MAO:475/18

Seinäjoen kaupunki - leirintäalueen hirsimökit

julkinen hankinta - markkinaoikeuden toimivalta - hankintalaji - kynnysarvon ylittyminen - hankintailmoituksen virheellisyys - hankintamenettelyn keskeyttäminen

Diaarinumero: 2018/74 ja 2018/75
Antopäivä: 28.9.2018

ASIAN TAUSTA

Seinäjoen kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 19.1.2018 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta leirintäalueen hirsimökkien hankinnasta.

Seinäjoen kaupungin hankintajohtaja on 13.2.2018 tekemällään päätöksellä § 18/2018 keskeyttänyt hankintamenettelyn.

Seinäjoen kaupunki on ilmoittanut uudella 13.2.2018 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella edellä mainittua hankintaa vastaavasta hankinnasta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoitusten mukaan ylittänyt julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 25 §:n mukaisen tavarahankintoja koskevan kansallisen kynnysarvon.

Markkinaoikeus on 22.3.2018 antamallaan välipäätöksellä numero 177/18 hylännyt A:n vaatimuksen Seinäjoen kaupungin hankintajohtajan 13.2.2018 tekemän keskeytyspäätöksen 18/2018 ja 13.2.2018 julkaistun hankintailmoituksen mukaisen uuden hankintamenettelyn täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä tai hankintamenettelyn keskeyttämisestä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 9.4.2018.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitukset

Vaatimukset

A on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 14.749,80 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.250 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä (markkinaoikeuden asia diaarinumero 2017/74) ja 625 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä (markkinaoikeuden asia diaarinumero 2017/75).

Perusteet

Koska hankintayksikkö ei ole ilmoittanut hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä hankinnan ennakoitua arvoa, hankintayksikkö ei ole voinut tarjousten saamisen jälkeen vedota määrärahojen riittämättömyyteen hankinnan keskeyttämisen syynä. Hankinnan luonne ja laatu huomioon ottaen hankintayksikön käyttämä peruste ei muutoinkaan ole ollut hankintasäännösten tarkoittama todellinen ja perusteltu syy hankinnan keskeyttämiselle. Ottaen huomioon, että hankinnan kohteena olevien hirsimökkien kokonaispinta-ala on ollut yhteensä lähes 200 neliömetriä, valittajan tarjoushinta on vastannut hankinnan oikeellista ja relevanttia arvoa riittävällä todennäköisyydellä. Hankinnan sisältö huomioon ottaen kyseinen halvin tarjous ei ole ollut hinnaltaan täysin poikkeuksellinen ja kohtuuton. Kysymys on ilmeisesti ollut hankintasäännösten vastaisesta markkinatilanteen kartoittamisesta hankintamenettelyn avulla.

Ensimmäisen hankintamenettelyn keskeyttämisen jälkeinen uusi hankintamenettely tulee keskeyttää jo siksi, että kysymyksessä on ollut rakennusurakka – ei tavarahankinta. Hankinnassa on ollut kysymys seitsemän hirsimökin rakentamisesta ja asentamisesta. Rakentamiseen käytetään tavaroita, mutta suurin osa hankinnan arvosta on henkilötyön arvoa.

Vastineet

Vaatimukset

Seinäjoen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan keskeyttämiselle on ollut hankintasäännösten mukainen todellinen ja perusteltu syy. Myös hankinnan uudelleen kilpailuttaminen on ollut hankintasäännösten mukaista.

Hankinta on keskeytetty, koska hankintaan varattu määräraha ei olisi riittänyt hankinnan toteuttamiseen, jos ensimmäisen kierroksen halvin tarjous olisi hyväksytty. Seinäjoen kaupungin talousarviossa vuodelle 2018 on varattu kysymyksessä olevalle projektinumerolle 200.000 euroa, jolla on ollut tarkoitus tehdä myös uusi sauna. Mökeille on sisäisessä kustannusarviolaskennassa varattu 100.000 euroa, joka on sisältänyt valituksenalaisen mökkihankinnan lisäksi erillishankintana tehtävät pohjatyöt ja sähköasennukset sekä erikseen kilpailutettavan kaluston. Valituksenalaiselle mökkihankinnalle on siten varattu noin 60.000 euroa.

