MAO:440/18

Rannikko-Pohjanmaan sosiaali- ja perusterveydenhuollon kuntayhtymä - etälääketieteelliset palvelut

julkiset hankinnat - tarjoajan soveltuvuus - tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta - vertailuperusteiden hyväksyttävyys

Diaarinumero: 2018/101
Antopäivä: 31.8.2018

ASIAN TAUSTA

Rannikko-Pohjanmaan sosiaali- ja perusterveydenhuollon kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 8.12.2017 julkaistulla sosiaalipalveluita ja muita erityispalveluita koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta etälääketieteellisten palvelujen hankinnasta 36 kuukauden ajalle ja 12 kuukauden optiokaudelle.

Rannikko-Pohjanmaan sosiaali- ja perusterveydenhuollon kuntayhtymän yhtymähallitus on 22.2.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 9 valinnut Doctagon Ab:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin kolme miljoonaa euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Attendo Terveyspalvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintapäätös on ollut hankintasäännösten vastainen ja suosinut valittua tarjoajaa. Mikäli hankintayksikkö olisi kohdellut molempia tarjouskilpailuun osallistuneita tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi, hankintayksikön olisi tullut sulkea Doctagon Ab:n tarjous tarjouskilpailusta samalla perusteella, jolla se on sulkenut valittajan tarjouksen.

Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska siinä ei ole ollut pyydettyjä todistuksia lääkäreiden kielitaidosta suomen ja ruotsin kielessä eikä tarjouspyynnön 3.4 kohdan mukaista selvitystä takapäivystyksen lääkäreiden työkokemuksesta. Näitä todistuksia ei ole toimitettu tarjousvaiheessa, koska tarjouspyynnössä ei ole edellytetty niiden toimittamista vielä tarjousten liitteinä. Tarjoukseen on tullut ammatillisten pätevyysvaatimusten osalta liittää ainoastaan organisaatiokuvaus. Kielitaitoa koskevien todistusten myöhempi tarkistaminen on otettu huomioon myös tarjouspyynnön liitteenä olevassa sopimusluonnoksessa, jossa on todettu, että vastaavien lääkäreiden kielitaidot, pätevyys ja kokemus on ennen sopimuksen allekirjoittamista todistettu tarvittavien todistusten kautta. Todistusten toimittaminen vasta ennen sopimuksen allekirjoittamista vastaa myös yleistä markkinakäytäntöä.

Valittajan tarjouksen sulkemista tarjouskilpailusta on perusteltu myös sillä, että tarjouspyynnössä pyydettyä selvitystä takapäivystyksen lääkäreiden työkokemuksesta ei ole esitetty. Tällaiset kokemusvaatimukset tarkistetaan yleensä vasta ennen sopimuksen allekirjoittamista. Tätä käytäntöä on vastannut myös tarjouspyynnön liitteenä ollut sopimusluonnos. Valittaja on tarjouksessaan vakuuttanut, että sen takapäivystäjät täyttävät asetetut vaatimukset, mutta se ei ole eritellyt tarkemmin, miten ja minä aikana vaadittu kokemus on kertynyt. Myöskään Doctagon Ab ei ole eritellyt organisaatiokuvauksessaan takapäivystäjien kokemuksen hankkimisen ajankohtaa tai paikkaa. Kun hankintayksikkö on katsonut vastaavat puutteet valittajan tarjouksen poissulkemisperusteiksi, olisi sen tullut sulkea myös Doctagon Ab:n tarjous tarjouskilpailusta.

Kummankaan tarjoajan tarjouksessa olleet puutteet eivät ole vaikuttaneet tarjousten vertailuun, joten hankintayksiköllä olisi ollut oikeus kilpailuolosuhteiden hyödyntämiseksi pyytää tarjoajia täydentämään tarjouksiaan.

