MAO:469/18
Huom! *) Korjattu kirjoitusvirheenä markkinaoikeudessa hallintokäyttölain 56 § :n nojalla.
Helsingissä 18.10.2018
Pertti Virtanen
Markkinaoikeustuomari*) lisätty sana tavarahankinnan
Asian tausta
Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 25.9.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 18 päättänyt valita puitejärjestelyyn Tietokeskus Finland Oy:n sekä varatoimittajaksi Dustin Finland Oy:n.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ylittänyt EU-kynnysarvon.
Hankintasopimus on allekirjoitettu Tietokeskus Finland Oy:n kanssa 24.11.2017. Sopimuksen mukaan se on voimassa määräaikaisena 31.12.2018 saakka, minkä jälkeen se on voimassa toistaiseksi.
Hankintayksikkö on tehnyt sopimuksen Dustin Finland Oy:n kanssa 10.11.2017.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Bruce Campbell Ltd Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallituksen hankintapäätöksen 25.9.2017 § 18, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen koskien hankintapäätöksen perusteella tehtyjä hankintasopimuksia ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 25.920 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti tehnyt olennaisen sopimusmuutoksen. Hankintayksikön IT-laitehankinta ei ole sisältänyt tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasetteja lukuun ottamatta uusien tulostinten ja monitoimilaitteiden aloituskasetteja. Kilpailutuksen jälkeen hankintayksikkö on ilmoittanut, että kaikki Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän konsernin tarvitsemat tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasetit hankitaan ensisijaisesti Tietokeskus Finland Oy:ltä ja tämän estyessä Dustin Finland Oy:ltä. Hankintayksikön menettely on merkinnyt tehdyn puitejärjestelysopimuksen olennaista laajentamista.
Tarjouspyynnön palvelukuvauksen, sopimusluonnoksen ja hintaliitteen perusteella on selvää, että IT-laitteiden tarjouskilpailu on koskenut värikasetteja ainoastaan uusien tulostinten ja monitoimilaitteiden aloituskasetteina. Värikasetteja ei ole mainittu lainkaan palvelukuvauksessa tai sopimusluonnoksessa. Värikasettien kuuluminen hankinnan piiriin ilmenee ainoastaan tarjouspyynnön hintaliitteestä, jonka perusteella värikasetit ovat olleet hankinnan kohteena suppeasti. Hintaliitteessä värikasettien laskennallinen hankintamäärä on ollut täysin sama kuin uusien tulostinten ja monitoimilaitteiden laskennallinen hankintamäärä. Lisäksi värikasetit on ilmoitettu kunkin hankittavan tulostimen ja monitoimilaitteen yhteydessä nimenomaisesti määriteltyinä valmistajan alkuperäisinä värikasetteina. Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän konsernissa on käytössä noin 11.000 tulostinta ja monitoimilaitetta. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole ollut mitenkään pääteltävissä, että tarjouskilpailu koskisi värikasettien hankintaa konsernissa jo käytössä oleviin tulostimiin ja monitoimilaitteisiin tai uusiin laitteisiin aloituskasetin jälkeen.
IT-laitehankinnan rajautuminen värikasettien osalta ainoastaan aloituskasetteihin on ollut selvää värikasettimarkkinalla toimiville tarjoajille. Yksikään värikasettitoimittaja ei ole osallistunut IT-laitekilpailutukseen yksin tai osana ryhmittymää, vaikka hankintailmoituksessa oli ilmoitettu värimustekasettien CPV-koodi. Edes jälkikäteen hankintapäätöksestä ei ole ollut pääteltävissä, että IT-laitehankinta olisi koskenut värikasetteja.
Hankintayksikön vuoden 2012 tarjouskilpailussa käyttämän värikasettien hinnoitteluliitteen perusteella tarjouskilpailussa oli yhteensä 143 hinnoiteltavaa värikasettia. Lisäksi tarjouspyynnössä ilmoitettiin värikasettien tuotekohtaiset arvioidut vuosikulutukset edellisten vuosien kulutusten perusteella. Valittaja on hankintayksikön sopimustoimittajana toimittanut vuosittain sen konsernille noin 400 erilaista värikasettimallia noin 150 erilaiseen tulostin- ja monitoimilaitemalliin. Vuoden 2017 IT-laitekilpailutuksessa hankintayksikkö on pyytänyt värikaseteista tarjouksia ainoastaan neljän uuden tulostimen ja kahden uuden monitoimilaitteen osalta, mikä merkitsee yhteensä 14 värikasettimallin hinnoittelua ja hankintaa uusien laitteiden yhteydessä. IT-laitekilpailutus on siten kattanut vain erittäin suppean osan hankintayksikön vuosittain tarvitsemista värikaseteista sekä tulostimista ja monitoimilaitteista.
Kun hankintayksikkö hankkii kaikki sen konsernin värikasetit IT-laitekilpailutuksen toimittajalta, kysymys on sekä euromääräisesti että tuotekirjoltaan merkittävästä hankinnan kohteen laajentamisesta sopimuskauden aikana tuotteisiin, joita tarjouskilpailu ei koskenut. Hankintayksikön menettely on merkinnyt myös sitä, että IT-laitesopimus on muuttunut hankintayksikön sopimuskumppanille taloudellisesti edulliseksi tavalla, josta ei alun perin ole määrätty tarjouskilpailussa ja hankintasopimuksessa. Kun IT-laitekilpailutuksessa ei ole hankintayksikön tarpeita vastaavassa laajuudessa annettu tarjoushintoja värikaseteista, hankintayksikön IT-laitekumppanin värikasettien hinnoittelu ei ole voinut olla hankintayksikön konsernin tarvitsemien värikasettien moninaisuus ja hankintavolyymi huomioon ottaen taloudellisesti edullisinta. Asiassa ei ole hyödynnetty olemassa olevia kilpailumahdollisuuksia.
Valittaja on värikasettimarkkinoilla toimiva yrittäjä, joka on muun ohella toiminut hankintayksikön värikasettien sopimustoimittajana 14.6.2012 solmitun sopimuksen ja siihen myöhemmin tehtyjen muutosten perusteella. Valittajan oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyöntiin. Valittaja on siten asianosainen nyt käsiteltävässä asiassa. Hankintasopimukseen tehty olennainen muutos rinnastuu suorahankintaan, jota koskeva valitusaika huomioon ottaen valitus on tehty määräajassa.
Vastine
Vaatimukset
Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.800 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Valituskirjelmän perusteella on epäselvää, kohdistuuko valitus alkuperäiseen hankintapäätökseen 25.9.2017 § 18 vai johonkin hankintapäätöksen jälkeen tehtyyn toimenpiteeseen. Valittajan esittämät vaatimukset näyttävät osin kohdistuvan alkuperäiseen hankintapäätökseen. Valittaja ei ole kuitenkaan edes väittänyt, että alkuperäinen hankintapäätös olisi miltään osin lainvastainen. Valitus näyttää perusteiltaan keskittyvän alkuperäisen hankintapäätöksen sijaan väitettyyn olennaiseen sopimusmuutokseen. Tällaista olennaista sopimusmuutosta ei kuitenkaan ole mitenkään yksilöity, eikä siihen kohdisteta mitään vaatimuksia. Sama koskee valituksessa viitattua suorahankintaa.