Kilpailuttamisessa ei ole ollut kysymys hankintasäännösten vastaisesta markkinakartoituksesta. Hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy olettaa, että kilpailutettu hankinta voidaan toteuttaa siihen varatun noin 60.000 euron suuruisen määrärahan puitteissa, koska hankintayksikkö on hankkinut vuonna 2014 samalle leirintäalueelle yhdeksän kappaletta neljän hengen mökkejä, jotka ovat maksaneet 5.320 euroa per mökki eli yhteensä 47.070 euroa (alv 0). Kyseiset mökit ovat olleet samankokoisia kuin valituksenalaisessa hankinnassa olleet viisi pienintä mökkiä, ja muiden hankittavien mökkien osalta hinta-arvio on perustunut pinta-alan suhteen arvioituun hintaan.

Halvin tarjous on ylittänyt yli kaksinkertaisesti hankintaan varatun määrärahan. Hankinnasta päättävällä viranhaltijalla ei ole ollut oikeutta hyväksyä tarjousta, joka on ylittänyt hankintaan varatun määrärahan. Viranhaltijan velvollisuutena on ollut noudattaa hyväksyttyä talousarviota. Hankintasäännösten mukaan hankinnan ennakoitua arvoa ei tarvitse ilmoittaa hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankinta on käynnistetty uudelleen tarkoituksena saada uusia tarjouksia, joihin talousarvioon varattu määräraha riittäisi. Vuonna 2014 tehtyyn aiempaan hankintaan perustuen tätä on pidetty varsin todennäköisenä. Hankinnan arvonlisäverottomana ennakoituna arvona on molemmissa vaiheissa pidetty 60.000 euroa. Hankinta on varmuuden vuoksi kilpailutettu kansallisena hankintana. Uuden kilpailutuksen perusteella hankinta on ollut toteutettavissa talousarvioon varatun määrärahan puitteissa. Halvin tarjous, 51.350 euroa (alv 0), on alittanut kansallisen kynnysarvon.

Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on määrältään liian suuri. Hankinnan uusi kilpailutus ja myös valittajan uusi tarjoushinta osoittavat, että valittajan ensimmäisen kilpailutuksen tarjous on ollut kohtuuton. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on kohtuuton ottaen huomioon noudatetun oikeuskäytännön ja hankintasäännösten mukaan hyvitysmaksua määrättäessä huomioitavat seikat.

Hankintasäännösten mukaan tavarahankinnaksi katsotaan myös sellainen sopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- ja asennustöitä. Kysymyksessä on ollut sellaisten mökkien hankinta, joita ei rakenneta paikalla vaan ainoastaan kootaan paikalla. Hankinnassa on ollut kysymys tavarahankinnasta – ei rakennusurakasta.

Vastaselitykset

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön väite määrärahan riittämättömyydestä ei ole perusteltu tai uskottava. Maa- ja perustustyöt maksavat hankinnan kohteen kaltaisessa perustamisessa noin 130 euroa neliömetriltä eli esillä olevassa hankinnassa yhteensä noin 26.000 euroa. Siltä osin kuin sähköt ja kalusto eivät ole kuuluneet esillä olevaan hankintaan, ne ovat olleet muutaman tuhannen euron arvoinen hankinta. Jos hankinnan kohde ja määräraha ovat sisältäneet myös muuta hankintaa kuin itse hankinnan kohde tässä kilpailussa, hankintayksikön tapa ilmoitta määräraha (hankinnan kohde vain osana) viittaa toisaalta myös hankinnan kohteen keinotekoiseen pilkkomiseen. Toisaalta muut hankinnat (sauna, sähköt ym.) eivät kuulu tähän hankinnan kohteeseen sillä tavalla, että niiden määrärahoilla olisi ratkaisevaa painoarvoa esillä olevassa asiassa. Lisäksi vaikka määräraha ei olisi perustellusti riittänytkään, hankintayksiköllä ei olisi siitäkään huolimatta ollut oikeutta keskeyttää hankintaa kyseisellä perusteella voittaneen tarjoajan vahingoksi.