Myös tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen. Sen mukaan tarjoukseen on tullut liittää organisaatiokuvaus, jossa yksilöidään tarjoajan palvelun tuottamiseen käyttämä lääkäriorganisaatio ja kuvataan kyseisen organisaation kokemus hyvin yksityiskohtaisesti. Tarjoajalla ei kuitenkaan tarvitse olla hankinnan suorittamiseen vaadittavaa resurssia valmiina tarjousta jätettäessä. Jotta tarjoaja voi kuvata, minä aikana ja miten kukin takapäivystyslääkäri on saanut hankintayksikön edellyttämän yhden vuoden kokemuksen etälääketieteellisistä palveluista ja kolmen vuoden kokemuksen geriatriasta, on tarjoajalla oltava jokainen lääkäri tiedossa jo tarjousvaiheessa. Tarjouspyyntö on tältä osin ollut omiaan rajaamaan useimpien tarjoajien osallistumista kilpailutukseen, koska kaikkien lääkäriresurssien hankkiminen ilman varmaa hankintasopimusta muodostaa merkittävän taloudellisen riskin tarjoajalle.

Hankintayksikkö on asettanut vaatimuksellaan Doctagon Ab:n etulyöntiasemaan, koska sillä on nykyisenä palveluntuottajana ollut tarvittavat resurssit hankittuina jo tarjousvaiheessa ilman lisäkustannuksia.

Tarjouspyynnössä asetetut tiukat referenssivaatimukset ovat täysin riittävät varmistamaan tarjoajan soveltuvuuden hankinnan toteuttamiseen. Kaikkien resurssien edellyttäminen tarjoajalta jo tarjousvaiheessa ei ole suhteellisuusperiaatteen edellyttämällä tavalla oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään nähden.

Vertailuperusteina käytetyt haastattelut eivät ole mitanneet tarjouspyynnöllä hankittavaa palvelua, vaan muille asiakkaille aikaisemmin tuotettuja erisisältöisiä palveluita. Kolmannen tahon subjektiivinen kokemus aikaisemmin tuotetun vastaavanlaisten palvelun silloisesta laadusta ei täytä arviointikriteerien objektiivisuudelle ja olennaisuudelle asetettuja vaatimuksia. Tarjoaja ei ole saanut lainkaan pisteitä kyseisestä laatukohdasta, jos sen aiemman tilaajan edustaja ei ole vastannut hankintayksikön haastatteluun sovittuna ajankohtana. Tämä on johtanut tarjoajan kannalta kohtuuttomaan lopputulokseen, jos mainittu edustaja ei esimerkiksi työtehtävän johdosta ole pystynyt vastaamaan haastatteluun ajoissa. Tällöin kyse ei myöskään ole hankittavan palvelun laatuun vaikuttavasta tekijästä.

Mainitut haastattelut ovat olleet laadun ainoa vertailuperuste, jolla on ollut 60 prosentin vaikutus tarjoajille annettaviin kokonaispisteisiin. Esimerkiksi yhden edustajan haastatteluun vastaamatta jättäminen on tarkoittanut suoraan 20 prosentin pistemenetystä tarjoajalle. Laatupisteiden määräytyminen pelkästään ulkopuolisen henkilön haastattelun perusteella on myös ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Kun haastattelun kohteena ei ole itse palvelua suorittava henkilöstö, jolloin mitattaisiin sen ominaisuuksia, vaan tarjoajan yksittäisen aiemman tilaajan edustaja, voidaan katsoa, ettei vertailulla ole ollut saavutettavissa objektiivista ja perusteltua ratkaisua.

Vastine

Vaatimukset

Rannikko-Pohjanmaan sosiaali- ja perusterveydenhuollon kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 5.440 eurolla poislukien arvonlisäveron määrän.

Perusteet

Tarjouspyynnön henkilöstön kielitaitovaatimus on ollut selkeä eikä se ole mahdollistanut sellaista tulkintaa, jonka mukaan todistuksia ei tarvitsisi toimittaan tarjouksen jättämisen yhteydessä. Kumpikaan tarjoaja ei ole käyttänyt mahdollisuuttaan esittää kielitaitotodistuksiin liittyviä kysymyksiä. Doctagon Ab on toimittanut todistukset kunkin lääkärin osalta, mikä on omiaan vahvistamaan käsitystä vaatimuksen selkeydestä.

Kielitaitoa koskevat todistukset on mainittu myös hankintasopimuksessa sen varmistamiseksi, että voittaneen tarjoajan organisaatio täyttää kielivaatimukset koko sopimuskauden ajan. Hankintasopimusta on tämän vaatimuksen osalta tarkasteltava erillään tarjouspyynnöstä ja tarjouspyyntöä on pidettävä ainoana hankinnan soveltuvuusvaatimuksia määrittelevänä asiakirjana.

