MAO:468/18

Tuusulan kunta - Kellokosken teknisen kalatien rakentamista

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - tarjoajan soveltuvuus

Diaarinumero: 2018/176
Antopäivä: 21.9.2018

ASIAN TAUSTA

Tuusulan kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 14.2.2018 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kellokosken teknisen kalatien rakentamista koskevasta rakennusurakasta.

Tuusulan kunnan tekninen lautakunta on 17.4.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 38 valinnut RAPinsto Oy tarjouksen. Hankintayksikkö on sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt kansallisen kynnysarvon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 4.5.2018.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ykkös Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Tuusulan kunnan maksamaan sille hyvitysmaksuna 23.800 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.375 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti sulkenut valittajan tarjouskilpailusta, kun hankintayksikkö ei ole hyväksynyt valittajan selvitystä referensseistään.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että referenssien tulisi olla tarjoavan yrityksen referenssejä. Selvitystä on pyydetty nimenomaan työnjohdosta ja henkilöstöstä.

Tarjoajien soveltuvuutta arvioidessaan hankintayksikkö ei myöskään ole kohdellut tarjoajia tasapuolisesti, koska muiden tarjoajien selvityksissä referensseistä on ollut puutteellisuuksia, mutta näitä tarjoajia ei kuitenkaan ole suljettu tarjouskilpailusta. Esimerkiksi voittaneen tarjoajan referenssiksi on hyväksytty Porvoonjoen tukimuurin kunnostus, joka ei ole ollut vesistörakennuskohde ja jossa pääurakoitsijana on ollut Joensuun Tele-Set Ky.

Virheettömässä menettelyssä valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun, koska valittajan tarjous on ollut halvin.

Vastine

Vaatimukset

Tuusulan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.680 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus sulkea valittaja tarjouskilpailusta tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun varmistamiseksi, koska valittaja ei ole täyttänyt tarjoajan soveltuvuudelle asetettuja vaatimuksia.

Tarjouspyynnössä on asetettu tarjoajan soveltuvuuden ehdottomaksi vaatimukseksi muun ohella, että tarjoajalla on viimeisen kolmen vuoden ajalta kokemusta vähintään kahdesta pääurakoitsijana tehdystä betonityötä sisältäneestä vesikunnostus- tai vesirakennushankkeesta (esimerkiksi pato, kalatie, satamarakenne, silta tai pumppaamo), joka on ollut urakkasummaltaan vähintään 300.000 euroa.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut kaksi referenssiä. Ilmoitetuissa referensseissä urakoitsijana on ollut Situra Group Oy, joka on asetettu konkurssiin syksyllä 2016. Referenssit eivät siten ole olleet valittajan omia referenssejä. Lisäksi toinen referenssiksi ilmoitetuista urakoista ei ole valmistunut, joten sitä ei ole tästäkään syystä voitu hyväksyä valittajan referenssiksi.

Ykkös Infra Oy on selvityksessään viitannut myös henkilöstönsä referensseihin. Henkilöitä koskeva selvitys ei kuitenkaan kerro yrityksen tosiasiallisesta teknisestä ja taloudellisesta kantokyvystä. Yrityksellä ei välttämättä ole resursseja tai vaadittavaa kalustoa urakan toteuttamiseen, vaikka henkilöstöllä olisikin kokemusta. Ykkös Infra Oy:n toimittamasta selvityksestä ei ole ollut pääteltävissä, että yhtiön palveluksessa olevilla henkilöillä olisi henkilöinäkään kahta hankinnan kohdetta vastannutta referenssiä viimeiseltä kolmelta vuodelta.

Ykkös Infra Oy:n sulkemista tarjouskilpailusta voidaan perustella myös sillä, että yhtiö on tarjouksessaan antanut hankintayksikölle olennaisesti vääriä tietoja. Ykkös Infra Oy on ilmoittanut toisen referensseistään valmistuneen vuoden 2014 jälkeen, vaikka urakka ei ole koskaan valmistunut.