Valittaja ei ole tehnyt tarjousta valituksen kohteena olevassa hankinnassa, joten sillä ei lähtökohtaisesti ole valitusoikeutta. Valittaja ei ole millään tavalla reagoinut hankintailmoitukseen ja tarjouspyyntöön, vaikka hankintailmoituksessa on nimenomaisesti ilmoitettu CPV-koodilla hankinnan koskevan muun ohella värikasetteja. Valittaja ei ole valituksessaan perustellut sitä, miksi se ei olisi voinut jättää tarjousta tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Valittajalla on ollut tarvittavat tiedot ja siten mahdollisuus asian saattamiseen markkinaoikeuden käsiteltäväksi heti tarjouspyynnön julkaisemisen 4.7.2017 jälkeen.
Koska hankintailmoituksessa on ilmoitettu värimustekasetteja koskeva CPV-koodi, on jo yksin ilmoituksen perustella ollut selvää, että värikasetit ovat yksi hankinnan keskeisimmistä kohteista. Tarjouspyynnön liitteenä 4 olleen sopimusluonnoksen kohdan 4 mukaisesti sopimuksen kohteena ovat IT-laitteet, lisälaitteet, tarvikkeet ja varaosat sekä laitteisiin liittyvät palvelut kuten asennus- ja huoltopalvelut. Värikasetit ovat tulostimiin ja monitoimilaitteisiin liittyviä tarvikkeita. Värikasetit on lisäksi nimenomaisesti mainittu tarjouspyynnön liitteenä 3 olleen hintalomakkeen useissa kohdissa. Tarjouspyynnön liitteenä 5 olleen palvelukuvauksen kohdan 1 mukaan tilaukset kohdistuvat kappalemääräisesti merkittävin osin yksittäisistä tilauksista liittyen muun ohella tarvikkeiden hankintoihin. Edellä esitetyn perustella on selvää, että värikasetit ovat sisältyneet hankinnan kohteeseen.
Tarjouspyynnössä ei ole mainittu mitään aloituskaseteista. Värikasettien lukumäärä on laskettu volyymiltään tulostinten kanssa samalle määrälle tarjouspyynnön liitteenä 3 olleessa hintaliitteessä, mutta tämä on perustunut tuotekorin käyttämiseen. Tuotekorin käyttäminen hintavertailussa on vakiintunut tapa sellaisten tavarahankintojen kilpailutuksissa, joissa kaikkia sopimuskaudella hankittavia yksittäisiä tuotteita ei ole mahdollista yksilöidä kilpailutusvaiheessa. Esimerkiksi tarjouspyynnön kohdassa 5 on mainittu, ettei hankintayksikkö sitoudu hintalomakkeessa yksilöityihin laitteisiin ja lukumäärin, vaan voi hankkia myös vastaavia ja hintalomakkeessa mainitsemattomia laitteita ja tarvikkeita sopimusluonnoksen ja sopimuskaudella tarvittavien määrien mukaisesti. Vastaavasti sopimusluonnoksen kohdassa 4 on mainittu, että hankintayksiköllä ja valitulla toimittajalla on oikeus päivittää hintalomakkeen mukaista luetteloa koska tahansa sopimuskaudella sopimuksen mukaisesti. Sopimusluonnoksen 17 kohdan mukaan muutoksen yhteydessä lisättyjen tai vaihdettujen laitteiden tulee vastata korkeintaan alkuperäisten vastaavien laitteiden hintoja verrattuna sopimuksesta riippumattomiin markkinahintoihin. Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa 2.3. on mainittu, ettei tarjouspyynnössä esitetty arvio hankinnan laajuudesta ole sitova ja että hankintayksikkö tekee hankinnat ilman määräostovelvoitteita kulloisenkin tarpeensa mukaisesti. Arvon sitomattomuus on todettu myös hintalomakkeen yhteenvetovälilehdellä.
IT-laitehankinnan rajautuminen värikasettien osalta ainoastaan aloituskasetteihin ei ole ollut toimittajille selvää, kun tätä ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa mainittu. Epäselväksi jää myös se, miksei pelkkien aloituskasettien myyminen voisi olla alalla toimivia toimittajia kiinnostavaa. Joka tapauksessa toimittajilla on ollut mahdollisuus esittää asiasta kysymys osana hankintamenettelyä tarjouspyynnössä ohjeistetulla tavalla. Tällaista kysymystä ei ole esitetty.
Mitään hankintasopimuksen muutosta ei ole olemassa, vaan hankintasopimus on edelleen voimassa alkuperäisessä tarjouspyynnön mukaisessa muodossaan. Sopimusmuutokset on hankintasopimuksen 23 kohdan mukaan tehtävä kirjallisesti, eikä kirjallista muutosta ole tehty. Sopimusmuutoksista ei ole sovittu myöskään suullisesti tai millään hankintasopimuksen ulkopuolisella kirjallisella dokumentilla. Valittaja on osin vedonnut myös laittomaan suorahankintaan, muttei ole yksilöinyt, mistä hankinnasta on kysymys.
IT-laitteiden kilpailutuksen sopimuskauden arvo voi olla jopa 40.000.000 euroa, jos volyymit sosiaali- ja terveydenhuollon rakenne- ja maakuntauudistuksessa säilyvät ennallaan. Hankintayksikkö on harkinnut hankinnan kohteen jakamista osiin, mutta katsonut tarkoituksenmukaisen hankintakokonaisuuden toteuttamiseksi tarpeelliseksi toteuttaa hankinta tarjouspyynnön mukaisella tavalla. Hankintayksikön volyymeilla on erityisen tärkeää, että kokonaisuus saadaan rakennettua yhden toimittajan kanssa siten, että tuotteet ja palvelut saadaan samalta luukulta ja samoilla logistisilla prosesseilla. Lopputuloksena on hallitumpi ja taloudellisempi ratkaisu hankintayksikölle.
Hankintayksikkö on saanut viisi tarjouspyynnön mukaista tarjousta neljältä eri tarjoajalta ja siten asianmukaisesti käyttänyt kilpailuolosuhteet hyväkseen. Valittajalla ei ole voinut olla perusteita olettaa, että sen kanssa tehty sopimus värikasettien toimittamisesta jatkuisi hankintasäännösten ja julkaistun hankintailmoituksen vastaisesti toistaiseksi voimassa olevana sopimuskauden jälkeen. Koska värikasetit sisältyvät IT-laitteiden hankinnasta tehtyyn sopimukseen, hankintayksikkö ei voi kilpailuttaa niitä erikseen.
Kuultavan lausunto
Tietokeskus Finland Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.
