt kilpailua, koska kaikki olisivat ilmoittaneet täydet pisteet, vaikka eivät todennäköisesti olisi voineet rekrytoida juuri sellaiset taidot ja koulutuksen omaavia henkilöitä. Nyt käytetty menettely on taannut myös aloittelevien yritysten ja pienyritysten osallistumisen kilpailuun. Tarjouspyynnössä esitetty lisähankintamahdollisuus on esitetty epäselvästi. Suuri määrä vastavalmistuneita tulkkeja on vertailuperusteiden takia todennäköisesti jäänyt työllistymättä, koska hankintayksikkö hallinnoi käytännössä koko alaa.

Ilme Oy Viittomakielialan tulkkaus- ja asiantuntijapalvelut on antanut lausunnon.

Suomen Cp-Liitto ry, Finlands CP-förbund rf on esittänyt muun ohella, että myös vastavalmistuneilla tulkeilla on koulutusta ja mahdollisesti työkokemusta, mistä olisi tullut saada pisteitä. Lisähankintoja koskevan sopimusehdon perusteella on jäänyt epäselväksi, mikä on sen suhde suorahankintaan. Hankinnassa ei ole otettu huomioon riittävällä tavalla asiakkaiden erityispiirteitä. Tietyt tulkit tuntevat esimerkiksi autisminkirjon asiakkaiden tavat ja asiakkaat pystyvät toimimaan näiden tulkkien kanssa. Monien autisminkirjon asiakkaiden elämä saattaa mennä muutoksista sekaisin.

Sivupersoona Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja esittänyt, että hankintayksikkö on tiedottanut kaudella 2014–2017 mukana olleita palveluntuottajia hyvissä ajoin ja säännöllisesti uuden hankintamenettelyn aloittamisesta. Käytetyn CPV-koodin seuraaminen ei ole ollut tarjoajille kohtuutonta. Rekrytoitavan henkilöstön vaikutus laatupisteisiin on ollut tarjouspyynnön perusteella selvä. Tämä pisteytystapa on kuitenkin suosinut pieniä yrityksiä, koska niissä tarjottavat tulkit ovat samankaltaisia. Koko palveluntarpeen täyttäminen nostaa palvelun hallinnan kustannuksia, kun sopimuskumppaneita on suuri määrä. Suuryrityksissä työntekijät ovat kokemusvuosiltaan ja osaamiseltaan heterogeenisempiä. Kuluva hankintakausi on osoittanut, että palvelua on hankittu riittävästi. Sopimuskaudella tapahtuvia lisärekrytointeja koskeva sopimusehto on ollut epäselvä.

A on esittänyt muun ohella, että kilpailutuksen etusijajärjestys ja tilausten välitys ei ole toteutunut asianmukaisesti Uudenmaan hankinta-alueella. Tilausten välitys rikkoo palveluntuottajien kanssa tehtyä sopimusta, hankintasäännöksiä ja tulkkauspalvelulakia.

Sinun Aika Oy on esittänyt muun ohella, että hankinnan kohdetta määriteltäessä ei ole otettu riittävästi huomioon asiakkaiden yksilöllisiä tarpeita. Hankinnan kohde on määritelty siten, että se heikentää tulkkien ammattitaitoa ja estää asiakkaita saamasta pätevän tulkin. Vertailuperusteet ovat kohdelleet tarjoajia epätasapuolisesti. Osa tuottajista on nimennyt vain tulkkeja, joista on saanut hyvät laatupisteet mutta jotka eivät lopullisessa kilpailutuksessa ole mukana tai sopimuskaudella käytettävissä.

Prosodia Oy on esittänyt, että kilpailuasiakirjat ovat löytyneet ongelmitta ja tarjouspyyntö on ollut riittävän selkeä ja ymmärrettävä.

Työosuuskunta Varjo on esittänyt muun ohella, että palvelujen käyttäjien tarpeita ei ole otettu riittävästi huomioon. Kilpailutetun resurssin määrä on ollut riittämätön. Käytännössä resurssi on kuitenkin riittänyt, koska hankinta ei tällä hetkellä toteudu alun perin suunnitellulla tavalla. Lähes kaikki hankinnan ulkopuolelle rajautuneet ammattilaiset ovat työllistyneet muihin yrityksiin, joiden resurssimäärän on tullut olla ennalta määrätty. Tarjousten jättämishetkellä ilmoitetut tulkkiresurssit eivät ole vastanneet todellisuutta, kun sopimuskaudella ilmoitetut resurssit eivät enää todellisuudessa edusta sitä työnantajaa, jonka henkilöstöön heidät on alun perin laskettu kuuluvan. Laadun vertailuperusteet ovat siten jääneet vaille todellista merkitystä.

B on esittänyt, että tarjouspyyntöaineisto on ollut riittävän selkeä ja ymmärrettävä.

Oy Käännös- ja tulkkauspalvelu Mokoma ab on esittänyt muun ohella, että tarjouspyyntö ei ole ollut valittajien esittämällä tavalla epäselvä. Sen sijaan hankintayksikön tapa laskea tulkkaustunteja on osoittautunut epäonnistuneeksi. Laskutapa ei ole ottanut huomioon sitä, että samaan tilaisuuteen tai rinnakkaisiin tilanteisiin tarvitaan yhtä aikaa useita tulkkeja.

TulkkiäMMät Oy on esittänyt, että tarjouspyyntöaineisto on ollut selkeä.

Evantia Oy, HLS-Sosiaalipalvelut Oy ja Sign Line Oy ovat esittäneet, että vertailuperusteet eivät ole olleet valittajien esittämällä tavalla epäselvät. Hankintayksikön olisi tullut varmistaa, että jokaisen yksittäisen tulkin koko osaamisen tarjoaminen olisi ollut mahdollista. Hankintayksikkö on rajoittanut työnantajan direktio-oikeutta. Hankinta on johtanut työvoiman vuokraamista vastaavaan tilanteeseen eikä tulkkauspalvelun hankintaan. Hankintayksikkö määrittää ja rajaa yksipuolisesti resurssit ja omalla välitystoiminnallaan määrää kunkin resurssin suorittamat työtehtävät.

Kolpeneen palvelukeskuksen kuntayhtymä esittänyt muun ohella, että käytetyn CPV-koodin vuoksi on ollut vaikea havaita, milloin hankintailmoitus on julkaistu. Hankinta-asiakirjoissa tarjoajan laatuvertailuperusteet ja tulkkien soveltuvuusvaatimukset ovat sekoittuneet keskenään. Tulkkeja koskevat vähimmäisvaatimukset eivät ole kohdelleet tarjoajia tasapuolisesti. Tarjousten vertailu ei ole tosiasiallisesti kohdistunut tulkkien koulutukseen ja kokemukseen.

Muut kuultavat eivät ole markkinaoikeuden niille varaamasta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittajat ovat asioissa dnrot 2017/614–631 esittäneet muun ohella, että koska kysymys rekrytoitavien tulkkien vaikutuksesta tarjousten pisteytykseen on ollut olennainen, olisi hankinta tullut keskeyttää ja kilpailuttaa uudelleen siten, että uudet vertailuperusteet olisi ilmoitettu selkeästi tarjouspyynnössä. Muutos on ollut siinä määrin merkittävä, ettei pelkkä maininta kysymys/vastaus-osiossa ole ollut riittävä. Vaihtoehtoisesti tarjouspyyntöä olisi tullut tarkentaa tältä osin ja siitä olisi tullut julkaista korjausilmoitus.

Perusteetonta etua vertailussa olisi syntynyt myös silloin, kun on vertailtu vielä rekrytoitavia tulkkeja, joiden koulutuksesta ja työkokemuksesta ei ole ollut varmuutta. Nämä tulevat resurssit ovat todellisuudessa voineet olla täysien vertailupisteiden arvoisia.