Ensimmäisellä kilpailutuskierroksella hankinnan kohde on tullut toteuttaa niin, että mökit rakennetaan hallissa ja toimitetaan perustusten päälle kokonaisina. Toisella kierroksella hankintayksikkö on muuttanut hankinnan kohteen sisältöä niin, että mökit on voinut rakentaa myös paikan päällä. Myös toteutuksen ajankohta on vaihtunut talviolosuhteista kesäolosuhteisiin. Olosuhteet ovat näin ollen muuttuneet, ja asiassa on tullut lisää aikaa varautua ja valmistella. Hankinnan kohde on siis ollut toisella kierroksella käytännössä eri kuin ensimmäisellä kierroksella, joten eri kierrosten tarjoushinnat eivät ole keskenään vertailukelpoisia. Toisen kierroksen voittanut hinta on ollut myös poikkeavan alhainen, lähes 40.000 euroa halvempi kuin toiseksi tulleen tarjoajan tarjoushinta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valitusten tutkiminen asioissa 2018/74 ja 2018/75

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 25 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tavarahankinnoissa, palveluhankinnoissa ja suunnittelukilpailuissa kansallinen kynnysarvo on 60.000 euroa, jos kysymys ei ole liitteen E mukaista palvelua koskevasta hankinnasta. Kyseisen momentin 2 kohdan mukaan rakennusurakoissa kansallinen kynnysarvo on 150.000 euroa.

Hankintalain 25 §:n 2 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta hankintasopimuksiin tai käyttöoikeussopimuksiin, joiden ennakoitu arvo alittaa kansalliset kynnysarvot.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin perusteella markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden sanotussa pykälässä mainittujen hankintasäännösten vastaisesti.

Markkinaoikeuden toimivaltaa arvioitaessa asiassa on ensiksi ratkaistava kysymys hankintalajista. Valittajan mukaan kysymys on rakennusurakasta ja hankintayksikön mukaan tavarahankinnasta.

Hankintalain 4 §:n 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on liitteessä B tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä; rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös rakennusurakan tyyppiin tai suunnitteluun ratkaisevaa vaikutusvaltaa käyttävän hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla; rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.

Hankintalain 4 §:n 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä; tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- tai asennustöitä.

Hankintayksikkö on ilmoittanut 19.1.2018 ja 13.2.2018 julkaistuilla kansallisilla hankintailmoituksilla leirintäalueen hirsimökkien hankinnasta. Hankintailmoituksissa hankinnan lajiksi on ilmoitettu tavarahankinta. Yhteisen hankintanimikkeistön (CPV) pääkohteeksi on ilmoitettu Rakentamiseen liittyvät rakenteet ja tarvikkeet ja muut tuotteet (sähkölaitteita lukuun ottamatta) (44000000-0).

Hankintayksikön 18.1.12018 ja 13.2.2018 päivättyjen tarjouspyyntöjen kohdassa 2 Hankinnan sisältö ja laajuus on todettu hankinnan kohteen osalta muun ohella, että seitsemän vierasmajaa tulee olla pystytettyinä ja pintakäsiteltyinä tilaajan osoittamassa paikassa täysin valmiina viimeistään tiettynä ajankohtana. 13.2.2018 päivätyssä tarjouspyynnössä on tässä kohdin todettu lisäksi, että vierasmajat voidaan toimittaa valmiiksi koottuina ja pintakäsiteltyinä tai niin, että tarjoaja kokoaa vierasmajat paikan päällä täysin valmiiksi. Tarjouspyyntöjen kyseisessä kohdassa on lisäksi todettu, että tilaaja huolehtii perustuksista, sähkötöistä, ulko-ovien lukkojen avainpesistä ja niiden sarjoituksista, ovien heloituksesta sekä vierasmajojen kalusteista ja varusteista.