Dustin Finland Oy on esittänyt, että valitus on aiheeton. Dustin Finland Oy:lle on ollut tarjouskilpailuun osallistuttaessa täysin selvää, että hankinta kattaa myös tulostinten värikasetit. Värikasettien sisältymistä kilpailutuksen piiriin on sivuttu jo tietopyyntövaiheen kysymykset ja vastaukset -menettelyssä. Tulostimet pitävät aina sisällään aloituskasetin, joten erikseen pyydetyissä värikasettien hinnoissa ei ole ollut kyse aloituskaseteista, eikä tarjouspyynnössä viitata miltään osin siihen, että kyse olisi vain aloituskasetista. Lisäksi eri tuotealueiden osalta on ollut selvää, että hankinta sisältää vertailutuotteiden ohella myös muita mainittujen tuoteryhmien tuotteita.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että valituksen kohteena on olennainen sopimusmuutos, eli se, että hankintayksikkö on tarjouskilpailun jälkeen ryhtynyt ostamaan värikasetteja, jotka eivät ole olleet mukana kilpailutuksessa. Valitusta ei ole voinut tehdä tarjouskilpailun aikana, koska valittajan oikeussuojan tarve on ilmennyt vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen eli siinä vaiheessa, kun hankintayksikkö on tehnyt olennaisen muutoksen hankinnan kohteeseen. Valitus on kohdistettu myös hankintapäätökseen sen vuoksi, että markkinaoikeus voi tehottomuusseuraamuksen määrätessään kumota hankintapäätöksen.
Hankintailmoituksessa ilmoitettu CPV-koodi on ollut virheellinen. Ilmoituksessa on käytetty värimustekasettien CPV-koodia. Hankintayksikkö on kuitenkin hankkinut lähes yksinomaan laserkasetteja jo olemassa oleviin lasertulostimiin ja monitoimilaitteisiin samoin kuin nyt tehdyn IT-laitesopimuksen perusteella ostettaviin lasertulostimiin ja monitoimilaitteisiin. Värikaseteilla, lasertulostimiin ja telekopiolaitteisiin kuuluvilla väriaineilla sekä kopiokoneisiin kuuluvilla väriaineilla on kullakin oma CPV-koodinsa. Värikasettien myynnin kokonaisarvo on vuosittain noin 1,8 miljoonaa euroa, joten hankintailmoituksessa ilmoitettu CPV-koodi on koskenut tuotteita, joiden volyymi on alle prosentti värikasettien vuosivolyymistä. Kun hankintailmoituksessa käytetty CPV-koodi on ollut virheellinen, sen perusteella ei ole voinut tehdä johtopäätöstä siitä, että hankintayksikkö hankkii tarvitsemansa laserkasetit kilpailutuksen perusteella solmittavan IT-laitesopimuksen perusteella. Hankintayksikkö ei ole myöskään muualla tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyt hankinnan kohdetta niin, että hankinta sisältäisi laajasti värikasettien hankintaa hankintayksikön konsernille.
Ratkaisevaa merkitystä ei ole sillä, että hankintayksikkö ei ole hankinnassa sitoutunut ostamaan tiettyä määrää tulostimia ja monitoimilaitteita. Ratkaiseva merkitys on sillä, että tarjouspyynnön hintaliitteessä värikasettien hankinta on sidottu hankittavaan tulostimeen tai monitoimilaitteeseen, eikä värikasetteja ole missään kohden tarjouspyyntöasiakirjoja ilmoitettu hankittavaksi erikseen.
Tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluneen palvelunkuvauksen kohdassa 6 on ollut tarjouspyyntöasiakirjojen ainoa konkreettinen kuvaus siitä, mitä oheislaitteet, tarvikkeet ja lisävarusteet kattavat. Kyseisessä kuvauksessa ei ole mainittu värikasetteja. Hankintasäännösten mukaista ei ole se, että hankintayksikkö jättää euromääräisesti merkittävän ja tuotekirjoltaan laajan hankinnan osan kokonaan yksilöimättä tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnössä mainittujen tarvikkeiden ei myöskään voida tulkita tarkoittavan hankintayksikön konsernin tulostin- ja monitoimilaitekannan kaikkia värikasetteja koko sopimuskauden ajan. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole mainintaa yhdestäkään nykyisin hankintayksikö käytössä oleviin laitteisiin toimitettavasta värikasetista.
Myös hankintayksikön hankintapäätöksessä värikasettien hankinnasta ilmoitettu osoittaa, että hankintayksikkö on kilpailuttanut IT-laitesopimuksen ilman, että sen konsernin kaikki värikasetit olisivat kuuluneet hankintaan. Hankintayksikkö ei edes hankintapäätöksessään viittaa siihen, että IT-laitesopimus tulisi korvaamaan valittajan kanssa voimassa olleen värikasettihankintasopimuksen.
Hankintasopimuksen olennainen muutos ei ole sidoksissa siihen, että sopimusosapuolet muuttavat sopimusta kirjallisesti. Nyt kyseessä olevassa hankinnassa olennainen sopimusmuutos on ilmennyt siten, että hankintayksikkö on hankkinut solmitun hankintasopimuksen perusteella värikasetteja, jotka eivät ole olleet tarjouskilpailun kohteena.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on esittänyt, että sellaista CPV-koodia ei ole olemassa, joka viittaisi nimenomaan lasertulostinten värikasetteihin. Valittajan vastaselityksessään esittämät CPV-koodit kuuluvat pääryhmään "Valokopiokoneet ja offsetpainokoneet ja -laitteet". Lasertulostin ei ole tällainen kone- tai laite, joten pääotsikon alla oleva CPV-koodi "Värikasetit" ei voi loogisesti viitata lasertulostinten värikasetteihin. Väriaineisiin liittyvät CPV-koodit eivät myöskään liity asiaan, koska hankintayksikön tarkoituksena on ollut ostaa värikasetteja eikä väriaineita. Hankintayksikkö on maininnut hankintailmoituksessa hankinnan kohteelle lähinnä oikean CPV-koodin 30232110-8 "Lasertulostimet" ja täsmentänyt tarjouspyynnössä myös tarvikkeiden sisältyvän hankinnan kohteeseen. Hankintailmoituksessa mainitut CPV-koodit ovat viitanneet muun ohella atk-laitteisiin ja tarvikkeisiin, värimustekasetteihin ja lasertulostimiin. CPV-koodeja on niin paljon, että kaikkia yksittäisiä tuotteita ei koskaan voi laajassa hankinnassa kuvata yksittäisen koodin tasolla.
Alalla toimivalle yritykselle ei ole tarjouskilpailussa voinut jäädä epäselväksi, että värikasetit kuuluvat hankinnan kohteeseen. Jos jotain epäselvää olisikin ollut, alalla toimiva yritys olisi voinut kysyä sitä hankintayksiköltä, jolloin hankintayksikkö olisi vastauksellaan poistanut väitetyn epäselvyyden.
Sopimusmuutos ei voi syntyä ilman sopijapuolten yhteisymmärrystä sen tekemisestä. Sopijapuolet eivät ole missään vaiheessa edes keskustelleet sopimusmuutoksen tekemisestä, joten sellaista ei ole voinut syntyä. On myös mahdotonta, että hankintapäätöksen jälkeen tapahtunut olosuhdemuutos voisi tehdä lainvoimaisesta hankintapäätöksestä lainvastaisen.