Laatuvertailussa ei ole otettu huomioon tulkkien osaamiseen liittyviä olennaisia osaamisalueita kuten esimerkiksi kielitaitoa.

Tarjouspyynnön ehto, jonka mukaan kuuro tulkki ei voisi tuottaa tulkkauspalveluja kuulovammaisille asiakkaille, on ollut olennainen rajoitus kuuron tulkin työskentelymahdollisuuksiin.

VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy on asiassa dnro 2017/631 lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti hylännyt sen tarjoamia kuuroja tulkkeja tarjouspyynnön vastaisina Uudenmaan hankinta-alueen osalta hankinnan osassa 2, vaikka se oli tarjonnut kuuroja tulkkeja tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti kuulonäkövammaisten tulkkaukseen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, ettei sosiaali- ja terveyspalveluiden osastossa ole CPV-koodia, joka olisi tuottanut lisäarvoa hankinnan kohteen kuvaamisessa.

On epätodennäköistä, että tarjoaja saisi rekrytoitua täydet pisteet koulutuksesta ja työkokemuksesta saavan tulkin. Hankintayksikkö ei ole voinut vertailla rekrytoitavien tulkkien vähimmäisvaatimukset ylittäviä ominaisuuksia, jotka eivät ole olleet todennettavissa.

Rekrytoitavien tulkkien vaikutus tarjousten pisteytykseen on ollut selvä viimeistään tarjouspyynnöstä esitettyjen kysymysten ja niihin annettujen vastausten perusteella. Kysymykseen annettu vastaus ei ole muuttanut tarjouspyyntöä eikä hankintaa sen perusteella ole tullut kilpailuttaa uudelleen.

Kuulovammaisten tulkkausta koskevissa hankintojen osissa on vain harvoin sellaisia tilauksia, joita kuurot tulkit pystyvät tekemään. Niiden erotteleminen muista tilauksista olisi vaatinut hankintayksiköltä suhteettoman paljon ylimääräistä työtä.

Hankintayksikkö on lisäksi asiassa dnro 2017/631 esittänyt, että VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n kuurojen tulkkien hylkäyspäätöstä koskeva väite tulee ensisijaisesti jättää myöhässä esitettynä tutkimatta ja toissijaisesti hylätä.

Valittajat ovat lisävastaselityksessään esittäneet, että pisteytys ei ole ollut tarjoajien ennakoitavissa ja se on suosinut pienempiä ja syrjinyt suurempia tulkkausyrityksiä. Laatuvertailussa ovat menneet sekaisin tarjoajien soveltuvuus ja tarjousten laatu, minkä vuoksi laatuvertailu ei ole mitannut tarjousten todellista laadukkuutta. Tarjoajien tulevia resursseja ei ole tosiasiallisesti mahdollista arvioida laatupisteytyksessä; tulevien resurssien toteutumisesta tai asiantuntija-arvosta ei ole mitään varmaa tietoa tarjousten vertailuvaiheessa. Kun rekrytoitavia resursseja tarjonnut tarjoaja ryhtyy sopimuskaudeksi rekrytoimaan ilmoittamiaan rekrytoitavia tulkkeja, kyseiset tulkit voisivat yltää nollan pisteen arvoisina tosiasiallisesti laatupisteissä korkeammalle sijalle. Epävarmojen tulevaisuuden tapahtumien ottaminen mukaan laatuvertailuun ei ole mitannut hankinnan todellista laatua.

VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy on asiassa dnro 2017/631 vielä esittänyt, että sen valitus on koskenut myös hylkäyspäätöstä, eikä valitusta tule jättää sen osalta tutkimatta. Kyse on ollut uusien valitusperusteiden esittämisestä.

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen hankintayksikön 12.9.2017 tekemän päätöksen osalta

VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy on asiassa dnro 2017/631 antamassaan vastaselityksessä esittänyt, että hankintayksikkö on sulkenut hankintasäännösten vastaisesti osan sen tarjouksesta tarjouskilpailuista Uudenmaan hankinta-aluetta koskevan hankinnan osassa 2, vaikka se on tarjonnut kuuroja tulkkeja tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti kuulonäkövammaisten tulkkaukseen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että markkinaoikeuden tulee jättää väitteet 12.9.2017 tehdyn kyseisen tarjoajan tarjouksen osan hylkäämistä koskevan päätöksen lainvastaisuudesta myöhässä esitettyinä tutkimatta.

Hankintayksikön 13.9.2017 asiassa 61/331/2017 (Uudenmaan hankinta-alue) tekemän päätöksen mukaan "tarjouksista on erillisillä päätöksillä hylätty tarjouspyynnön vastaisina yksittäisiä tulkkeja koskevia osia".

Hankintayksikön 12.9.2017 asiassa 61/331/2017 (Uudenmaan hankinta-alue) tekemä VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:tä koskeva viitattu päätös ei ole sisältänyt liitteitä eikä siinä ole mainittu muutoksenhausta päätökseen. Sen sijaan hankintayksikön 13.9.2017 tekemissä varsinaisissa hankintapäätöksissä on mainittu liitteiksi tarjoajat, tarjousvertailu sekä valitusosoitus ja oikaisuohje. Kaikki päätökset liitteineen on annettu tiedoksi yhdellä sähköpostiviestillä 19.9.2017.

Markkinaoikeus toteaa, ettei mainitussa 12.9.2017 tehdyssä päätöksessä ole kyseisen päätöksen mukaan todettu mitään muutoksenhausta, eikä kyseisestä päätöksestä ilmene, että siihen olisi liitetty kyseistä päätöstä koskevaa valitusosoitusta ja oikaisuohjetta.

Hankintalain 147 §:n 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen, jollei jäljempänä toisin säädetä. Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeudelle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä siinä tapauksessa, että ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä valitusosoituksineen ja hankintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen.

Markkinaoikeus toteaa, että kun otetaan huomioon hankintayksikön 12.9.2017 ja 13.9.2017 tekemien päätösten muodostama kokonaisuus, VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy on 12.12.2017 antamassaan vastaselityksessä katsottava kohdistaneensa valituksensa myös kyseessä olevaan 12.9.2017 tehtyyn päätökseen. Kun edellä mainittuun päätökseen ei ole liitetty valitusosoitusta ja kun VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy on joka tapauksessa tehnyt valituksen kyseessä olevan päätöksen osalta kuuden kuukauden kuluessa sen tekemisestä, asiassa ei ole ilmennyt perustetta jättää VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n vaatimuksia kyseiseltä osin tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintailmoitus, hankintalaji ja sovellettavat säännökset

Valittajat ovat esittäneet, että hankintailmoituksessa on käytetty väärää CPV-koodia 85000000-9 "Terveys- ja sosiaalitoimen palvelut", joka on ollut liian yleinen CPV-koodi kyseiseen hankintaan. Oikea CPV-koodi olisi ollut 7954000-1 "Tulkkauspalvelut". Hankintayksikön olisi tullut asettaa vähintäänkin useampi CPV-koodi, joita olisivat voineet olla esimerkiksi myös 85311200-4 "Vammaishuoltopalvelut", 85300000-2 "Sosiaalityö ja siihen liittyvät palvelut" tai 85142000-6 "Avustavan hoitohenkilöstön palvelut".