Tarjouspyyntöjen kohdan 2 alakohdassa 2.1 Tuotemäärittelyt on todettu seuraavaa:

"Vierasmajat oheisten liitteiden mukaisesti, rakenneselvitys liite 1 ja piirustukset liitteet 2A–2C sekä 3A–3C.

Vierasmajojen tulee olla suunnitelmien mukaisia, jotta ne ovat leirintäalueella jo olevien vierasmajojen kaltaisia. Majat tulee olla kalustettavissa suunnitelluilla kalusteilla pohjapiirustuksen mukaisesti. Kalusteet hankitaan erikseen."

Tarjouspyyntöjen liitteenä olevassa rakenneselvityksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

"5 kpl 4–5 hengen, tilaajan suunnitelmien mukaista vierasmajaa asennettuna valmiiden perustusten päälle, (lecaharkot asennettu sorapatjan päälle) Seinäjoen leirintäalue, Törnäväntie 29, Seinäjoki.

2 kpl 5–6 hengen inva-mitoitettua, tilaajan suunnitelmien mukaista vierasmajaa ja pyörätuoliluiskaa, asennettuna valmiiden perustusten päälle (lecaharkot asennettu sorapatjan päälle) Seinäjoen leirintäalue, Törnäväntie 29, Seinäjoki.

Tilaaja on hakenut rakennusluvat vierasmajoihin."

Lisäksi kyseisessä rakenneselvityksessä on ilmoitettu vierasmajojen reunaehtoina seuraavaa:

- "kevythirren paksuus > 45 mm, 4–5 hengen vierasmajat
- kevythirren paksuus > 58 mm, 5–6 hengen vierasmajat
- katon lämmöneristys 100 mm min. villa + ilmansulkupaperi, tuuletusrakoon (>70 mm) räystäälle kärpäsverkko
- lattian lämmöneristys 50 mm XPS-lämmöneriste
- lattia lankkulattia
- sisäkatto puupaneeli
- porras terassin eteen
- inva-luiska käsijohteella 5–6 hengen vierasmajoihin
- pintakäsittely:
- ulkoseinät, punamullan punaiset, valkoisilla vuorilaudoilla
- ulko-ovi ja karmi valkoinen, ikkunakarmit ja -puitteet valkoiset
- vesikatto, musta palahuopa + alushuopa, tippapelti ja räystäspelti musta
- sadevesikourut ja syöksytorvet, väri musta
- sisäpuoli, väritön lakkaus
- lautasventtiilit 2 kpl RK 125 + ulkosäleiköt 2 kpl US-SV 125
- ikkunan ja oven lasi karkaistua lasia, avattava ikkuna aukipitolaitteella
- oviaukon korkeus (valoaukko) >1800 mm
- ovessa lukkorunko johon sopii Abloy-avainpesä
- ovenpysäytin esim. Abloy DF662 tai vastaava
- ovensaranat, esim. Abloy NRT110x30-CE tai vastaava ulko-oven sarana"

Tarjouspyyntöjen liitteenä on lisäksi ollut muun ohella vierasmajojen ARK-piirustuksia eli arkkitehdin piirustuksia, joissa rakennustoimenpiteeksi on määritelty uudisrakennus.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohteena on ollut seitsemän pientä hirsimökkiä. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa rakenneselvityksessä on ilmoitettu muun ohella, että tilaaja on hakenut mökkeihin rakennusluvat. Mökit ovat olleet uusia, ja ne on tullut tehdä hankintayksikön tarpeiden ja toiveiden mukaan. Esillä olevassa asiassa ratkaisevaa merkitystä ei ole sillä, että ensimmäisen tarjouspyynnön mukaan mökit on tullut toimittaa valmiiksi koottuina ja pintakäsiteltyinä ja toisen tarjouspyynnön mukaan tarjoaja on voinut koota mökit vaihtoehtoisesti myös paikan päällä. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella mökkien ei ole edellytetty tulevaisuudessa olevan siirtokelpoisia eikä mökkejä ole ilmoitettu hankittavan tällaiseen tarkoitukseen.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohteena olevien hirsimökkien hankintaa ei voida pitää tavarahankintana. Hankinnassa on ollut kysymys hankintalain 4 §:n 2 momentin mukaisesta rakennusurakasta.