Hankintayksikkö on sekä tarjouspyynnössä että kysymyksiin julkaisemissaan vastauksissa ilmaissut selkeästi kielitaidon suuren merkityksen hankituissa palveluissa hankintayksikön kaksikielisellä alueella.

Hankintayksiköllä on oikeus vaatia tarjoajia osoittamaan riittävä ammattitaito ja kokemus hankintasopimuksen suorittamiseksi. Tarjoajilla on tämän takia oltava käsitys käytössään olevista resursseista jo tarjousta jätettäessä. Resurssien ei tarvitse olla tarjoajien käytettävissä tai palveluksessa vielä tarjouksen toimittamishetkellä, eikä hankintayksikkö ole tätä myöskään vaatinut.

Tarjoajilta on edellytetty valmiutta nimittää tietyt avainaseman henkilöt kuten vastuulääkärit sekä selostaa keskeinen organisaatio takapäivystystä varten. Hankintayksikkö ei ole vaatinut, että tarjoajat esittävät kokonaisuudessaan ja muuttumattomana sen organisaation, joka myöhemmin suorittaa hankintasopimuksen mukaiset palvelut. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään edellytetty tietyn kokoista organisaatiota tai että nimetyt henkilöt olisivat tarjoajan palveluksessa tai käytettävissä nimeämishetkellä. Tarjoajille on annettu mahdollisuus omaan arviointiin organisaation riittävästä kokoonpanosta ja sen riittävästä laajuudesta hankintasopimuksen täyttämiseksi. Organisaatiokuvauksessa esitettyjen resurssien on kuitenkin tullut täyttää ammatilliset pätevyysvaatimukset.

Tarjoaja on voinut nimetä tarjouksen antamishetkellä palveluksessaan olevia pätevyysvaatimukset täyttäviä lääkäreitä pidättäen kuitenkin oikeuden vaihtaa kyseiset henkilöt sopimuskauden aikana toisiin vastaaviin henkilöihin hankintasopimuksesta ilmenevin perustein. Myös suunniteltuja resursseja on voinut nimetä eli lääkäreitä, jotka ovat tulossa tarjoajan palvelukseen. Nämäkin on myöhemmin voitu vaihtaa toisiin samat pätevyysedellytykset täyttäviin lääkäreihin.

Valittajan tarjouksessa on selostettu lääkärien ammattipätevyyttä ja kokemusta tarjouspyynnön mukaisesti. Valittajan on siten täytynyt ymmärtää vastaavien vaatimusten merkitys takapäivystyksen lääkärien osalta. Tarjouksessa on nimetty takapäivystykseen kahdeksan lääkäriä, mikä viittaa siihen, että valittajalla on jo palveluksessaan tai suunnitteilla takapäivystyksen organisaatio. Nimettyjen lääkärien ammatillisen pätevyyden, työkokemuksen tai kielitaidon selostamisen ei siten olisi tullut aiheuttaa ongelmia. Tarjouksessa on lisäksi vakuutettu, että siihen on liitetty erillinen organisaatiokuvaus, jossa esitetään kaikki tarjouspyynnön kohdassa 3.4 pyydetyt tiedot. Tämän perusteella valittaja on ymmärtänyt, että kaikki tarjouspyynnön kohdassa 3.4 esitetyt tiedot on tullut toimittaa jo tarjousvaiheessa.

Tiedot ajankohdasta, jona lääkärit ovat kartuttaneet työkokemusta etälääketieteellisistä palveluista, ovat tarpeellisia hankintayksikölle sen arvioimiseksi, täyttävätkö lääkärit tietyn työkokemusta koskevan vaatimuksen. Tarjouspyynnössä ei eritellä tarkasti, minkä tietojen avulla on selostettava, mistä tai miten lääkärit ovat kokemuksensa saaneet. Siten selostettavat tiedot voivat koskea esimerkiksi sitä, minkä organisaation palveluksessa lääkäri on kartuttanut kyseisen kokemuksen ja mitkä ovat olleet lääkärin vastuulla olevat tehtävät ja toiminimike.