Hankintayksikökkö on esittänyt, että hankintailmoituksissa käytetty CPV-koodi on ollut oikea. Valituksessa mainittu CPV-koodi 79540000-1 "Tulkkauspalvelut" ei kuulu julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain liitteessä E ja 12 luvussa tarkoitettuihin palveluihin. Valituksessa esitetyt muut CPV-koodit olisivat antaneet hankittavan palvelun sisällöstä virheellistä tietoa.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 4 §:n 15 kohdan mukaan yhteisellä hankintanimikkeistöllä (CPV) tarkoitetaan yhteisestä hankintasanastosta (CPV) annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 2195/2002 sekä yhteisestä hankintasanastosta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2195/2002 sekä julkisista hankintamenettelyistä annettujen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta ja yhteisen hankintasanaston tarkistuksesta annetussa komission asetuksessa (EY) N:o 213/2008 tarkoitettua viitenimikkeistöä.

Markkinaoikeus toteaa, että jos käsillä olevassa hankinnassa olisi kysymys valittajien esittämin tavoin CPV-koodissa 7954000-1 tarkoitetusta tulkkauspalvelusta, sovellettaviksi tulisivat hankintalain II osan säännökset EU-kynnysarvon ylittävistä palveluhankinnoista. CPV-koodit 85000000-9–85323000-9 puolestaan kuuluvat hankintalain III osan 12 luvun 107 §:n mukaisesti liitteessä E tarkoitettuihin sosiaali- ja terveyspalveluihin, joihin sovellettaisiin lain I ja IV osan lisäksi kyseisen luvun säännöksiä. Myös kyseisen luvun 111 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava tämän luvun mukaisista palveluhankinnoista siten kuin 7 luvussa säädetään. Asiassa tulee näin ollen määritettäväksi myös hankintalaji ja sovellettavat säännökset.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta ja sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevasta hankinnasta.

Hankintalain 59 §:n 2 momentin mukaan hankintojen määrittelyssä on käytettävä 4 §:n 15 kohdassa tarkoitettua yhteistä hankintanimikkeistöä (CPV).

Yhtenäisen viitenimikkeistön käytöllä on pyritty turvaamaan hankintojen avoimuus ja läpinäkyvyys. Viitenimikkeistön ja numeerisen koodin käyttö on pakollista, koska ilmoitustila ei salli pitkiä sanallisia selostuksia ja koska ilmoitusten käännökset tehdään CPV-koodien perusteella. Menettely mahdollistaa tuotekohtaisten hakupalveluiden käytön ilmoitusten seurannassa. Jos koodi on määritelty virheellisesti, ilmoitusten löytäminen on vaikeata ja sattumanvaraista.

Euroopan komissio on 20.12.2011 tekemässään ehdotuksessa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi julkisista hankinnoista (KOM(2011) 896 lopullinen s. 11) todennut sosiaalipalveluista seuraavaa:

"Julkisia hankintoja koskevan EU:n lainsäädännön vaikutusta ja tuloksekkuutta koskeva arviointi on osoittanut, että sosiaali-, terveydenhuolto- ja koulutuspalveluilla on erityisominaisuuksia, joiden vuoksi niihin ei ole tarkoituksenmukaista soveltaa julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tavanomaisia tekomenettelyjä. Näitä palveluja tarjotaan tyypillisesti tietyssä kontekstissa, joka vaihtelee suuresti jäsenvaltiosta toiseen erilaisten hallinto-, organisaatio- ja kulttuuriolosuhteiden vuoksi. Näiden palvelujen rajatylittävä ulottuvuus on niiden luonteesta johtuen vähäinen."

Markkinaoikeus toteaa, että hankintasäännöksistä tai niiden esitöistä ei löydy suoraan perusteita sen arvioimiseen, mitä on pidettävä sosiaali- tai sosiaalitoimen palveluina. Asiassa on arvioitava sitä, onko hankittavissa palveluissa kysymys ensisijaisesti tulkkauspalvelusta vai sosiaalipalvelusta.

Vammaisten henkilöiden tulkkauspalvelusta annetun lain (tulkkauspalvelulaki) 4 §:n 1 kohdan mukaan tässä laissa tulkkauksella tarkoitetaan viittomakielellä tai jollakin kommunikaatiota selventävällä menetelmällä tapahtuvaa viestin välittämistä; viestin välittäminen voi tapahtua kahden kielen välisenä taikka kielen sisäisenä, kun käytetään jotakin kommunikaatiota täydentävää tai selventävää menetelmää.

Tulkkauspalvelulain 5 §:n mukaan oikeus tulkkauspalveluun on henkilöllä, jolla on kuulonäkövamma, kuulovamma tai puhevamma ja joka vammansa vuoksi tarvitsee tulkkausta työssä käymiseen, opiskeluun, asiointiin, yhteiskunnalliseen osallistumiseen, harrastamiseen tai virkistykseen. Lisäksi edellytyksenä on, että henkilö kykenee ilmaisemaan omaa tahtoaan tulkkauksen avulla ja hänellä on käytössään jokin toimiva kommunikointikeino.

Tulkkauspalvelulain esitöiden (HE 220/2009 vp s. 31) mukaan palvelun kilpailuttaminen vaikuttaa jossakin määrin palvelun tuottamiseen liittyviin menettelytapoihin erityisesti niillä alueilla, joilla välitystoimintaa tai tulkkien palveluita ei kuntien toimesta ole aiemmin kilpailutettu. Asiakkaan yksilölliset tarpeet tulee kuitenkin jatkossakin ottaa huomioon sekä palvelua kilpailutettaessa että yksittäistä tulkkauspalvelua järjestettäessä. Palvelua kilpailutettaessa asiakkaan yksilölliset tarpeet tulee ottaa huomioon muun muassa edistämällä tulkkauspalvelun laatua. Lisäksi yksittäistä tulkkauspalvelua järjestettäessä voi olla tarpeen poiketa kilpailutusjärjestyksestä esimerkiksi sen varmistamiseksi, että valitulla tulkilla on riittävä ammattitaito vaativaan tulkkaustapahtumaan.

Kysymyksessä olevat hankintamenettelyt on aloitettu 13.4.2017 julkaistuilla ja 23.5.2017 korjatuilla sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevilla EU-hankintailmoituksilla. Hankintailmoitusten mukaan hankinnan kohteena on tulkkauspalvelujen tuottaminen kuulovammaisille, kuulonäkövammaisille ja puhevammaisille henkilöille ja hankittavaa palvelua tuotetaan tulkkauspalvelusta annetun lain mukaan oikeutetuille henkilöille.

Kussakin hankintamenettelyssä julkaistun tarjouspyynnön yhtenevässä liitteessä 1 "Palvelukuvaus" kohdassa 1 "Kelan järjestämisvelvollisuus" on todettu seuraavaa:

"Kela järjestää kuulo-, kuulonäkö- ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalveluja tulkkauspalvelulain (laki vammaisten henkilöiden tulkkauspalvelusta 133/2010) nojalla. Vammaisella henkilöllä voi olla oikeus tulkkauspalveluun myös muun lain kuin tulkkauspalvelulain nojalla. Tällaisia lakeja ovat mm. perusopetuslaki, hallintolaki, yhdenvertaisuuslaki, laki potilaan asemasta ja oikeuksista (ns. potilaslaki), laki sosiaalihuollon asiakkaan asemasta ja oikeuksista (ns. asiakaslaki). Jos henkilöllä on oikeus tulkkauspalveluun muun lain kuin tulkkauspalvelulain nojalla, se on ensisijainen tapa vammaisen henkilön tulkkauspalvelun järjestämiseksi.

– –

Tulkkauspalvelulain mukaan palveluun on oikeutettu Suomessa asuva henkilö, jolla on kuulonäkövamma, kuulovamma tai puhevamma ja joka vammansa vuoksi tarvitsee tulkkausta työssä käymiseen, opiskeluun, asiointiin, yhteiskunnalliseen osallistumiseen, harrastamiseen tai virkistykseen. Lisäksi henkilön tulee pystyä ilmaisemaan omaa tahtoaan tulkkauksen avulla ja hänellä on oltava käytössään jokin toimiva kommunikointikeino."