Markkinaoikeuden toimivallan osalta asiassa on vielä ratkaistava kysymys siitä, onko hankinnan ennakoitu arvo ylittänyt rakennusurakoille määritetyn 150.000 euron kansallisen kynnysarvon.

Hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Pykälän 2 momentin mukaan rakennusurakan ennakoitua arvoa laskettaessa on otettava huomioon urakan arvo sekä sellaisten urakan toteuttamisessa tarpeellisten tavaroiden ennakoitu kokonaisarvo, jotka hankintayksikkö antaa urakoitsijan käyttöön, jos ne ovat välttämättömiä rakennusurakan toteuttamiseksi. Pykälän 3 momentin mukaan jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien osien ennakoitu arvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua kokonaisarvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo on vähintään kansallisen kynnysarvon tai EU-kynnysarvon suuruinen, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava kyseisen kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia säännöksiä.

Hankintalain 27 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 118) mukaan hankinnan ennakoitua arvoa määritettäessä lähtökohtana olisi hankintayksikön oma arvio hankintasopimuksen arvosta. Toisaalta hankintayksikön on asianmukaisesti ja riittävän tarkasti asiaa selvittäen arvioitava hankinnan arvo, koska jos arvo on laskettu perusteettomasti väärin ja toteutuneiden tarjousten hinnat ylittävät merkittävästi hankintayksikön ennakoidun arvion ja kynnysarvo ylittyy, olisi hankinnasta julkaistava uusi ilmoitus. Esitöiden mukaan hankintalain 27 §:n 3 momentti mahdollistaa hankinnan toteuttamisen erillisinä osina mutta edellyttää erien kilpailuttamisen toteutettavan erien yhteenlasketun arvon edellyttämällä tavalla.

Hankintailmoituksista tai tarjouspyyntöasiakirjoista ei ilmene hankinnan ennakoidun arvon määrää. Hankintailmoituksissa on todettu, että tavarahankinnaksi luokitellun hankinnan ennakoitu arvo ylittää hankintalain 25 §:n kansallisen kynnysarvon.

Hankintayksikön mukaan mökeille on sisäisessä kustannusarviolaskennassa varattu 100.000 euroa, joka on sisältänyt valituksenalaisen mökkihankinnan lisäksi erillishankintana tehtävät pohjatyöt ja sähköasennukset sekä erikseen kilpailutettavan kaluston. Hankintayksikön mukaan mökkien hankintaan on siten varattu noin 60.000 euroa. Hankintayksikön mukaan sillä on ollut vuonna 2014 hankittujen leirintäalueen mökkien hankintahinnan perusteella perusteltu syy olettaa, että hankinta voidaan toteuttaa siihen varatun määrärahan puitteissa.

Valittajan mukaan sen ensimmäisen kierroksen tarjoushinta (147.498 euroa) on vastannut hankinnan oikeellista ja relevanttia arvoa riittävällä todennäköisyydellä. Valittajan mukaan hankinnan kohteen maa- ja perustustyöt maksavat yhteensä noin 26.000 euroa ja sähköt ja kalusto ovat muutaman tuhannen euron arvoisia.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan ensimmäisessä, sittemmin keskeytetyssä hankintamenettelyssä hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta arvonlisäverottomilta arvoiltaan noin 147.000 euroa ja noin 158.000 euroa. Keskeyttämisen jälkeisessä, uudessa hankintamenettelyssä hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta, jotka ovat arvonlisäverottomilta arvoiltaan vaihdelleet noin 51.000 euron ja noin 115.000 euron välillä.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on hankkinut hankinnan kohteena oleviin vierasmajoihin kiinteästi liittyen erillishankintoina pohjatyöt, sähköasennukset ja vierasmajojen kaluston. Kun hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien osien ennakoitu arvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua kokonaisarvoa laskettaessa. Asiassa esitetyn mukaan näiden erillishankintojen arvo on ollut noin 30.000–40.000 euroa, mikä on siis tullut ottaa huomioon hankinnan ennakoitua arvoa arvioitaessa.