Värikasetit ovat hankinnan kohteena olevia tarvikkeita ja ne on myös nimenomaisesti mainittu tarjouspyynnössä. Tarjouspyyntöasiakirjojen palvelukuvauksen kohdan 6 luettelo ei ole sanamuotonsa mukaan tyhjentävä.
Hankintasopimus on edelleen tarjouspyynnössä kuvatun laajuinen eli yhteensä noin 9¬–10 miljoonaa euroa vuodessa tarjouspyynnössä esitetyin varauksin. Hankinnan kohde on ollut verraten laaja ja sen volyymit suuria, eikä niiden kasvattaminenkaan olisi ollut omiaan mahdollistamaan lisätarjousten saamista.
Valittajan hankintayksikön korvattavaksi vaatimien oikeudenkäyntikulujen määrää tulee kohtuullistaa. Määrä on moninkertainen hankintayksikön vaatimaan määrään verrattuna ja ylittää merkittävästi sen tason, jota markkinaoikeusasioissa normaalisti vaaditaan ja määrätään maksettavaksi. Asia ei ole luonteeltaan erityisen vaativa, eikä siihen liity sellaisia erityispiirteitä, joiden perusteella vastapuolen maksettavaksi määrättävien oikeudenkäyntikulujen määrän tulisi olla normaalia tasoa korkeammat.
Valittaja on esittänyt, että se osallistuu säännönmukaisesti laservärikasetteja koskeviin julkisiin hankintoihin. Hankintayksiköt käyttävät usein tarjouskilpailuissa CPV-koodia 30125100-2 "Värikasetit", joka on laservärikasetteja hyvin kuvaava koodi. Kyseisen koodin englanninkielinen nimi "Toner Cartridges" tarkoittaa värijauhetta sisältäviä värikasetteja, joita nimenomaan käytetään lasertekniikkaa hyödyntävissä laitteissa. CPV-koodit "Väriaine lasertulostimiin/telekopiolaitteisiin" (englanniksi "Toner for laser printers/faxmachines") ja "Väriaine kopiokoneisiin" (englanniksi "Toner for photocopiers") soveltuvat myös laservärikasettien hankinnasta ilmoittamiseen. Väriaineet hankitaan aina värikasetteina. Molemmista edellä mainituista CPV-koodeista käy selvästi ilmi, että väriaine (englanniksi "Toner") hankitaan nimenomaan lasertekniikkaa käyttäviin laitteisiin. Alalla ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle on selvää, että näitä koodeja käytettäessä hankinnan kohteena ovat laservärikasetit.
Valittajan oikeudenkäyntikulujen määrään ovat vaikuttaneet hankinnan kohteen teknisten yksityiskohtien vaatimat selvitykset. Valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on hankinnan laajuus ja hankintayksikön moitittava menettely huomioon ottaen kohtuullinen.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Valituksen tutkiminen
Muutoksenhaun kohde
Valittaja on esittänyt, että valituksen kohteena on olennainen sopimusmuutos eli hankintayksikön menettely, jossa se on tarjouskilpailun ja 25.9.2017 tehdyn hankintapäätöksen jälkeen ryhtynyt ostamaan värikasetteja, jotka eivät ole olleet mukana kilpailutuksessa. Valittaja on kohdistanut tehottomuusseuraamusta ja sopimuskauden lyhentämistä koskevat vaatimuksensa sekä Tietokeskus Finland Oy:n että Dustin Finland Oy:n kanssa tehtyihin sopimuksiin. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että hankintasopimuksia ei ole muutettu, vaan sopimukset ovat edelleen voimassa alkuperäisessä tarjouspyynnön mukaisessa muodossaan.
Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö ja Tietokeskus Finland Oy eivät ole muuttaneet 24.11.2017 tehtyä hankintasopimusta kirjallisesti. Valittaja on kuitenkin esittänyt saaneensa ensin kolmannelta taholta ja tämän jälkeen 19.12.2017 hankintayksiköltä tiedon, että Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän konsernin kaikki tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasetit hankitaan 25.9.2017 tehdyn hankintapäätöksen mukaiselta sopimustoimittajalta. Hankintayksikkö ei ole kiistänyt tätä.
Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön edellä mainittuja ilmoituksia valittajalle ja muille tahoille voidaan pitää osoituksena siitä, että hankintayksikkö on sitoutunut ostamaan kaikki konserninsa tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasetit Tietokeskus Finland Oy:ltä. Valituksen kohteena on siten katsottava olevan tämä hankintayksikön menettely.
Valittajan asianosaisuus
Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta sillä perusteella, että valittaja ei ole asianosainen, kun se ei ole jättänyt tarjousta nyt käsillä olevaan hankintasopimukseen johtaneessa hankintamenettelyssä. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, ettei hankintasopimusta ole sen sopimuskaudella ylipäänsä muutettu.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella se, jota asia koskee. Lainkohdan säätämiseen johtaneissa hallituksen esityksen perusteluissa (HE 190/2009 vp s. 58–59) on todettu, että asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Hakijana on voinut olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle.
Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2014:129 on katsottu, että muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille. Tällöin on otettava huomioon, että julkista hankintaa koskevassa asiassa muutoksenhaun kohteena voi olla myös muu kuin hankintamenettelyn lopullinen ratkaisu.
Asiassa saadun selvityksen perusteella valittajan liiketoimintaan kuuluu värikasettien myynti, minkä osoituksena on muun ohella se, että valittaja on toiminut hankintayksikön aiempana sopimuskumppanina värikasetteja koskevassa hankinnassa. Valittajan esittämät väitteet hankintasopimuksen kohteen laajentamisesta sopimuskaudella myös värikasetteihin ovat liittyneet edellä mainittuun liiketoimintaan. Markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on edellä mainittujen seikkojen perusteella oikeudellinen intressi saada selvitettyä, onko hankintayksikkö valittajan väittämin tavoin muuttanut ilmoitusten mukaisella menettelyllään Tietokeskus Finland Oy:n kanssa solmimaansa hankintasopimusta hankintasäännösten vastaisesti.
Hankintayksikön Dustin Finland Oy:n kanssa 10.11.2017 solmittu sopimus on tehty siltä varalta, ettei edellä mainittu puitejärjestelytoimittaja pysty täyttämään sopimuksen velvoitteita. Markkinaoikeus katsoo, että mainitut sopimukset muodostava kokonaisuuden, jossa puitejärjestelytoimittajan kanssa tehdyn sopimuksen muuttaminen on vaikuttanut myös Dustin Finland Oy:n kanssa tehdyn sopimuksen sisältöön. Näin ollen valittajalla on oikeudellinen intressi saada selvitettyä myös se, onko viimeksi mainittu sopimus muuttunut hankintasäännösten vastaisesti.
Valitusajan noudattaminen
Hankintalain 147 §:n 5 momentin mukaan suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä tai kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty. Hankintalaissa ei ole säännelty muutoksenhausta hankintasopimuksen muuttamista koskevaan hankintayksikön ratkaisuun.
Hankintalain 40 § :n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta.
Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole julkaissut hankintailmoitusta sopimuksen muuttamisesta tai sen johdosta mahdollisesti syntyneestä uudesta hankintamenettelystä. Näin ollen siinä tilanteessa, että sopimusta katsottaisiin muutetun hankintalain 136 §:n vastaisesti ilman uutta hankintalain mukaista hankintamenettelyä, on näin syntynyttä suorahankintaa ja hankintasopimusta koskien muutoksenhakuajaksi katsottava kuusi kuukautta hankintasopimuksen tekemisestä.
Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö ja Tietokeskus Finland Oy eivät ole muuttaneet alkuperäistä hankintasopimusta kirjallisesti, eikä markkinaoikeuden todettavissa ole näin nimenomaista ajankohtaa, jona sopimuksen muuttamisella voitaisiin katsoa syntyneen mahdollinen uudelleenkilpailuttamisvelvoite ja tämän perusteella uusi hankintasopimus. Sopimuspuolten on kuitenkin katsottava toimineen muutoksen perusteella viimeistään 19.12.2017, kun valittaja on saanut hankintayksiköltä tiedon siitä, että Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän konsernin kaikki tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasetit hankitaan sopimustoimittajalta. Alkuperäinen sopimus on tehty Tietokeskus Finland Oy:n kanssa 24.11.2017 ja Dustin Finland Oy:n kanssa 10.11.2017. Kun valitus on saapunut markkinaoikeuteen 12.2.2018, on se saapunut kuuden kuukauden kuluessa laskettuna kaikista edellä mainituista ajankohdista.
Johtopäätökset valituksen tutkimisesta
Valitus on edellä esitetyn perusteella otettava tutkittavaksi.
Pääasiaratkaisun perustelut
Asiassa on arvioitava, onko Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän sitoutuminen ostamaan kaikki konserninsa tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasetit Tietokeskus Finland Oy:ltä tarkoittanut IT-laitteita koskevien hankintasopimusten muuttamista siten, että hankintayksikön menettelyä muutosten toteuttamisessa voidaan pitää hankintasäännösten vastaisena.
Sopimuksen muuttaminen
Hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa taikka käyttöoikeussopimuksissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman tämän lain mukaista uutta hankintamenettelyä.
Esillä olevassa asiassa on hankintayksikön esittämän perusteella ensin arvioitava, onko värikasettien tilaaminen merkinnyt hankintasopimuksen muuttamista.
Hankintayksikön nyt käsillä olevassa hankinnassa 24.11.2017 Tietokeskus Finland Oy:n kanssa solmiman IT-laitteiden puitejärjestelyä koskevan sopimuksen kohdassa 4 "Sopimuksen kohde" on todettu muun ohella seuraavaa:
"Tämän sopimuksen kohteena ovat
- IT-laitteet, lisälaitteet, tarvikkeet ja varaosat (jäljempänä laitteet)
- laitteisiin sisältyvät palvelut, kuten asennus- ja huoltopalvelut (jäljempänä palvelut).Sopimukseen sisältyvät seuraavat ja muut vastaavat laitteet:
1. Työasemat ja kannettavat tietokoneet
2. Näytöt
3. Tablet-tietokoneet
4. Tulostimet ja monitoimilaitteet
5. Medical-hyväksytyt tietokoneet ja päätelaitteet
6. Ruggeroidut kannettavat tietokoneet ja tabletit
7. Matkapuhelimet
8. Itseilmoittautumisautomaatit, jne. (pois lukien tietojärjestelmäosuudet)
9. Edellisiin liittyvät oheislaitteet, tarvikkeet, lisävarusteet ja varaosatLuettelo tilattavista laitteista on sopimuksen hintaliitteessä (liite 1). Sopijapuolet voivat päivittää luetteloa koska tahansa sopimuksen kohdan 17 mukaisesti.
(– –)
Tilaaja ei sitoudu mihinkään määräostovelvoitteisiin. Sopimus ei myöskään tuota toimittajalle mitään yksinoikeuksia."
Sopimuksen kohdassa 23 "Sopimuksen muuttaminen" on todettu muun ohella seuraavaa:
"Sopijapuolet voivat sopimuskauden aikana neuvotella esimerkiksi tilaajan muuttuneiden tarpeiden ja olosuhteiden perusteella tarpeellisista sopimusmuutoksista. Sopijapuolet voivat neuvottelujen perusteella tehdä tarvittavat muutokset sopimukseen.
Sopimusmuutokset on tehtävä kirjallisesti, ja ne tulevat voimaan, kun sopijapuolet ovat ne asianmukaisesti hyväksyneet ja allekirjoittaneet sopijapuolten toimivaltaisten edustajien toimesta.
Sopijapuolten yhteyshenkilöillä ei ole oikeutta muuttaa sopimusta lukuun ottamatta seuraavia liitteitä, joiden muuttamista sopimusehtojen mukaisesti yhteyshenkilöt voivat yhdessä kirjallisesti sopia:
Liite 1 Hinnat ja laskutusehdot
Liite 7 Tilausjärjestelmän kuvaus
JIT 2015 – Yleiset ehdot kohtaa 21 ei sovelleta."
Sopimuksen kohdassa 32 "Sopimusasiakirjat" on todettu seuraavaa:
"Sopimusasiakirjat muodostuvat tästä asiakirjasta ja seuraavista liitteistä:
1. Hinnat ja laskutustiedot [muodostetaan tarjouspyynnön hintalomakkeen ja tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamien hintojen perusteella, HUS lisää laskutustiedot]
2. Palvelukuvaus [tarjouspyynnön liite]
3. Tietoturvaa ja tietosuojaa koskevat vaatimukset [tarjouspyynnön liite]
4. JIT 2015 – Laitteet (versio 2.0), sovelletaan vai laitteisiin
5. JIT 2015 – Palvelut (versio 2.0), sovelletaan vain palveluihin
6. JIT 2015 – Yleiset ehdot (versio 2.3.)
7. Toimittajan tilausjärjestelmän kuvaus".
Jotta voidaan arvioida, onko hankintasopimukseen tehty muutos sen sopimuskauden aikana, on selvitettävä, ovatko kaikkien hankintayksikön konsernin tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasetit kuuluneet alkuperäiseen hankintasopimukseen. Koska hankintasopimuksessa on sen kohteen osalta viitattu tarjouspyyntöön ja sen hintalomakkeeseen, on arvioinnissa otettava huomioon myös hankinta-asiakirjoissa mainittu.
Hankintasopimuksen kohdassa 4 on edellä kuvatulla tavalla todettu, että sopimuksen kohteena ovat muun ohella IT-laitteet, lisälaitteet, tarvikkeet ja varaosat. Kohdassa on lisäksi todettu, että luettelo tilattavista laitteista on sopimuksen hintaliitteessä. Sopimuksen hintaliite on sopimuksen 32 kohdan mukaan muodostettu tarjouspyynnön hintaliitteen perusteella.
Hankintailmoituksessa on mainittu hankinnan pääasiallisena CPV-koodina 30200000 "Atk-laitteet ja -tarvikkeet". CPV-lisäkoodeina on mainittu edellä mainitun ohella 32250000 "Matkapuhelimet", 30192113 "Värimustekasetit" ja 30232110 "Lasertulostimet".