Hankinnassa on ollut kysymys tulkkauspalvelulain perusteella Kansaneläkelaitoksen järjestettäväksi säädetyistä tulkkauspalveluista. Näiden palveluiden saamisen edellytykset on määritelty tulkkauspalvelulain 5 §:ssä ja ne on toistettu tarjouspyynnössä.

Kussakin hankintailmoituksessa on CPV-koodina käytetty osaston otsikkotason koodia 85000000 Terveyspalvelut ja sosiaalitoimen palvelut. Kyseiseen osastoon kuuluu muun ohella erilaisia lääkäri-, hoito- ja sosiaalityön palveluja, joita ovat olleet muun ohella valittajien esittämät CPV-lisäkoodit 85300000-2 "Sosiaalityö ja siihen liittyvät palvelut", 85142000-6 "Avustavan hoitohenkilöstön palvelut" ja 85311200-4 "Vammaishuoltopalvelut". Toisaalta hankintayksikön mukaan mainitut lisäkoodit olisivat antaneet palvelusta virheellistä tietoja eikä palveluun ole kuulunut asiakkaan avustamista tai muuta hoitotyötä.

Valittajien esittämä CPV-koodi 79540000-1 "Tulkkauspalvelut" kuuluu osastoon 79000000-4 "Liike-elämän palvelut: laki, markkinointi, neuvonta, työhönotto, painatus ja turvallisuus". Kyseiseen osastoon kuuluu muun ohella erilaisia toimistotyön ja liike-elämän tukipalveluita.

Markkinaoikeus toteaa, että tulkkauspalvelulain nojalla myönnettävät palvelut perustuvat lain 5 §:ssä määriteltyyn henkilön vammaan ja toisaalta tulkkauksen tarpeeseen. Kyseiset vammat voivat olla luonteeltaan hyvin erilaisia ja asiakkaiden tarvitsemat tulkkauspalvelut voivat vaihdella suuresti asiakkaasta riippuen. Tulkkaus voi olla keskeisenä tekijänä mahdollistamassa vammaisen henkilön kommunikoinnin ja vuorovaikutuksen muiden henkilöiden kanssa. Korostuneessa asemassa tulkkauspalvelulain mukaisten palveluiden järjestämisessä ja siten myös kilpailutuksessa on lain ja sen esitöiden perusteella asiakkaiden henkilökohtaisten tarpeiden huomioiminen. Nämä tarpeet on otettava huomioon palveluja tuotettaessa niin liike-elämän alueella kuin muillakin elämän alueilla. Palvelujen laatu huomioon ottaen on myös selvää, ettei niihin liity merkittävää rajat ylittävää intressiä.

Asiassa esitetyn selvityksen ja palvelukuvauksen perusteella edellä todetusti markkinaoikeus katsoo, että hankinnassa on kysymys hankintalain liitteessä E tarkoitetusta terveyspalveluiden ja sosiaalitoimen palveluiden osastoon (85000000-9) kuuluvasta palvelusta. Hankintayksikkö ei ole siten menetellyt valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti hankinnasta ilmoittaessaan.

Hankinnan kohteen määritteleminen hankinnan laajuuden osalta

Valittajat ovat myös esittäneet, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti hankinnan kohdetta määritellessään. Valittajien mukaan hankintayksikkö on ensinnäkin alimitoittanut hankittavan palveluiden määrän ja ottanut hankintasopimuksen liitteenä olleeseen sopimusluonnokseen lisähankintoja koskevan sopimusehdon, jotta hankintayksikkö voisi kesken sopimuskauden lisätä tulkkausresurssejaan ilman kilpailutusta. Edelleen valittajat ovat esittäneet, että mainitun sopimusehdon mukaan lisähankinnat tullaan kohdistamaan vain hyväksytyille sopimuksen mukaisille palveluntuottajille, mikä syrjii sopimuksen ulkopuolelle jääneitä toimijoita. Valittajat ovat lisäksi esittäneet, että lisähankintoja koskeva ehto on ollut epäselvä ja että sen soveltaminen johtaisi kiellettyyn hankintasopimuksen muutokseen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on lakisääteinen velvollisuus järjestää hankinnan kohteena olevat tulkkauspalvelut eikä se ole tarkoituksellisesti alimitoittanut hankittavien palveluiden määrää. Tulkkiresursseja on valittu hankinnassa puitejärjestelyyn riittävä määrä arvioidun kysynnän kattamiseksi. Jos lisähankintaan on tarvetta, hankintayksikkö toimii hankintasäännösten mukaisesti ja tarjoaa kaikille kyseisen hankinta-alueen hyväksytyille palveluntarjoajille tasapuolisen mahdollisuuden lisäresurssin tarjoamiseen. Valittajien esittämät väitteet lisähankintojen mahdollisesta hankintasäännösten vastaisuudesta ovat hankintayksikön mukaan ennenaikaisia.

Tarjouspyynnön kohdassa "Päätöksenteon perusteet" on kuvattu puitejärjestelyä muun ohella seuraavasti:

"Puitejärjestelyyn valitaan tarjoajia hinta-laatusuhteen perusteella määräytyvässä tuotekohtaisessa etusijajärjestyksessä vähintään kolme tarjoajaa ja niin monta kuin on tarpeen hankinta-alueen arvioidun tuotekohtaisen kysynnän täyttämiseksi. Tämän lisäksi puitejärjestelyyn voidaan valita myös alemmalla sijalla oleva tarjoaja, jos se on palvelun maantieteellisen kattavuuden saamiseksi tarpeen."

Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen kohdassa 10 on todettu seuraavaa:

"Mikäli tulkkauspalvelun tuottaminen Kelan asiakkaille saattaa vaarantua eikä tulkkauspalveluun hankittu resurssi riitä kattamaan tulkkauspalvelun tarvetta, voi Kela kohdentaa hankinta-alue ja/tai tuotekohtaisesti hyväksytyille palveluntuottajille lisäresurssien hankinnan. Lisähankinta tapahtuu tämän sopimuksen mukaisilla ehdoilla ja hinnoilla."

Hankintalain 2 §:n 3 momentin mukaan hankinnat on toteutettava tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina. Hankinnat on pyrittävä järjestämään siten, että pienet ja keskisuuret yritykset ja muut yhteisöt pääsevät tasapuolisesti muiden tarjoajien kanssa osallistumaan tarjouskilpailuihin.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 109 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 109 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 216) mukaan pykälä vastaa 100 §:ssä kansallisten hankintojen osalta säädettyä. Tähän täydennyksenä sosiaali- ja terveyspalveluiden sekä muiden erityisten palveluiden hankintamenettelyn osalta hankintayksikkö voi jo menettelyvaiheessa ottaa huomioon esimerkiksi asiakaskunnan, jolle kyseinen palvelu on suunnattu. Tämä voidaan huomioida osana jotakin hankintayksikön käyttämää perinteistä menettelyä tai vaihtoehtoisesti hankintayksikkö voi luoda oman, asiakaslähtöisen hankintamenettelyn kyseisten palveluiden hankintaan. Lisäksi sosiaali- ja terveyspalveluissa käyttökelpoinen voi olla EU-menettelyissä kuvattu puitejärjestely, jossa asiakas tekee lopullisen valinnan palveluntuottajien välillä. Pykälän tarkoituksena on mahdollistaa joustavammat hankintamenettelyt luvun tarkoittamiin hankintoihin, joilla voi olla suurta merkitystä asiakkaan kannalta, kunhan lainkohdassa säädetyistä reunaehdoista huolehditaan.