Hankintayksikkö on perustanut hankinnan ennakoidun arvon arvioimisen noin neljä vuotta sitten hankittujen saman leirintäalueen mökkien hankintahintaan. Hankintayksikön mukaan tuolloin hankitut mökit ovat olleet samankokoisia kuin nyt hankinnan kohteena olleet viisi pienintä mökkiä. Asiassa ei ole kuitenkaan esitetty tarkempaa selvitystä vuonna 2014 hankituille mökeille asetetuista vaatimuksista tai muista kyseisen hankinnan ehdoista ja siitä, vastaavatko ne nyt hankittuja mökkejä koskevia vaatimuksia ja ehtoja.

Hankinnan ennakoitu arvo on laskettava huolellisesti ja objektiivisin perustein. Ensimmäisessä, sittemmin keskeytetyssä hankintamenettelyssä hankintayksikön saamien tarjousten hinnat lisättynä rakennusurakkaan liittyvien erillishankintojen ennakoidulla arvolla ovat arvoltaan selvästi ylittäneet rakennusurakoille asetetun 150.000 euron kynnysarvon. Ottaen huomioon, että uudessa hankintamenettelyssä hankinnan kohteena ovat olleet samat mökit, markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että hankintayksikön uudessa hankintamenettelyssä saamien alhaisempien tarjoushintojen perusteella ei voida arvioida, että hankintayksikkö on uudessa kilpailutuksessa voinut perustellusti lähteä siitä, että hankinnan arvo alittaa kansallisen kynnysarvon. Näin ollen hankinnan ennakoidun arvonlisäverottoman kokonaisarvon on katsottava ylittäneen hankintalain 25 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen rakennusurakoita koskevan kansallisen kynnysarvon. Valitusten tutkiminen kuuluu näin ollen markkinaoikeuden toimivaltaan.

Pääasiaratkaisun perustelut asioissa 2018/74 ja 2018/75

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 2 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 102 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan hankintailmoituksessa on oltava tieto hankintalajista.

Hankintalain 125 §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 223) mukaan pykälä säilyy muuttumattomana aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (30.3.2007/348) 73 a §:ään nähden. Viimeksi mainitun säännöksen esitöiden mukaan (HE 182/2010 vp s. 22) keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulisi kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaisiko ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Koska hankintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen, ei hyväksyttävää ole hankintamenettelyn aloittaminen ilman aikomusta tehdä hankintasopimusta esimerkiksi markkinatilanteen kartoittamiseksi. Hankinnan keskeyttäminen tarkoittaa asiallisesti hankintamenettelyn päättämistä hankintaa tekemättä, vaikka hankintayksikön hankintatarve pysyisikin ennallaan. Hankintayksikkö voi päätyä keskeyttämisen jälkeen toteuttamaan hankinnan omana työnään tai käynnistämään uuden hankintamenettelyn, joka on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden kuitenkin erillinen ja uusi prosessi. Esitöissä on todettu edelleen, että oikeuskäytännössä hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti eikä uudella säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp) on hankintalain 73 a §:n osalta tuotu esiin oikeuskäytännössä lisäksi todetun, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Asian 2018/74 arviointi

Valituksessa on tältä osin kysymys siitä, onko hankintayksiköllä ollut hankintalain 125 §:n 1 momentin mukainen todellinen ja perusteltu syy hankinnan keskeyttämiselle.

Valituksen kohteena olevassa päätöksessään 13.2.2018 hankintayksikkö on perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä seuraavasti:

"Saatujen tarjousten perusteella todetaan, että hankintaan varattu määräraha ei riitä hankinnan toteuttamiseen."