Doctagon Ab:n organisaatiokuvauksesta on ilmennyt kunkin takapäivystyksen lääkärin osalta, kuinka monen vuoden työkokemus heillä on etälääketieteestä ja geriatriasta sekä minä ajanjaksona työkokemus on karttunut ja mistä se on pääasiallisesti saatu. Joidenkin lääkärien osalta on ilmennyt myös, minkä työtehtävien parissa he ovat työskennelleet. Hankintayksikkö on toimitettujen tietojen perusteella katsonut organisaatiokuvauksen täyttävän tarjouspyynnön vaatimuksen siitä, missä tai miten lääkärit ovat saaneet vaaditun työkokemuksen. Valittajan organisaatiokuvauksesta on puuttunut tarjouspyynnössä vaadittuja tietoja.

Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska valittaja ei ole täyttänyt soveltuvuusvaatimuksia eikä valittajaa siten ole hyväksytty tarjousvertailuun. Näin ollen valittajan vertailuperustetta koskeva väite jää vaille merkitystä.

Referenssien käyttämistä tarjousten vertailuvaiheessa ei ole poissuljettu, ja sellaisen tilaajan haastatteleminen, jolle tarjoaja on aikaisemmin toimittanut palveluita, on hyväksyttävä tarjousten arviointitapa. Referenssien hyödyntämistapa on määritelty tarkkaan etukäteen, eikä tarjousten vertailuvaiheessa ole käytetty samoja tekijöitä, joita on vaadittu soveltuvuusvaiheessa.

Kyseessä olevien palvelujen käytännön suorittamista on verraten vaikea näyttää toteen asiakirjojen kuten todistusten tai organisaatioluonnosten perusteella. Aikaisemmin tarjoajan asiakkaina olleiden tilaajien on sitä vastoin mahdollista kertoa palveluiden laadusta käytännön olosuhteissa. Haastattelujen perusteella arvioidut seikat ovat koskeneet hankintayksikölle merkittäviä etälääketieteellisten palveluiden osia, joilla on ollut suora yhteys hankittuun palveluun. Referenssihaastattelut ovat avanneet hankintayksikölle mahdollisuuden muodostaa oman käsityksensä tarjouksen antajan palvelun laadusta.

Tarjoajat ovat olleet tarjouspyynnön nojalla tietoisia siitä, minkälaisia henkilöitä niiden on tullut nimetä referenssihaastatteluja varten. Haastattelussa esitetyt kysymykset on määritetty etukäteen ja ne ovat ilmenneet tarjouspyynnön liitteestä. Samat kysymykset on esitetty kaikille yhteyshenkilöille. Kysymykset ovat koskeneet tarjouksen antajien ruotsinkielistä palvelua, takapäivystyksen saatavuutta, potilastietojärjestelmän käyttäjäystävällisyyttä, yhteistyökykyä sekä laatua ja palvelutasoa kokonaisuutena. Tarjousten vertailuperusteen mukaiset kriteerit ovat olleet relevantteja ja selviä eivätkä ne ole jättäneet hankintayksikölle tulkinnan varaa. Kriteereitä on myös sovellettu siten kuin ne on tarjouspyynnössä määritetty.

Haastatteluun vastaamatta jättämisen sanktiointi on ollut aiheellinen tarjoajien tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi, sillä tällöin hankintayksikkö ei yritä tavoitella yhden tarjoajan yhteyshenkilöä useammin kuin toisen. Hankintayksikkö ei tällöin voi omalla aktiivisuudellaan tai omilla toimillaan vaikuttaa referenssihaastattelujen toteutumiseen.

Kuultavan lausunto

Doctagon Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.845,80 eurolla.

Tarjouspyynnössä on selvästi edellytetty lääkärien kielitaidon osoittamista todistuksilla, eikä tarjouspyynnöstä voi päätellä, ettei kielitodistuksia olisi tullut esittää jo tarjousvaiheessa. Mitään kysymyksiä todistusten jättämisestä ei ole ennen tarjousten jättämistä esitetty, joten tarjoajien voidaan olettaa ymmärtäneen, että ne on toimitettava jo tarjousvaiheessa. Doctagon Ab on liittänyt vaaditut todistukset tarjoukseensa. Hankintayksikön vaatimus kielitaidon osoittamisesta todistuksilla on ollut asianmukainen.