Porvoonjoen rantamuuria koskeva valittajan väite ei osoita sitä, että voittaneella tarjoajalla ei olisi ollut tarjouspyynnössä vaadittuja referenssejä. Valittajan väite ei liity voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamaan referenssiurakkaan.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, ettei se ole väittänyt referenssejään yhtiön referensseiksi, vaan on osoittanut soveltuvuutensa tuomalla esiin projektiin suunnattujen voimavarojen teknistä osaamista. Valittajan yksilöimien referenssien on katsottava kelpaavan referensseiksi, koska referenssin ei tarvitse olla täysin valmis kelvatakseen referenssiksi. Hankintayksikön viittaama valittajan toinen referenssi on ollut 90–93 prosenttisesti valmis, kun Situra Group Oy on asetettu konkurssiin, ja tilaaja oli maksanut kyseisen urakan Situra Group Oy:lle ja lisäksi myöhemmin lisätöistä konkurssipesälle. Ykkös Infra Oy:n intressissä ei ole kaluston omistaminen, vaan sen osalta Ykkös Infra Oy hyödyntää lähes aina alihankintaa ja vuokrausta.

Voittaneen tarjoajan vuoden 2014 liikevaihto huomioon ottaen ei ole mahdollista, että se olisi toiminut pääurakoitsijana kahdessa kohteessa. Jos voittaneen tarjoajan toinen referenssi on Joensuun Tele-Set Ky:n tekemä, hankintayksikkö ei ole kohdellut tarjoajia tasapuolisesti hyväksyessään mainitun referenssin voittaneelta tarjoajalta, mutta sulkiessaan Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Hankintamenettelystä

Hankinnan kohteena on ollut Kellokosken teknisen kalatien rakentaminen. Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan tarjousten valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Tarjouspyynnön kohdassa "Soveltuvuusvaatimukset" on todettu muun ohella seuraavaa:

"10. Referenssitiedot pääurakoitsijana toimimisesta kysytynlaisissa maanrakennusurakoissa.

Referenssitiedoista on löydyttävä vähintään 2 pääurakoitsijana tehtyä betonitöitä sisältävää vesistönkunnostus- tai vesirakennushanketta (esim. pato, kalatie, satamarakenne, silta, pumppaamo), urakkasummaltaan vähintään 300.000 euroa/urakka, viimeisten 3 vuoden ajalta.

Referenssitiedoissa kysytään selvitys urakan tilaajasta, valmistumisaika jälkeen v 2014 ja urakoiden urakkasumma, sekä selvitys urakan luonteesta.

Huom. referenssit ainoastaan vuosilta 2015–2017 valmistuneista kysytynlaisista urakoista.

Todistukset tarkistetaan voittaneelta tarjoajalta ja tarvittaessa myös muiltakin ennen hankintapäätöksen tekemistä."

Hankintailmoituksen kohdan "Hankintamenettelyn tarkemmat ehdot" alakohdassa "Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset" on todettu seuraavaa:

"Vastaavan työnjohtajan tulee täyttää urakkaohjelman kohdan 13.1 vaatimukset."

Lisäksi hankintailmoituksen saman kohdan alakohdassa "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot" on todettu seuraavaa:

"Kaikki hyväksyttävät tilaajavastuulain edellyttämät todistukset ja yrityksen laadunvarmistuksen, ympäristöasioiden, talouden ja työturvallisuuden hallinnasta, sekä henkilöstöstä ja kalustosta, tai Rala-pätevyystodistus. Hyväksyttävä kaupparekisteriote. Kokemus pääurakoitsijana vastaavantyyppisissä vesirakennustöissä. Vaatimus vähintään 2 tehtyä betonitöitä sisältävää vesikunnostus- tai vesirakennushanketta (esim. pato, kalatie, satamarakenne, silta, pumppaamo), urakkasummaltaan vähintään 300.000 euroa/urakka, viimeisten 3 vuoden ajalta. Tarjoaja, joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen, suljetaan pois tarjouskilpailusta."

Edellä mainitut hankintamenettelyä koskevat lisätiedot on todettu myös tarjouspyynnön kohdassa "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot". Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa "Hylkäämisperusteet" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouksen tulee vastata tarjouspyyntöä ja sen liitteitä sekä niissä mainittuja vaatimuksia. Tarjoaja, joka ei täytä kelpoisuusehtoja, suljetaan tarjouskilpailusta pois."