Markkinaoikeus toteaa, että edellytyksenä hankinnan keskeyttämispäätöksen tekemiselle ei ole poikkeuksellisten seikkojen olemassaolo, vaan oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävänä keskeyttämisperusteena on pidetty muun ohella hankintayksikön rahoitukselliseen asemaan liittyviä seikkoja. Hankintalaki ei myöskään edellytä hankintayksikköä tekemään hankintapäätöstä, jos hankintamenettelyn aikana hankinnan toteuttaminen osoittautuu epätarkoituksenmukaiseksi.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan molempien hankintayksikön saamien tarjousten hinnat ovat selvästi ylittäneet hankintayksikön hankinnan tekemiseen varaaman määrärahan. Sillä, että hankintayksikkö ei ole edellä todetuin tavoin arvioinut hankinnan ennakoitua arvoa tarpeeksi huolellisesti, ei ole ratkaisevaa merkitystä hankintamenettelyn keskeyttämisen hankintasäännösten mukaisuutta arvioitaessa.

Edellä esitettyyn nähden markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut hankintalain 125 §:n 1 momentin mukainen todellinen ja perusteltu syy keskeyttää hankinta. Asiassa esitetyn perusteella ei ole myöskään todettavissa, että hankintayksikkö olisi käynnistänyt hankintamenettelyä valittajan esittämällä tavalla vain markkinatilanteen kartoittamiseksi tai että hankintayksikkö hankintamenettelyn keskeyttäessään olisi muutoinkaan menetellyt tarjouskilpailuun osallistuneita kohtaan syrjivästi tai epätasapuolisesti.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti keskeyttäessään hankintamenettelyn. Valitus on näin ollen tältä osin hylättävä.

Asian 2018/75 arviointi

Kysymyksessä oleva uusi hankintamenettely on käynnistetty hankintayksikön 13.2.2018 julkaisemalla kansallisella hankintailmoituksella, jossa hankintalajiksi on ilmoitettu tavarahankinta. Myös hankintailmoituksessa ilmoitettu CPV-koodi (Rakentamiseen liittyvät rakenteet ja tarvikkeet ja muut tuotteet (sähkölaitteita lukuun ottamatta) (44000000-0)) on koskenut tavarahankintaa. Edellä todetuin tavoin hankinnan oikea laji on kuitenkin ollut rakennusurakka. Hankintailmoitus on näin ollen ollut tältä osin virheellinen. Koska rakennustöiden ammattilaiset eivät välttämättä seuraa tavarahankintoja koskevia hankintailmoituksia, kyseinen ilmoitusvirhe on voinut vaikuttaa hankintayksikön saamien tarjousten lukumäärään. Ei ole poissuljettavissa myöskään, ettei ilmoitusvirhe olisi voinut vaikuttaa myös hankintayksikön saamien tarjousten sisältöön.

Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt uudessa hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen tältä osin harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen asiassa 2018/75

Hankintasopimus on allekirjoitettu 9.4.2018. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintailmoituksessa olisi ilmoitettu oikea hankintalaji. Kyseisen hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten kuinka monta ja minkälaisia tarjouksia hankintayksikkö olisi tällöin saanut. Ottaen lisäksi huomioon, että valittajan tarjous on ollut hankintayksikön virheellisessä menettelyssä saamista tarjouksista kallein, asiassa ei ole mahdollista todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Edellä katsotuin tavoin hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti keskeyttäessään hankintailmoituksella 19.1.2018 aloittamansa hankintamenettelyn (asia 2018/74). Asian ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa tältä osin vahinkonaan.

Toisaalta myös kyseisen hankintamenettelyn keskeyttämisen jälkeisessä uudessa hankintailmoituksessa 13.2.2018 on ollut edellä katsotuin tavoin ilmoitusvirhe (asia 2018/75). Tältä osin hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Edellä esitetyn perusteella ja asiaa kokonaisuutena arvioiden markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole kohtuutonta, että sekä valittaja että hankintayksikkö saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valitukset asioissa 2018/74 ja 2018/75.

Markkinaoikeus hylkää Seinäjoen kaupungin vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Mirva Näsi.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 9.10.2018