Doctagon Ab on organisaatiokuvauksessaan ilmoittanut kunkin takapäivystyksen lääkärin osalta, kuinka monen vuoden kokemus lääkärillä on etälääketieteellisten palveluiden ja geriatrian osalta. Lisäksi kuvauksesta ilmenee, minä ajanjaksona lääkäri on kartuttanut työkokemuksen ja mistä organisaatiosta pääasiallinen työkokemus on saatu. Tarjous on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset.

Valittaja ei ole esittänyt tarjouspyynnössä vaadittuja kielitodistuksia eikä myöskään eritellyt tarkemmin tarjouksessaan, miten ja minä aikana takapäivystyksen lääkärien työkokemus on kertynyt. Tältä osin valittajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimuksia.

Tarjoajille on jätetty omaa harkintaa sen suhteen, kuinka laaja organisaatio tulee olemaan. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty vaadittujen resurssien olevan tarjoajan palveluksessa vielä tarjousvaiheessa. Resurssit ovat siten voineet olla tarjoajan palveluksessa tai vielä suunniteltuja resursseja.

Tarjouspyynnössä vertailuperusteena olleet referenssihaastattelut ovat olleet objektiivisia juuri sen vuoksi, että ne on esitetty tarjoajasta erilliselle ulkopuoliselle aiemmalle tilaajalle. Referensseillä on mitattu nimenomaan hankittavaa palvelua, sillä yhden referensseistä on tullut sisältää takapäivystyksen, yhden on tullut sisältää sellaisia etälääkäripalveluita, joissa tarjoaja on hyödyntänyt omaa potilastietojärjestelmää rinnakkain tilaajan potilastietojärjestelmän kanssa, ja yhden referenssin on täytynyt koskea etälääketieteellisiä palveluita suomalaiselle kunnalle, jonka väestöstä vähintään 20 prosenttia on ruotsinkielisiä asukkaita.

Vastaselitys

Attendo Terveyspalvelut Oy on esittänyt, että hankintayksikön vastineessaan viittaamissa tarjouspyynnön kohdissa ei ole edellytetty kielitodistusten toimittamista jo tarjousten liitteinä. Kohdissa on ainoastaan kuvattu, miten kielivaatimusten täyttyminen pitää todentaa. Todentamisen ajankohdasta niissä ei ole mainittu mitään. Tarjoaja on voinut näin ollen perustellusti olettaa, että todistukset kerätään vain voittaneelta tarjoajalta.

Tarjouspyynnön kohdan 3.4 viimeisessä kappaleessa henkilöstövaatimukset on viety henkilötasolle siten, että tarjoajalla pitää käytännössä olla kaikki resurssit valmiina palvelun toteuttamiselle. Kun tarjoajalta on edellytetty henkilön nimeämistä ja kokemuksen kuvaamista siten, että kokemuksen hankkimispaikka ja -aika tulee liittää tarjoukseen, on tarjoajan pitänyt hankkia ja vähintään sitouttaa tarvittavat resurssit jo osallistuessaan tarjouskilpailuun. Tietojen toimittaminen hankintayksikölle edellyttää lääkäriresurssien hankkimista, niistä sopimista ja suostumuksen saamista tietojen luovuttamiselle ennen kuin tarjouskilpailun lopputuloksesta on mitään tietoa.

Yksityiskohtaiset henkilötiedot eivät ole tarpeen pätevyyden varmistamiseksi. Tähän riittää ilman resurssien hankkimista henkilötasolla tarjouspyynnön kohdan 3.4 vaadittua pätevyystasoa tarkasti kuvaavien vaatimusten täyttäminen.

Sillä, onko tietty tarjousten vertailuperuste kirjattu selvästi tarjouspyyntöön, ei ole merkitystä arvioitaessa sitä, onko se suhteellisuusperiaatteen mukainen. Jos tilaajan edustajan vastaamatta jättäminen haastatteluun on tarjouspyynnössä asetettu kokonaistaloudellisen edullisuuden kannalta yhtä tärkeäksi asiaksi kuin 100 prosenttia korkeampi hinta, ei tarjousvertailun kriteerien määrittely täytä suhteellisuusperiaatteen vaatimuksia.