Ykkös Infra Oy on tarjouksessaan ilmoittanut vesirakennusurakkareferenssinsä numero 1 tilaajaksi Pohjois-Savon ELY-keskuksen ja kuvannut urakan sisältöä seuraavasti:

"Pohjapadot 2 kpl. Kanavien korjaus (myös veden alla valutyöt), koskien kiveäminen. Kanavien ylityssillat 2 kpl. "

Vesirakennusurakkareferenssinsä numero 2 tilaajaksi Ykkös Infra Oy on tarjouksessaan ilmoittanut Tuusulan kunnan ja kuvannut urakan sisältöä seuraavasti:

"Kellokosken pohjapadon ja betonirakenteisen tulokanavan rakentaminen. Maarakenteisen pohja- ja työpadon rakentaminen, betonirakenteisen tulokanavan rakentaminen, luonnonmukaisen kalaportaan rakentaminen."

Tarjouslomakkeen kohtaan "Valmistumisaika v. 2014 jälkeen" Ykkös Infra Oy on molempien referenssien osalta vastannut "Kyllä".

Lisäksi Ykkös Infra Oy on oheistanut tarjoukseensa asiakirjan, jossa ilmoitetaan, keitä henkilöitä projektiin suunnataan, ja todetaan, että esitetyt referenssit ovat kyseisten suunnattujen voimavarojen referenssejä. Vielä Ykkös Infra Oy:n tarjoukseen on liitetty muun ohella kahden henkilön ansioluettelot.

Voittanut tarjoaja RAPinsto Oy on tarjouksessaan ilmoittanut vesirakennusurakkareferenssinsä numero 1 tilaajaksi Porvoon kaupungin ja kuvannut urakan sisältöä seuraavasti:

"Porvoonjoen rantamuurin korjaus 2017, ponttiseinää, ankkureita, teräbetonirakenteita, kivirakenteita."

Vesirakennusurakkareferenssinsä numero 2 tilaajaksi voittanut tarjoaja on ilmoittanut Jyväskylän kaupungin ja kuvannut urakan sisältöä seuraavasti:

"Kankaan tukimuurit ja laituri, porapaalutusta, laiturin betoni- ja puurakenteet, teräsbetoniseinää, teräsbetonista tukimuuria, porapaalutusta."

Vastaavat referenssit ovat ilmenneet voittaneen tarjoajan tarjoukseen liitetystä RALA-palauteasiakirjasta. Samassa RALA-asiakirjassa on mainittu muun ohella myös Porvoonjoen rantamuurin korjaus 2014, jonka osalta asiakirjassa on todettu, että referenssi on siirtynyt yhtiölle Joensuun Tele-Set Ky:n kanssa tehdyssä liiketoimintakaupassa.

Hankinta-asiakirjoista ilmenee lisäksi, että kaikki tarjoajat ovat tarjouksissaan ilmoittaneet kaksi vesirakennusurakkareferenssiä. Tarjousten liitteinä on ollut myös RALA-asiakirjoja, joista on ilmennyt referenssitietoja laajemminkin.

Hankinta-asiakirjoista ilmenee, että voittaneen tarjoajan kanssa on käyty niin sanottu tarjouksen selonottoneuvottelu. Tästä laaditussa pöytäkirjassa on todettu voittaneen tarjoajan tarjouksen olleen asianmukainen myös referenssien osalta.

Hankintayksikkö on sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta. Päätöstä koskevissa perusteluissa on todettu muun ohella, että Ykkös Infra Oy:n ilmoittamissa referensseissä ei ole ollut kysymys sen toteuttamista urakoista vaan Situra Group Oy:n urakoista. Lisäksi perusteluissa on todettu, ettei Ykkös Infra Oy:n referenssiksi numero 2 ilmoittama urakka, jossa tilaajana on ollut Tuusulan kunta eli nyt kysymyksessä oleva hankintayksikkö, ole valmistunut. Perusteluissa on lisäksi todettu muun ohella, ettei Ykkös Infra Oy:n selvitys sen henkilöiden kokemuksesta osoita, että yhtiö täyttäisi tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintayksikkö on 17.4.2018 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut RAPinsto Oy:n tarjouksen, joka hankinta-asiakirjojen mukaan on ollut toiseksi halvin. Ainoastaan tarjouskilpailusta suljetun Ykkös Infra Oy:n tarjous on ollut RAPinsto Oy:n tarjousta halvempi.