Hankintalain 100 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 211) on myös todettu, että puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen kilpailuttamisessa voidaan soveltaa erityisalojen hankintalain kevyitä säännöksiä.

Edellä viitattua EU-menettelyä koskevan hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat hinnat ja suunnitellut määrät sekä muut ehdot. Pykälän 4 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyyn valittujen toimittajien ja sellaisten hankintayksiköiden kesken, jotka on selkeästi ilmaistu puitejärjestelyn kilpailutuksen hankinta-asiakirjoissa.

Edellä viitattua EU-menettelyä koskevan hankintalain 43 §:n 2 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyn usean toimittajan kanssa ja puitejärjestelyn kaikki ehdot ja järjestelyyn perustuvien hankintojen tarjoajien valinnan määrittävät puolueettomat ehdot on vahvistettu tarjouspyynnössä, puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä ilman kilpailuttamista valitsemalla toimittaja noudattamalla puitejärjestelyn ehtoja ja puitejärjestelyn tarjouspyynnössä esitettyjä perusteita. Pykälän 3 momentin mukaan jos hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyn usean toimittajan kanssa ja puitejärjestelyn kaikkia ehtoja ei ole vahvistettu, puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä kilpailuttamalla puitejärjestelyyn valitut toimittajat noudattamalla puitejärjestelyä perustettaessa esitettyjä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita, joita voidaan täsmentää, sekä muita ehtoja, jotka on ilmoitettu puitejärjestelyn tarjouspyynnössä.

Hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa taikka käyttöoikeussopimuksissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman tämän lain mukaista uutta hankintamenettelyä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan kohteen sisältöä tai tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen eli myös hankittavan palvelun määrän. Hankintayksikön on kuitenkin aina kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt muun ohella, että hankittavaksi ilmoitettu tulkkauspalvelun määrä on perustunut vuosien 2014–2016 tilastoihin, joiden pohjalta asiakasmäärän kasvu ja palvelun käyttö viimeisenä optiovuonna on arvioitu. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on esittänyt riittävät perusteet nyt kyseessä olevilla hankintamenettelyillä hankittaville palvelumäärille.

Lisäksi hankintapäätöksillä on perustettu puitejärjestely, johon perustuvat hankintasopimukset on, niin hankintayksikön kuvaaman menettelyn kuin EU-menettelyistä säädetyn ja puitejärjestelyjen yleinen luonne huomioon ottaen, lähtökohtaisesti tehtävä puitejärjestelyyn valittujen toimittajien kanssa. Hankintayksikön menettely puitejärjestelyyn mahdollisesti perustuvissa lisähankinnoissa ei tule tämän valitusasian yhteydessä arvioitavaksi. Niin ikään arvioivaksi tässä yhteydessä ei tule se, voisiko sopimuskaudella mahdollisesti tehtävissä lisähankinnoissa olla kysymys hankintalain 136 §:ssä tarkoitetuista olennaisista muutoksista puitejärjestelyyn. Näin ollen hankintayksikön ei ole katsottava asiaa nyt arvioitaessa menetelleen virheellisesti hankinnan laajuutta määrittäessään.

Hankinnan kohteen määrittely kuurojen tulkkien kannalta

Valittajat ovat lisäksi esittäneet, että tarjouspyynnössä on ollut kuuroja viittomakielen tulkkeja syrjivä ehto, jonka mukaan kuurojen tulkkien asiakasryhmä on rajattu vain kuulonäkövammaisiin asiakkaisiin.

Hankintayksikön mukaan rajaus on ollut perusteltu ja se perustuu tulkkauspalvelulaissa olevaan tulkkauksen määritelmään. Kuurot tulkit pystyvät tekemään kuulovammaisten tulkkausta koskevan hankinnan osan sisällöstä vain hyvin vähäistä osaa, lähinnä pienimuotoisten kirjallisten dokumenttien kuten lomakkeiden kääntämistä.

Hankintalain 2 §:n 3 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 73) mukaan hankintojen toteuttamisessa lähtökohtana on hankintayksikön näkemys toiminnallisesti ja taloudellisesti tarkoituksenmukaisimmasta hankintakokonaisuudesta.

Tarjouspyynnön liitteen 1 "Palvelukuvaus" kohdassa 1 "Kelan järjestämisvelvollisuus" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Puhutun ja viitotun kielen välinen tulkkaus on viestin kääntämistä kieleltä toiselle. Kirjoitustulkkaus on tulkkausmuoto, jossa tulkki välittää puhujan suullisen viestin kirjoitettuun muotoon joko käsin tai tietokoneella. Kirjoitustulkkaus on kielen sisäistä tulkkausta – –.

Vammaisten tulkkauspalvelun syöte voi olla myös kirjallisessa muodossa, jolloin tulkkaus tehdään kirjoitetusta tekstistä lähtien. Tulkkauspalveluun kuuluu pienimuotoisen kirjallisen dokumentin kääntäminen. Sen sijaan tulkkauspalveluun ei kuulu kirjojen tmv. kääntäminen esim. viittomakielelle tai päinvastoin (eoa ratkaisu dnro 2205/4/13)."

Tarjouspyyntöjen saman liitteen kohdan 2.2 "Muut vaatimukset henkilöstölle" alakohdassa 2.2.1 "Ruotsinkielinen palvelu ja kuurot tulkit" on todettu seuraavaa:

"Jos tulkki on kuuro viittomakielen tulkki, rastitetaan kohta: vain kuulonäkövammaisille asiakkaille (kuuro viittomakielen tulkki)."

Tarjouspyynnön liitteen 3 "Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta: kuulo-, kuulonäkö- ja puhevammaisten tulkkauspalvelu" kohdassa 6 "Tulkkiresurssi, asiakasryhmät ja tulkkaustuotteet" on pyydetty muun ohella tarjoajia rastittamaan, työskenteleekö tulkki kokopäiväisesti vai osa-aikaisesti ja mille asiakasryhmälle tulkkia tarjotaan. Kohdassa ovat olleet työskentelyajan osalta vaihtoehdot "kokopäiväinen (5h/pv)" ja "osa-aikainen (2,5h/pv)".

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön perusteella tarjoajat ovat voineet tarjota kuuroja viittomakielen tulkkeja vain kuulonäkövammaisille asiakkaille, eli hankintojen osiin 2 ja 4. Siten kuuroja viittomakielen tulkkeja ei ole voitu tarjota osiin 1, 3 ja 5 eli kuulovammaisille tai puhevammaisille. Edelleen tarjouspyynnön perusteella tarjoajat ovat voineet tarjota tulkkeja joko kokopäiväisenä tai osa-aikaisena edellä mainituilla työskentelyajoilla.

Kuten edellä on todettu, hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen määrittelyssä ja hankittavan kohteen toiminnallisten ja teknisten vaatimusten asettamisessa. Hankinnan kohde on kuitenkin määriteltävä siten, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja eivätkä ne saa olla syrjiviä tai perusteettomasti rajoittaa kilpailua.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kuurot tulkit voivat tehdä vain vähäisessä määrin töitä kuulovammaisten tulkkauksessa. Kyseeseen tulevat lähinnä kirjallisen aineiston kääntäminen esimerkiksi viittomakielelle. Niin ikään kuuron tulkin voi olla haasteellista toimia myös puhevammaisen henkilön tulkkauksessa. Kuulonäkövammaisten kanssa työtehtävät sen sijaan sisältävät asiassa esitetyn selvityksen mukaan paljon suomalaisen viittomakielen kääntämistä kuurosokeiden kädestä-käteen (taktiililla) viittomakielellä. Edelleen esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköllä on ollut aikaisemmin palveluntuottajana vain hyvin vähäinen määrä kuuroja tai kuulovammaisia tulkkeja.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa palvelujen laadun varmistamiseksi rajoittaa hankkimansa tulkkiresurssit kokopäiväisiin ja osa-aikaisiin tulkkeihin. Hankintayksikkö on myös voinut tarkoituksenmukaisuusnäkökohdista jättää tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla kuurot viittomakielen tulkit hankinnan kuulovammaisten ja puhevammaisten palveluita koskevien osien ulkopuolelle.