Muut kirjelmät

Rannikko-Pohjanmaan sosiaali- ja perusterveydenhuollon kuntayhtymä on esittänyt, ettei tarjoajan pääteltävissä ole, mitkä todistukset ja selvitykset on jätettävä tarjouksen yhteydessä ja mitkä todistukset ja selvitykset kerätään vain voittaneelta tarjoajalta. Viimeksi mainitut todistukset rajoittuvat yleensä muodollisiin selvityksiin. Tarjouspyynnön kohdassa 3.4 luetellut kielitodistukset liittyvät suoraan tarjoajan soveltuvuusarviointiin eli tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta. Hankintayksikkö on pyytänyt kyseisiä todistuksia voidakseen arvioida tarjoajan soveltuvuutta, mikä on tapahtunut ennen tarjousten vertailua.

Vaikka tarjouspyynnössä ei suorasanaisesti lue, että kielitodistukset on liitettävä tarjoukseen, on selvää, että kaikkien tarjouspyynnön kohdassa 3.4 lueteltujen vaatimusten täyttyminen on tullut osoittaa tarjousten jättämisen yhteydessä. Kohdasta ei ilmene, että osa vaatimusten täyttymisen osoittavista todistuksista kerättäisiin vain voittaneelta tarjoajalta.

Valittaja on nimennyt kahdeksan takapäivystykseen kuuluvaa lääkäriä, mikä viittaa siihen, että valittajalla on jo ollut palveluksessaan tai suunnitteilla takapäivystyksen organisaatio. Valittajan tarjous on ollut puutteellinen, koska valittajan nimeämien lääkärien ammatillista pätevyyttä, työkokemusta tai kielitaitoja ei ole selostettu organisaatiokuvauksessa. Valittaja ei ole selventänyt, miksi sen esittämä väite resurssien valmiudesta on olennainen sen tarjouksen puutteellisuuden arvioinnissa.

Puhelinhaastattelua koskevan vertailuperusteen pisteen menetys riippuu yhtäältä niistä pisteistä, jotka referenssi olisi antanut, mikäli nimetty henkilö olisi vastannut hankintayksikön pyyntöön tai osallistunut haastatteluun sovittuna aikana. Mahdollinen pisteen menetys riippuu toisaalta myös muiden referenssien tuomista pisteistä. Vain jos puuttuva referenssi olisi tuonut korkeimman kuuden pisteen määrän kaikissa viidessä kysymyksessä, tarjoaja olisi voinut menettää muiden referenssien antamista pisteistä riippuen lähes 20 pistettä. Mikäli referenssi olisi tuonut alimman yhden pisteen määrän kaikissa viidessä kysymyksessä, pisteiden menetys olisi ollut muiden referenssien antamista pisteistä riippuen noin neljä pistettä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu

Asiassa on valituksen perusteella ensi vaiheessa arvioitava, ovatko tarjouspyynnön soveltuvuusselvitysten ja tarjousten vertailussa käytettävien selvitysten toimittamista koskevat vaatimukset olleet syrjiviä tai muutoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisia. Tämän jälkeen on arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen.

Sovellettavat säännökset

Asiaan sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 12 luvun säännöksiä (107–115 §).

Hankintalain I osaan kuuluvan 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 114 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön tulee soveltaa 80 §:ssä ja se voi soveltaa 81 §:ssä säädettyjä poissulkemisperusteita. Ehdokkaiden ja tarjoajien korjaaviin toimenpiteisiin ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamiseen voidaan soveltaa, mitä 82–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 113 §:n 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Hankintalain 115 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Keskeinen tosiseikasto

Tarjouspyynnön kohdassa 3.4 "Ammatilliset pätevyysvaatimukset" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Takapäivystyksen kaikkien lääkäreiden on oltava Valviran luvalla laillistettuja lääkäreitä. Takapäivystyksen lääkäreillä on oltava vähintään yhden vuoden työkokemus etälääketieteellisistä palveluista, sekä vähintään kolmen vuoden kokemus geriatriasta (esim. geriatrinen akuuttisairaanhoito, geriatrinen kotihoito, geriatrinen poliklinikkatyö tai vastaava kokemus). Takapäivystyksen on koostuttava lääkäreistä, jotka täyttävät työkokemusvaatimukset vähintään 25 vuorokautena/kalenterikuukausi. Muina aikoina takapäivystyksen lääkäreillä voi olla vähemmän työkokemusta kuin edellä mainittu, mutta lääkärin on aina oltava laillistettu.