Asian arviointi

Asiassa on Ykkös Infra Oy:n valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi, mutta katsonut muiden tarjoajien täyttäneen tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa tarkoitetut tarjoajan soveltuvuusvaatimukset koskevat nimenomaan tarjouksen jättänyttä toimittajaa eli sen taloudellista ja rahoituksellista asemaa tai ammatillista ja teknistä pätevyyttä taikka muita perusteita. Lain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) todetun mukaisesti soveltuvuutta koskevilla ehdoilla pyritään ennakollisesti varmistumaan siitä, että tarjoaja kykenee suoriutumaan hankinnan kohteen toteuttamisesta.

Hankintalain 105 §:n 1 momentti edellyttää, että hankintayksikkö sulkee tarjouskilpailusta tarjoajan, joka ei vastaa hankintayksikön asettamia soveltuvuusvaatimuksia.

Tässä tapauksessa hankintayksikkö on selkeästi asettanut tarjoajan soveltuvuuden vaatimukseksi muun ohella sen, että tarjoaja on viimeisen kolmen vuoden aikana toiminut pääurakoitsijana vähintään kahdessa sellaisessa vesistönkunnostus- tai vesirakennushankkeessa, joka on sisältänyt betonitöitä ja jonka urakkasumma on ollut vähintään 300.000 euroa. Tarjouspyynnön kohdasta "Soveltuvuusvaatimukset" on myös edellä kuvatun mukaisesti ilmennyt, että referenssiurakoiden on tullut olla valmistuneita vuosien 2015–2017 aikana.

Ykkös Infra Oy ei ole markkinaoikeudessa edes väittänyt, että sen tarjouksessa referensseikseen ilmoittamat urakat olisivat sen itsensä suorittamia. Asianosaisten yhteisen näkemyksen mukaisesti Ykkös Infra Oy:n referenssit ovat sen sijaan olleet konkurssiin asetetun Situra Group Oy:n urakoita. Asiassa ei ole esitetty perusteita, miksi Situra Group Oy:n referenssit tulisi hyväksyä valittajan referensseiksi. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole hyväksynyt Ykkös Infra Oy:n tarjouksessaan ilmoittamia referenssejä sen referensseiksi.

Markkinaoikeus toteaa, ettei Ykkös Infra Oy:n tarjouksen liitteistä ole pääteltävissä, että yhtiön palveluksessa olevilla henkilöillä olisi henkilöinäkään kahta tarjouspyynnössä edellytettyä referenssiä. Tältä osin on vielä otettava huomioon se, että toisen esitetyn referenssin valmiusaste on Ykkös Infra Oy:n omankin ilmoituksen mukaan ollut Situra Group Oy:n konkurssiin asettamisen aikaan vain noin 90–93 prosenttia.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Ykkös Infra Oy on esittänyt myös, että voittaneen tarjoajan ilmoittama referenssi olisi ollut Joensuun Tele-Set Ky:n urakoima ja että hankintayksikkö olisi menetellyt tarjoajia kohtaan epätasapuolisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta. Esittämänsä tueksi Ykkös Infra Oy on viitannut 28.4.2014 päivättyyn Porvoon kaupungin kaupungininsinöörin hankintapäätökseen, jonka mukaan Porvoonjoen rantamuurin korjauksen 2014 urakoitsijaksi on valittu Joensuun Tele-Set Ky.

Markkinaoikeus toteaa, ettei voittanut tarjoaja ole tarjouksessaan ilmoittanut referenssikseen Porvoonjoen rantamuurin korjausta vuodelta 2014, vaan Porvoonjoen rantamuurin korjauksen vuodelta 2017. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ilmenevä huomioon ottaen mainitut urakat ovat olleet eri urakoita. Kun tämän lisäksi otetaan huomioon, että hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa, ellei hankintayksiköllä ole perusteltua syytä muuta epäillä, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole kohdellut hankintamenettelyyn osallistuneita tarjoajia epätasapuolisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Ykkös Infra Oy:n korvaamaan Tuusulan kunnan oikeudenkäyntikulut 2.680 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Reima Jussila ja Pertti Lenkkeri.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 26.9.2018