Hankintailmoituksen kohdassa II.1.4 "Lyhyt kuvaus" on todettu seuraavaa:
"HUS pyytää tarjoustanne IT-laitteista. HUS valitsee parhaan tarjouksen tehneen toimittajan puitejärjestelytoimittajaksi, jolta HUS tekee varsinaiset hankintansa puitejärjestelyn aikana. Toimittajalle HUS valitsee yhden (1) varatoimittajan (toiseksi parhaan tarjouksen tehnyt tarjoaja). Varatoimittajaa tullaan käyttämään, mikäli valittu ensisijainen Toimittaja ei pysty täyttämään sopimuksen velvoitteita."
Hankintailmoituksen kohdassa II.2.4 "Kuvaus hankinnasta" on todettu seuraavaa:
"HUS-Tietohallinto vastaa HUS-kuntayhtymän tulosyksiköiden, liikelaitosten ja tytäryhtiöiden, sekä joidenkin ulkoisten asiakkaidensa perustietotekniikkapalveluista. Esi- ja paikalleenasennus- sekä lähitukipalveluista vastaa tällä hetkellä HUSin perustietotekniikan palvelukumppani.
HUSin laiteympäristö kattaa tällä hetkellä esimerkiksi noin:
- 20 000 työasemaa/kannettavaa,
- 350 tablet-tietokonetta,
- 11 000 tulostinta ja monitoimilaitetta,
- 12 000 matka- ja älypuhelinta.
Keskimäärin laitekanta pyritään uusimaan noin 3–5 vuoden välein. Yksittäisiä tilauksia on noin 200–500 kpl/kk sekä toimitettavia laitteita jopa 1 000–1 500 kpl/kk."
Edellä kuvatut tiedot on toistettu myös 29.6.2017 päivätyn tarjouspyynnön kohdassa 2.1 "Hankinnan kohde" ja 2.2 "Hankinnan taustaa".
Hankintayksikön 29.6.2017 päivätyn tarjouspyynnön kohdassa 2.3. "Hankinnan laajuus" on todettu seuraavaa:
"Puitejärjestelyn perusteella tehtävien hankintojen arvon arvioidaan olevan yhteensä 9–10 miljoonaa euroa vuodessa. Arvio ei ole sitova, ja HUS tekee hankinnat ilman määräostovelvoitetta kulloisenkin tarpeensa mukaisesti. Lopullinen hankintojen määrä voi olla arviota suurempi tai pienempi. Toteutuviin määriin voi vaikuttaa esimerkiksi edellä mainitun sosiaali- ja terveydenhuollon palvelurakenneuudistuksen lopputulos."
Tarjouspyynnön liitteessä 3 "Hintalomake" on hankinnan kohteina olleita mustavalkotulostimia (Mustavalkotulostin 1 ja 2), väritulostimia (Väritulostin 1 ja 2) sekä monitoimilaitteita (Monitoimilaite MV ja Monitoimilaite väri) koskien pyydetty tarjoajia ilmoittamaan muun ohella tarjottavan tuotteen nimi, valmistajan alkuperäisten värikasettien hinnat sekä tuotteeseen liittyvät lisätiedot. Hintalomakkeen yhteenvetovälilehdellä on poimittu edellä mainittujen laitteiden osalta tarjoajien antamien värikasettien yksikköhinnat ja laskettu näille vertailuhinta vuodessa käyttämällä lomakkeella ilmoitettua laskennallista vuosittaista hankintamäärää. Hintaliitteessä ei ole mainittu muiden kuin hankinnan kohteena esitettyjen tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasettien hintojen ilmoittamisesta tai muuntamisesta vertailuhinnoiksi.
Tarjouspyynnön liitteen 5 ja sopimuksen liitteen 2 "Palvelukuvaus" kohdassa 1 "Yleiskuvaus" on todettu muun ohella seuraavaa:
"Laitteiden tilaukset laitetoimittajille tulevat tilaajavaltuutetuilta. Tilausjärjestelmän kautta välitetään tiedot myös laitetoimitukseen liittyvistä esi- ja paikalleenasennuksen palvelupyynnöistä, jotka toteuttaa HUS:n perustietotekniikan palvelutoimittaja. Tilauksia on kuukausittain noin 250-350 kpl.
Laitteiden toimituksista merkittävä osa tapahtuu massatilauksin. Näitä ovat esimerkiksi:
- proaktiivinen laitevaihto eli laitekannan korvaushankinnat uusilla vastaavilla laitteilla (tietokoneet ja tulostinlaitteet)
- yksiköiden muutot
Kappalemääräisesti tilaukset koostuvat merkittävin osin yksittäisistä tilauksista liittyen:
- uushankintoihin
- oheislaitteiden ja –tarvikkeiden hankintoihin."
Liitteessä ei ole mainittu nimenomaisesti tulostinten tai monitoimilaitteiden värikasetteja.
Markkinaoikeus toteaa, että vaikka hankintasopimuksessa ja siinä viitatuissa hankinta-asiakirjoissa on mainittu hankinnan kohteeseen kuuluvan myös IT-laitteiden tarvikkeet ja vaikka hankintailmoituksessa hankinnan kohteen CPV-lisäkoodina on mainittu myös värikasetit, hankintasopimuksesta tai hankinta-asiakirjoista ei ilmene eikä niistä ole myöskään pääteltävissä, että hankintasopimukseen kuuluisi sellaisten hankintayksikön konsernin jo käytössä olevien tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasetit, joita ei ole mainittu IT-laitehankintaan kuuluviksi laitteiksi. Tätä johtopäätöstä tukee erityisesti se, että hankintasopimuksessa sopimuksen kohteen kuvauksessa on nimenomaisesti viitattu tarjouspyynnön hintaliitteeseen, jossa ei ole mainittu muiden kuin hankinnan kohteena olleiden laitteiden värikaseteista mitään.
Asiaa ei muuta toiseksi se seikka, että hankintayksikkö on hankinta-asiakirjoissa ilmoittanut, että se ei sitoudu hintalomakkeessa yksilöityihin laitteisiin, vaan voi hankkia hintalomakkeessa mainitsemattomia laitteita ja tarvikkeita. Mainitun yleisluonteisen ilmoituksen perusteella ei ole voitu päätellä, että varsinaiseen hankintaan on sisältynyt hankinta-asiakirjoissa ja sopimuksissa mainitsemattomien laitteiden värikasettien ostoa.
Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on hankintasopimuksen sopimuskaudella tilannut myös muiden kuin IT-laitehankinnan sopimukseen sisältyvien tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasetteja, on sopimusta katsottava muutetun tosiasiallisesti. Hankintayksikön on näin ollen katsottava sopimuskauden aikana muuttaneen Tietokeskus Finland Oy:n kanssa tekemäänsä sopimusta.