Edellä esitetyt seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tullut ilmi seikkoja, joiden perusteella tarjouspyyntö olisi ollut valittajien esittämällä tavalla syrjivä tai kilpailua perusteetta rajoittava taikka suhteellisuusperiaatteen vastainen. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa asettaa edellä mainitut vaatimukset.

Valittajat ovat myös hankintalain 108 §:ään viitaten esittäneet, ettei hankinnassa ole otettu huomioon palvelun käyttäjien tarpeita. Valittajat ovat muutoinkin kritisoineet hankinnan onnistuneisuutta ja tarkoituksenmukaisuutta.

Hankintalain 108 §:n 1 momentin mukaan tämän luvun mukaisissa palveluhankinnoissa hankintayksikön on otettava huomioon kyseistä palvelua koskeva lainsäädäntö. Sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnassa palvelun käyttäjien yksilöllisten ja pitkäaikaisten sekä toistuvien hoito- tai sosiaalipalvelujen turvaamiseksi hankintayksikön on otettava huomioon käyttäjien erityistarpeet ja kuuleminen siten kuin muualla laissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan sen lisäksi, mitä 1 momentissa säädetään, hankintayksikön on sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnassa otettava huomioon palvelujen laatuun, jatkuvuuteen, esteettömyyteen, kohtuuhintaisuuteen, saatavuuteen ja kattavuuteen, eri käyttäjäryhmien erityistarpeisiin, käyttäjien osallistumiseen ja vaikutusmahdollisuuksien lisäämiseen sekä innovointiin liittyvät tekijät. Pykälän 3 momentin mukaan pitkäkestoisia hoito- ja asiakassuhteita koskevan sosiaali- ja terveyspalvelun hankinnassa hankintayksikön on määritettävä sopimusten kesto ja muut ehdot siten, että sopimuksista ei muodostu kohtuuttomia tai epätarkoituksenmukaisia seurauksia palvelun käyttäjille.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole todettavissa, että hankintayksikkö olisi menetellyt ainakaan hankintalain 154 §:n 4 momentissa tarkoitetusti hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä vaikuttavalla tavalla siten hankintalain 108 §:ssä säädettyjen velvoitteiden ja hankintalain 3 §:n 1 momentissa mainittujen periaatteiden vastaisesti, että seuraamusten määrääminen voisi tulla kysymykseen, eikä asiasta ole näin ollen tarpeellista tältä osin enemmälti lausua.

Vertailuperusteiden selkeys ja ilmoittaminen

Valittajat ovat edelleen esittäneet, että vertailuperusteet ovat olleet epäselvät. Tarjouspyyntöaineistosta ei ole ilmennyt, kuinka laatupisteet määräytyvät, jos tarjoaja ilmoittaa sekä nimettyjä tulkkeja että vielä rekrytoitavia tulkkeja. Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä ilmoittanut, että nimetyistä tulkeista saatavat laatupisteet jaetaan sekä nimettyjen tulkkien että rekrytoitavien tulkkien määrällä. Valittajat ovat lisäksi esittäneet, että asian selventäminen tarjouspyynnöstä tehtyihin kysymyksiin annetuissa vastauksissa ei ole ollut riittävää.

Hankintayksikön mukaan vertailuperusteet eivät ole olleet valittajien esittämillä tavoin epäselvät. Tarjouspyyntöaineistosta on selkeästi ilmennyt, että tarjotun henkilöstön koulutuksen perusteella pistekeskiarvoa laskettaessa otetaan huomioon jakajana sekä nimetyt tulkit että rekrytoitavat tulkit. Selvää on ollut myös, että ennen sopimuskautta rekrytoitavista tulkeista ei ole voinut saada tarjousvertailussa pisteitä. Rekrytoitavien tulkkien vaikutus tarjousten pisteytykseen on ollut selvä viimeistään tarjouspyynnöstä esitettyjen kysymysten ja niihin annettujen vastausten perusteella.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Valintaperusteena tarjouspyynnöissä on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Vertailuperusteina ovat olleet hinta 50 prosentin painoarvolla ja laadun vertailuperusteet 50 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyyntöjen kohdan "Lisätietoja" mukaan tarjouspyynnöistä on voinut esittää kysymyksiä 2.5.2017 kello 9.00 mennessä. Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja on ollut velvollinen perehtymään tarjouspyyntöä ja tarjouskilpailua koskeviin kysymyksiin ja niihin annettuihin vastauksiin. Kysymysten ja vastausten suuren määrän vuoksi tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa on korjausilmoituksilla jatkettu noin viikolla.

Tarjouspyyntöjen kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on hankinnan osien 1–5 osalta ilmoitettu, että kunkin osan tulkkausta tarjoavien tulkkien koulutuksesta ja työkokemuksesta saatavat laatupisteet lasketaan tarjouspyynnön liitteen 4 mukaisesti liitteellä 3 ilmoitettujen tietojen perusteella. Kunkin tulkin koulutuksesta ja työkokemuksesta saamat pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan kutakin osaa tarjoavien tulkkien lukumäärällä.

Tarjouspyynnöissä on kaikille osille yhteisessä kohdassa "Tiedot tarjotusta tulkkausresurssista" todettu seuraavaa:

"Tarjoajan tulee yksilöidä tarjotut resurssit ilmoittamalla tarjouksessa tarjottujen tulkkien nimet. Jos tarjoajalla ei ole vielä rekrytoitua tulkkaushenkilöstöä, voi tämä esittää tarjouksessaan rekrytointisuunnitelman. Rekrytointisuunnitelma arvioidaan laatupisteytyksen osalta niin, että tarjotun resurssin katsotaan täyttävän vähimmäisvaatimukset, mutta koulutusta ja työkokemusta koskevia lisäpisteitä ei anneta."

Tarjouspyyntöjen liitteessä 1 "Palvelukuvaus" on kohdassa 2.2.8 "Henkilöstön tietojen ilmoittaminen (lomake: Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta)" todettu seuraavaa:

"Jos palveluntuottajalla ei ole tarjouksen jättämishetkellä vielä henkilöstöä rekrytoituna, täytetään tällöin lomake Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta jokaisesta suunnitellusta tulkkiresurssista, jonka palveluntuottaja aikoo rekrytoida ennen sopimuskauden alkua. Lomake toimii tällöin ns. rekrytointisuunnitelmana, jonka toteutuminen tarkistetaan ennen sopimuskauden alkua 31.10.2017.

Rekrytointisuunnitelmassa ilmoitettavat resurssit tulkitaan vähimmäisvaatimukset täyttäviksi, mutta niistä ei voi saada laatuarvioinnissa huomioitavia pisteitä."

Tarjouspyyntöjen liitteellä 3 on tullut ilmoittaa muun ohella tarjoajien tarjoamien tulkkien koulutus ja työkokemus.

Tarjouspyyntöjen liitteessä 4 "Vammaisten tulkkauspalvelun hankinnan laatuarviointi" on kohdassa 1 "Kuulo- ja näkövammaisten tulkkaus (tuotteet 1 ja 2)" esitetty tarjouksissa tarjottujen tulkkien pisteytysperusteet, joiden jälkeen on todettu tulkkien koulutuksen pisteytyksestä seuraavaa:

"Tarjouksessa, joka sisältää useamman tulkin, lasketaan kaikkien tulkkien koulutuksista tulevat pisteet yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä."