Hankintayksikön ja Dustin Finland Oy:n välillä 10.11.2017 tehdyn sopimuksen kohdan 3 "Sopimuksen kohde" mukaan, jos puitejärjestelytoimittaja ei pysty täyttämään sopimuksen velvoitteita, sopijapuolet eli hankintayksikkö ja Dustin Finland Oy tekevät tilaajan pyynnöstä tarjouspyynnön ja tarjouksen mukaisen sopimuksen IT-laitteiden puitejärjestelystä. Tilaajalla on velvollisuus esittää pyyntö, jos peruste siihen ilmenee 30.9.2018 mennessä ja toimittajalla on velvollisuus tehdä sopimus, jos tilaaja on esittänyt pyynnön 31.12.2018 mennessä. Sopijapuolet voivat lisäksi viimeistään 31.12.2020 erikseen sopia sopimuksen tekemisestä.
Vaikka hankintayksikön ja Dustin Finland Oy:n välisessä sopimuksessa on ollut kysymys varsinaisen sopimuksen tekemisestä varajärjestelynä ja vaikka varsinainen sopimus on ollut tarkoitus tehdä tarjouspyynnön ja tarjouksen mukaisena, on asiassa saatu selvitys ja hankintayksikön asiassa esittämä huomioon ottaen katsottava, että hankintayksikkö on sitoutuessaan tilaamaan muiden kuin IT-laitehankinnan sopimukseen sisältyvien tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasetteja Tietokeskus Finland Oy:ltä samalla sitoutunut varajärjestelyjen toteuttamiseen eli varsinaisen sopimuksen tekemiseen muuttuneilla ehdoilla myös Dustin Finland Oy:n kanssa. Näin ollen myös tätä varatoimittajaa koskevaa sopimusta on katsottava muutetun hankintayksikön edellä kuvatulla menettelyllä.
Sopimusmuutosten olennaisuus ja sallittavuus
Asiassa on valituksessa ja edellä esitetyn perusteella arvioitava seuraavaksi, ovatko hankintayksikön ja Tietokeskus Finland Oy:n väliseen hankintasopimukseen tehdyt muutokset olleet olennaisia. Mikäli muutosten katsotaan olleen olennaisia, on tämän jälkeen arvioitava, onko muutosten tekeminen ollut tästä huolimatta sallittua hankintalain 136 §:n 2 momentin nojalla.
Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.
Hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan olennaisena pidetään ainakin muutosta, jos:
1) muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia;
2) sopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty;
3) muutos laajentaa sopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti;
4) sopimuskumppani, jonka kanssa hankintayksikkö on alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla.
Pykälän 2 momentin mukaan sen estämättä, mitä 1 momentissa säädetään, hankintasopimukseen ja puitejärjestelyyn voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä, jos:
1) se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta arvosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta;
2) alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai -palveluja taikka ylimääräisiä tavarantoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle;
3) muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen;
4) alkuperäinen sopimuskumppani korvataan uudella sopimuskumppa-nilla 1 kohdan mukaisella yksiselitteisellä sopimuksen muuttamista koskevalla ehdolla tai alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakennejärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimittajalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset soveltuvuusvaatimukset edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita olennaisia muutoksia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän lain soveltamista;
5) kyse on sellaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen.
Pykälän 4 momentin mukaan 2 momentin 5 kohdassa tarkoitetun muutoksen arvo tulee olla pienempi kuin 10 prosenttia alkuperäisen palvelu- tai tavarahankintasopimuksen tai palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen arvosta ja 15 prosenttia alkuperäisen rakennusurakkasopimuksen tai käyttöoikeusurakan arvosta. Jos 2 momentin 5 kohdassa tarkoitettuja muutoksia tehdään peräkkäin useampia, arvo arvioidaan peräkkäisten muutosten kumulatiivisen nettoarvon perusteella.
Hankintasopimuksessa viitatussa tarjouspyynnön liitteessä 3 "Hintalomake" tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan alkuperäisten värikasettien hinnat kahdelle mustavalkotulostimelle, kahdelle väritulostimelle sekä kahdelle monitoimilaitteelle. Valittaja on esittänyt, että se on toimittanut hankintayksikön aiempana sopimustoimittajana sille noin 400 erilaista värikasettimallia noin 150 erilaiseen tulostin- ja monitoimilaitemalliin. Valittajan mukaan Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän konsernin laitteisiin hankittujen värikasettien arvo on ollut noin 1,8 miljoonaa euroa vuodessa. Hankintayksikkö ei ole kiistänyt tätä.
Tarjouspyynnön kohdassa 2.3. "Hankinnan laajuus" on todettu muun ohella, että puitejärjestelyn perusteella tehtävien hankintojen arvon on arvioitu olevan yhteensä 9–10 miljoonaa euroa vuodessa. Saapuneiden tarjousten liitteinä olleiden täytettyjen hintalomakkeiden perusteella tarjouspyynnössä nimettyjen tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasetit ovat muodostaneet hyvin pienen osan hankinnan arvosta, ja värikasettien muodostama vuosittaiseen määrään perustunut vertailuhinta on ollut tarjouspyynnön määrittelyyn pohjautuen kaikkien tarjoajien osalta merkittävästi pienempi kuin valittajan esittämä 1,8 miljoonaa euroa. Sopimusmuutosten johdosta Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän tulostinten ja monitoimilaitteiden värikasettien on kuitenkin katsottava nousseen huomattavaksi osaksi hankintasopimusta siten, että muutoksen voidaan katsoa laajentaneen sopimuksen soveltamisalaa huomattavasti. Värikasettien sisältyminen alkuperäiseen hankintamenettelyyn tässä laajuudessa olisi asiassa saadun selvityksen perusteella myös mahdollistanut valittajan osallistumisen menettelyyn.
Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on muuttanut Tietokeskus Finland Oy:n kanssa tekemäänsä hankintasopimusta siten, että muutos on laajentanut sopimuksen soveltamisalaa uusiin värikasettimalleihin. Muutosta on pidettävä olennaisena.
Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko kyseisenkaltainen sopimusmuutos voitu tehdä ilman uudelleenkilpailutusta hankintalain 136 §:n 2 momentin nojalla.
Asiassa saadun selvityksen perusteella tehdyt sopimusmuutokset eivät ole perustuneet hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ehtoihin, eikä kyse ole ollut ylimääräisten tavarantoimitusten tarpeen täyttämisestä tai olosuhdemuutoksesta. Kun otetaan lisäksi huomioon asiassa esitetty selvitys nyt käsillä olleeseen IT-hankintaan kuulumattomien värikasettien vuosittaisesta arvosta, ei kyseessä voida katsoa myöskään olleen sellainen vähäarvoinen sopimusmuutos, joka alittaa EU-kynnysarvon eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen.
Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön ja Tietokeskus Finland Oy:n hankintasopimusta on muutettu olennaisesti siten, että muutosten johdosta olisi tullut järjestää uusi hankintamenettely. Koska hankintayksikön ja Dustin Finland Oy:n välillä tehdyn sopimuksen tarkoitus on ollut sopia hankintayksikön ja Tietokeskus Finland Oy:n hankintasopimuksen varajärjestelyjen toteuttamisesta, on myös varajärjestelyä koskevaa sopimusta katsottava muutetun olennaisesti siten, että muutosten johdosta olisi tullut järjestää uusi hankintamenettely.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole järjestänyt sopimusmuutosten johdosta hankintasäännösten mukaista tarjouskilpailua. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty tämän lain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.
Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeus voi 1 momentin 4–7 kohdassa tarkoitettuja seuraamuksia määrätessään katsoa hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.
Mainitun pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluja koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU-kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.
Edellä esitetyn perusteella Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Tietokeskus Finland Oy:n välille on katsottava syntyneen EU-kynnysarvon ylittävä sopimus, jonka on alkuperäisen sopimuksen mukaisesti voimassa määräaikaisena 31.12.2018 saakka ja tämän jälkeen toistaiseksi voimassa olevana. Vastaavasti hankintayksikön ja Dustin Finland Oy:n välille on katsottava syntyneen edellä mainittua sopimusta hankinnan laajuuden osalta vastaava sopimus varajärjestelyjen toteuttamisesta. Hankinta on katsottava pannun täytäntöön siten, ettei hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisten reaalikeinojen käyttäminen ole tässä vaiheessa mahdollista. Näin ollen asiassa jäävät tässä vaiheessa arvioitaviksi valittajan tehottomuusseuraamuksen ja sopimuskauden lyhentämistä koskevat vaatimukset.
Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 156 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa säädettyä perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 131 §:ssä tarkoitetulla tavalla.
Hankintasäännösten esitöissä (HE 190/2009 vp s. 71) on todettu, että jos hankintasopimus todetaan tehottomaksi, sopimusta koskeva hankintapäätös muuttuu käytännössä vaikutuksettomaksi. Tämän vuoksi markkinaoikeus voisi tehottomuusseuraamusta määrätessään samalla käyttää hankintalaissa säädettyjä reaalikeinoja kuten kumota hankintaa koskevan hankintapäätöksen kokonaan tai osittain.
Hankintalain 131 §:n 1 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa sekä kansallisen kynnysarvon ylittävässä suorahankintana toteutetussa liitteen E palveluhankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.
Hankintalain 157 §:n mukaan markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia.
Hankintalain 158 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus on määrännyt tehottomuusseuraamuksen. Mainitun momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 157 §:n mukaisesti määrännyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen tehottomuusseuraamusta.
Hankintalain 158 §:n 2 momentin mukaan markkinaoikeus voi 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa seuraamusmaksun määräämisen lisäksi tai sen sijasta lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.
Saman pykälän 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.
Hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta. Hankintayksikkö ei ole myöskään julkaissut hankintalain 131 §:n mukaista suorahankintailmoitusta. Siten asiassa täyttyvät tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset.
Unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 5.4.2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, 70 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) sen oikeuskäytännöstä seuraavan muun ohella, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn.
Markkinaoikeus katsoo, että sopimukseen sisältyvien suoritusten ei ole katsottava olevan täytettyjä siltä osin kuin muutettua määräaikaista sopimusta on jäljellä 31.12.2018 saakka ja kun muutettu sopimus tämän jälkeen jatkuu toistaiseksi voimassa olevana. Näin ollen sopimus voidaan määrätä tehottomaksi vuoden 2018 lopun ja tulevien vuosien osalta. Markkinaoikeus katsoo, että tehottomuusseuraamus on kohdistettava sopimussuorituksiin 1.1.2019 alkaen.
Siltä osin kuin hankintayksikön ja Tietokeskus Finland Oy:n välillä on tehty muutettuun sopimukseen perustuvia suorituksia, asiassa ei ole mahdollista määrätä tehottomuusseuraamusta.
Markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole esitetty sellaisia yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä, joiden takia tehottomuusseuraamus tulisi jättää määräämättä. Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon tehokkaan oikeussuojan ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutumisen, että hankintayksikön ja Tietokeskus Finland Oy:n välillä tehty sopimus on määrättävä edellä mainituilta osin tehottomaksi. Koska hankintayksikön ja Dustin Finland Oy:n välillä tehdyn sopimuksessa on ollut kyse hankintayksikön ja Tietokeskus Finland Oy:n välillä tehdyn sopimuksen varajärjestelyjen toteuttamisesta, on myös tämä sopimus määrättävä tehottomaksi pääsopimuksen mukaisesti 1.1.2019 alkaen.
Markkinaoikeus on edellä todetulla tavalla määrännyt tehottomuusseuraamuksen, jota ei ole kuitenkaan pidettävä riittävänä seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Ottaen huomioon hankintayksikön virheiden laadun, sopimussuoritusten päättymishetkellä jo täytetyt muuttuneeseen sopimukseen perustuneet sopimussuoritukset ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvon, markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 50.000 euroa.
Siltä osin kuin valittaja on vaatinut hankintapäätöksen kumoamista tehottomuusseuraamuksen määräämisen yhteydessä, markkinaoikeus toteaa seuraavaa.
Nyt käsillä olevassa hankinta-asiassa muutoksenhaun kohteena on katsottava olevan hankintayksikön sitoutuminen hankintasopimuksen olennaiseen muuttamiseen sopimuskauden aikana. Asiassa ei ole käynyt ilmi, että hankintayksikön 25.9.2017 tekemää hankintapäätöstä § 18 olisi rasittanut hankintasäännösten vastainen virhe. Koska hankinta-asiakirjoissa ja etenkin tarjouspyynnön liitteenä olleessa hankintasopimusluonnoksessa on kuitenkin sitouduttu tiettyyn aikatauluun ja esimerkiksi määräaikaisen sopimuksen päättymiseen 31.12.2018, on hankintakauden katsottava pääosin kuluneen siltä osin kuin se on ollut määräaikainen eikä hankintasopimusta ole mahdollista enää tässä vaiheessa tehdä alkuperäisen hankintamenettelyn tai hankintapäätöksen mukaisesti. Hankintapäätös on näin ollen kumottava.
Mikäli Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen mainitun ajankohdan jälkeen edelleen toteuttaa *) tavarahankinnan julkisena hankintana, tulee sen kilpailuttaa hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.
Tehottomuusseuraamuksen tultua määrätyksi asiassa ei ole tarpeen arvioida edellytyksiä määrätä sopimuskausi lyhennettäväksi.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus määrää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Tietokeskus Finland Oy:n välisen 24.11.2017 päivätyn tavarahankintasopimuksen siihen tehtyine muutoksineen tehottomaksi 1.1.2019 alkaen. Markkinaoikeus määrää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Dustin Finland Oy:n välisen 10.11.2017 päivätyn sopimuksen siihen tehtyine muutoksineen tehottomaksi 1.1.2019 alkaen. Markkinaoikeus kumoaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hankintapäätöksen 25.9.2017 § 18.
Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän, mikäli se aikoo 1.1.2019 jälkeen edelleen toteuttaa tavarahankinnan julkisena hankintana, kilpailuttamaan kyseisen hankinnan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti. Velvoitetta on noudatettava nyt asetetun 500.000 euron sakon uhalla.
Markkinaoikeus määrää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 50.000 euroa.
Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Bruce Campbell Ltd Oy:n oikeudenkäyntikulut 20.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Riikka Pirttisalo ja Markus Ukkola.
Huomaa
Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 17.12.2018 taltionumero 5926.