Samassa kohdassa on todettu tulkkien työkokemuksen pisteytyksestä seuraavaa:

"Jos tarjoaja on yritys, jossa työskentelee useampi tulkki, kaikkien tulkkien kokemusvuosista saamat pisteet lasketaan yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä."

Vastaavaa on todettu liitteen kohdassa 2 kirjoitustulkkausta koskevien osien sekä kohdassa 3 puhevammaisten tulkkausta koskevan osan osalta.

Markkinaoikeus toteaa tarjouspyynnöstä ilmenevän, että tarjousten vertailussa kussakin hankinnan osassa lasketaan yhteen kaikkien tarjottujen tulkkien koulutuksen ja työkokemuksen perusteella saamat pisteet ja nämä pisteet jaetaan tarjottujen tulkkien määrällä. Tarjoukset eivät ole saaneet laatuarvioinneissa huomioon otettavia pisteitä rekrytoitavien tulkkien perusteella. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan tehty laatupisteiden jakajaa määrittäessä eroa sen välillä, onko kyse ollut jo nimetyistä tulkeista vai vasta rekrytoitavista tulkeista. Siten jo alkuperäisen tarjouspyyntöaineiston perusteella on ollut selvää, että myös rekrytoitavaksi ilmoitetut tulkit on otettu huomioon pistekeskiarvossa eli laatupisteiden jakajaa määritettäessä. Hankintayksikkö on tämän myös nimenomaisesti vahvistanut kysymyksiin annetuissa vastauksissa, eikä se ole tältä osin menetellyt hankinnassa hankintasäännösten vastaisesti.

Vertailuperusteiden hyväksyttävyys

Valittajat ovat vielä esittäneet, että tarjousten vertailuperusteet on asetettu syrjivästi ja ne ovat laatuvertailun osalta suosineet niitä, jotka ovat ilmoittaneet tarjouksessaan vain jo tarjouksen jättämishetkellä olemassa olleita nimettyjä tulkkeja.

Hankintalain 115 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Säännös vastaa sen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 217) mukaan lain 106 §:n 1 momentissa kuvattua, jonka esitöiden (HE 108/2016 vp s. 213) mukaan kyseinen pykälä vastaa pääosin lain 93 §:ssä ja kyseisen pykälän yksityiskohtaisissa perusteluissa esitettyä.

Hankintalain 93 §:n 2 momentista ilmenevän periaatteen mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Hankintalain 93 §:n 5 momentista ilmenevän periaatteen mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 203) mukaan on riittävää, että hankintayksikön käyttämä vertailuperuste mahdollistaa tarjoajan kirjallisessa tarjouksessaan antamien tietojen tarkistamisen.

Tarjouspyynnöissä on edellä kuvatulla tavalla viitattu tarjouspyynnön liitteeseen 4 "Vammaisten tulkkauspalvelun hankinnan laatuarviointi", jossa on kuvattu tarjottavien tulkkien pisteytysperusteet tulkin koulutuksen ja työkokemuksen perustella.

Tarjouspyyntöjen mukaan sopimuksen kesto on ollut 1.11.2017–31.12.2019. Korjausilmoituksin jatkettu tarjousten vastaanottamisen määräpäivä on ollut 5.6.2017.

Tarjouspyyntöjen liitteessä 1 "Palvelukuvaus" on kohdassa 2.2.8 "Henkilöstön tietojen ilmoittaminen" todettu seuraavaa:

"Palveluntuottajan tulee huomioida seuraavat asiat tarjotessaan tulkkiresurssia:

- Tarjotut tulkkiresurssit tulee yksilöidä. Palveluntuottaja ilmoittaa henkilöresurssit yksilöidysti ilmoittamalla tulkin nimen, jonka avulla tiedot voidaan todentaa ennen sopimuksen allekirjoittamista tai viimeistään 31.10.2017. ¬– –

- Jos palveluntuottajalla ei ole tarjouksen jättämishetkellä vielä henkilöstä rekrytoituna, täytetään tällöin lomake Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta jokaisesta suunnitellusta tulkkiresurssista, jonka palveluntuottaja aikoo rekrytoida ennen sopimuskauden alkua. Lomake toimii tällöin ns. rekrytointisuunnitelmana, jonka toteutuminen tarkistetaan ennen sopimuskauden alkua 31.10.2017. ¬¬– –

Rekrytointisuunnitelma raukeaa 31.10.2017, eikä palveluntuottaja voi tämän jälkeen vedota mahdollisesti täyttämättä jääneisiin rekrytointisuunnitelman resursseihin."

Tarjouspyyntöjen liitteessä 1 "Palvelukuvaus" on kohdassa 2.4.2 "Henkilöstömuutokset" todettu seuraavaa:

"Jos tulkki lähtee pois palveluntuottajan resursseista joko väliaikaisesti tai pysyvästi, tulee tulkki mahdollisuuksien mukaan pyrkiä korvaamaan saman tasoisella tulkilla.

Pienten palveluntuottajien (t:mi tai vastaava), jotka työllistävät vain yhden henkilön, on mahdollista käyttää oikeuttaan pitkiin poissaoloihin, kuten esim. perhevapaisiin, ilmoittamalla vapaasta hyvissä ajoin Kelalle. Palveluntuottaja voi halutessaan rekrytoida tilalleen sijaisen."

Tarjouspyyntöjen liitteessä 5 "Sopimusmalli" on kohdassa 7 "Palvelun tuottamiseen käytettävä henkilöstö" todettu muun ohella seuraavaa:

"Palveluntuottaja vastaa siitä, että tulkkauspalvelua tuotetaan sovitun mukaisesti, huolellisesti sekä tehtävän edellyttämällä ammattitaidolla. Palveluntuottaja vastaa siitä, että tulkkauspalvelua suorittavat tulkit täyttävät sopimuksen Palvelukuvauksen (liite 1) kohdassa 2.1 kuvatut henkilöstön vähimmäisvaatimukset, ja että henkilöstö on käytettävissä tämän sopimuksen mukaisen palvelun tuottamiseen tehtävän edellyttämissä määrin.

Palveluntuottajan on kaikin kohtuudella käytettävissä olevin keinoin vältettävä sellaisia nimetyn tulkkauspalvelua suorittavan henkilöstön vaihdoksia, jotka heikentävät palvelua tai palvelun laatua. Kela hyväksyy kaikissa henkilöstön vaihtamista koskevissa tilanteissa vaihtuneen henkilön tilalle nimetyn henkilön ennen kuin kyseinen henkilö voi aloittaa palvelun tuottamista. Kela ei saa evätä hyväksyntäänsä ilman pätevää syytä.

– –

Jos Palveluntuottajan palveluksesta lähtee pysyvästi tai tilapäisesti (perhe- ym. vapaat) pois tulkki, pois lähteneen tilalle tulee mahdollisuuksien mukaan rekrytoida uusi tulkki. Pienten palveluntuottajien (t:mi tai vastaava), jotka työllistävät vain yhden tulkin, on mahdollista käyttää oikeuttaan pitkiin poissaoloihin, kuten esim. perhevapaisiin, ilmoittamalla vapaasta hyvissä ajoin Kelan vammaisetuusryhmälle. Pieni palveluntuottaja voi halutessaan rekrytoida tilalleen sijaisen."

Kuten hankintalain 93 §:n 2 momentissa on todettu, hankintayksikkö voi jo EU-kynnysarvon ylittävässä palveluhankinnassa ottaa tarjousten vertailuperusteena huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Markkinaoikeus toteaa, että käsillä olevan hankinnan laatu huomioon ottaen henkilöstön laadulla voi olla merkittävää vaikutusta hankintasopimuksen toteuttamisessa. Hankintayksikkö on voinut käyttää vertailuperusteena henkilöstön pätevyyttä ja kokemusta. Käsillä olevassa hankinnassa näitä kriteerejä ei ole sovellettu tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajalla ei lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjousten vastaanottamiselle varatun määräajan päättyessä, vaan riittävää on, että tarjouksessa on sitouduttu tarjouspyynnössä edellytettyjen palvelujen tuottamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Näin ollen vaatimus siitä, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan tiedossa sekä tulevan hankinnan toteuttamiseen sidottuina tarjousta jätettäessä siten, että niitä koskeva sitova selvitys on esitettävissä hankintayksikölle ennen sopimuskauden alkamista, voi perusteettomasti rajoittaa pääsyä tarjouskilpailuun ja saattaa yritykset eriarvoiseen asemaan. Asiassa on tältä osin arvioitava, onko rekrytoitavat tulkit otettu tarjousvertailussa huomioon tarjoajia syrjimättömällä tavalla.

Kuten edellä vertailuperusteiden väitetyn epäselvyyden osalta on esitetty, tarjouksissa jo nimetyt tulkit on pisteytetty vertailussa, kun taas nimeämättömistä rekrytoitavista tulkeista ei ole saanut lainkaan pisteitä. Nimeämättömien rekrytoitavien tulkkien määrä on kuitenkin voinut alentaa kaikista tulkeista laskettavaa pistekeskiarvoa ja siten tarjouksen saamia kokonaispisteitä.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei rekrytoitaville tulkeille ole annettu pisteitä tarjousvertailussa, koska se ei voi ottaa huomioon vertailussa asioita, joita siinä vaiheessa ei ole vielä todennettavissa. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että rekrytoitavien tulkkien huomioimatta jättäminen vertailussa olisi antanut perusteetonta etua niille tarjoajille, joilla olisi ollut tarjota korkeat laatupisteet omaava tulkki. Hankintayksikön mukaan tarjoaja olisi voinut tällöin tarjota yhden tulkin korkeilla laatupisteillä ja sen lisäksi rekrytoitavia tulkkeja, joilta kuitenkin edellytettäisiin vain vähimmäisvaatimusten täyttymistä.

Määräaika tarjousten jättämiselle on päättynyt 5.6.2017. Tarjousten vertailu ja hankintapäätökset on tehty syyskuussa 2017. Tarjouspyyntöaineiston perusteella sekä nimettyjen että rekrytoitavien tulkkien osalta tarjoajien antamat tiedot on ilmoitettu varmennettavan ennen hankintasopimuksen tekemistä tai viimeistään 31.10.2017. Tänä ajankohtana tarjoajien on viimeistään täytynyt tietää myös rekrytoitavien tulkkien osalta tarjoamiensa tulkkien identiteetti, jotta tarjouksessa annetut tiedot on voitu varmentaa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan laatu ja laajuus sekä erityisesti tarjousajan päättymisen ja tietojen tarkistamisen välisen ajan kesto huomioon ottaen on ollut selvää, että myös tarjoajien tarjouksissaan nimeämissä tulkkiresursseissa on saattanut tapahtua muutoksia tarjousajan päättymisen ja sopimuskauden alkamisen ja tietojen tarkistamisen välillä. Tulkkien muutokset ovat tietyin ehdoin olleet sallittuja sopimuskaudella, vaikkakaan hankintayksikkö ei ole ehdottomasti edellyttänyt, että sopimuskaudella käytettävän tulkin on täytynyt olla koulutukseltaan ja työkokemukseltaan vähintään tarjottua tulkkia vastaava. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella henkilömuutosten johdosta hankintayksikkö on myös tehnyt hankintaoikaisupäätöksiä, joilla tarjouksia on suljettu osittain tarjouskilpailusta. Siten myös tarjouksissa nimettyjen tulkkien henkilöön on liittynyt vastaavia epävarmuustekijöitä kuin nimeämättömiin rekrytoitaviin tulkkeihin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on pisteiden antamiseksi edellytetty nimenomaisesti henkilöresurssien olevan nimettyinä eli sitovasti yksilöityinä tarjouksen jättämiselle varatun määräajan päättymiseen mennessä. Tarjouksissa olisi voitu tarjota tietyn kokemus- ja koulutustason tulkkeja nimeämättä niitä vielä sitovasti tarjousta jätettäessä, etenkin kun tarjoajien antamat tiedot on ilmoitettu varmennettavan vasta ennen hankintasopimuksen tekemistä tai viimeistään 31.10.2017. Tämä tieto olisi voitu todentaa tarjoajien antamien kirjallisten tarjousten perusteella siten, että hankintayksikön olisi ollut mahdollista selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Tarjoajat olisivat tällöin voineet 6.6.2017–31.10.2017 välisenä aikana tarjoukseen liitettävän rekrytointisuunnitelman mukaisesti rekrytoida sellaista henkilöstöä, jonka koulutus ja työkokemus olisi ollut vähintään tarjouksessa esitetyn ja sen perusteella pisteytettävän mukaista.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole esittänyt tasapuolisia ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia hyväksyttäviä perusteita sille, miksi se on laatupisteiden saamisen edellytyksenä vaatinut tarjottavien tulkkien nimeämistä jo 5.6.2017 mennessä. Vaatimus on johtanut siihen, että tarjoajien on jo noin viisi kuukautta ennen sopimuskauden alkua tullut pystyä nimeämään tarjoamansa tulkit saadakseen niistä pisteitä tarjousvertailussa ja jotta nimettyjen tulkkien laatupisteet eivät olisi pisteiden keskiarvoa laskettaessa heikentyneet. Vertailuperusteet ovat siten suosineet jo olemassa olevia toimijoita, joilla on jo ollut tulkkihenkilöstö siinä laajuudessa kuin palveluita tarjotaan. Kun otetaan lisäksi huomioon laatupisteiden huomattava painoarvo tarjousvertailussa, vertailuperusteet ovat olleet myös omiaan vaikeuttamaan uusien toimijoiden alalle pääsyä ja työvoiman liikkuvuutta ja rajoittaneet kilpailua.

Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti vertailuperusteita asettaessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; 3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Edellä vertailuperusteiden asettamisessa todettu virhe on 4 momentissa tarkoitetulla tavalla vaikuttanut valittajien asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalvelun tuottamisen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Kohtuullisia määriä harkitessa markkinaoikeus on ottanut huomioon asian laadun ja laajuuden, oikeudenkäyntikuluihin sisältyvän 6.000 euron suuruisen oikeudenkäyntimaksun ja sen miltä osin valittajien esittämät valitusperusteet eivät ole menestyneet. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittajilla ei arvonlisäverolain 59 ja 102 §:ssä säädetty huomioon ottaen ole oikeutta vähentää hankinnan kohdetta koskevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön 13.9.2017 tekemät hankintapäätökset asioissa 56/331/2017 (Pohjoinen hankinta-alue), 57/331/2017 (Pohjanmaan hankinta-alue), 58/331/2017 (Keskinen hankinta-alue), 59/331/2017 (Läntinen hankinta-alue), 60/331/2017 (Itäinen hankinta-alue) ja 61/331/2017 (Uudenmaan hankinta-alue) sekä 12.9.2017 tekemän päätöksen VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n tarjouksen osan sulkemisesta tarjouskilpailusta asiassa 61/331/2017 (Uudenmaan hankinta-alue). Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätöksen perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 5.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Tampereen Tulkkikeskus Oy:n, Käsitys Oy:n, Tulkkaus Trilog Oy:n, Tulke Oy:n ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n oikeudenkäyntikulut kunkin valittajan osalta 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Pekka Savola ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 10.10.2018