Kaikilla lääkäreillä on oltava vähintään hyvät ruotsin- ja suomenkielen taidot. Lääkäreillä on oltava riittävät käytännön taidot suomen sekä ruotsin kielessä, ja heidän on voitava antaa sujuvaa ja hyvää palvelua sekä suullisesti että kirjallisesti kummallakin kielellä. Kielitaidot on osoitettava joko valtioneuvoston asetuksen suomen ja ruotsin kielen taidon osoittamisesta valtionhallinnasta 16 §:n mukaisesti (481/2003) tai vastaavalla todistuksella, joka tilaajan käsityksen mukaan osoittaa riittävät kielitaidot.

Tarjouksenantajan on tarjoukseen liitettävä organisaatiokuvaus, jossa selostetaan hankintasopimuksen mukaisen etälääketieteellisen työn suorittavasta henkilökunnasta. Kuvauksesta tulee ilmetä, miten tarjouksenantajan organisaatio on saanut vaaditun työkokemuksen. Organisaatiokuvauksesta tulee myös ilmetä, minä ajankohtana henkilökunta on saanut yllämainitun, vaaditun kokemuksen. Organisaatiokuvauksessa on myös selostettava miten organisaation ajallisesti vastaa valmisteluaikaa koskevia odotuksia sen jälkeen, kun jäsenkunta on tehnyt palvelusta toimituspyynnön."

Tarjouspyynnön kohdassa 3.7 "ESPD" on todettu seuraavaa:

"Tarjouksenantajan on näytettävä täyttävänsä kohdissa 3.1–3.8 esitetyt vaatimukset jättämällä täytetyn ESPD-lomakkeen (liite 4). ESPD-lomake on eurooppalainen yhtenäinen hankinta-asiakirja ja tarjouksenantajan vakuutus siitä, ettei mikään poissulkemisperuste täyty sekä, että soveltuvuusvaatimukset täyttyvät. Kaikki ESPD-lomakkeessa pyydetyt tiedot ovat soveltuvuusvaatimuksia, jotka tarjouksenantajan on täytettävä sekä pyydettäessä todistettava asiakirjoilla.

Jättämällä ESPD-lomakkeen tarjouksenantaja varmistaa, että pyydetyt asiakirjat voidaan jättää pyydettäessä viivyttelemättä. Hankintayksikkö tulee pyytämään todistukset tarjouksenantajan vakuutuksesta ainoastaan voittavalta tarjouksenantajalta. Tarjouksenantaja, joka ei kykene toimittamaan todistusasiakirjoja Hankintayksikölle määrätyssä ajassa suljetaan pois tarjouskilpailusta."

Tarjouspyynnön kohdassa 4.2 "Arviointi" on todettu seuraavaa:

"Kokonaistaloudellisesti nähden edullisin tarjous hyväksytään huomioiden alla olevat kriteerit. Alla olevat painopisteet osoittavat Hankintayksikön antaman arvon kullekin arviointiperusteelle. Arviointiperusteet koostuvat tarjouksen kokonaishinnasta sekä palvelun laadusta.

Kriteeri Painopiste
Tarjouksen kokonaishinta 40
Palvelun laatu 60".

Tarjouspyynnön kohdassa 4.4 "Palvelun laadun arviointi" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Palvelun laatu arvioidaan pyytämällä tarjouksenantajan tarjouslomakkeessa esittämää kolmea referenssiä arvostelemaan tarjouksenantajalta tilaamansa palvelua. Arvostelu suoritetaan referenssihaastatteluina joita samojen kontrollikysymyksen nojalla kunkin referenssin osalta. Referenssien vaatimukset ilmenevät soveltuvuusvaatimuksista kohdista 3.2 ja 3.3.

Referenssien yhteyshenkilöihin ollaan yhteydessä sähköpostitse ajan varaamiseksi referenssihaastattelua varten. Referenssihaastattelu on pidettävä kahden viikon sisällä tarjousten määräajasta. Yhteyshenkilön on oltava henkilö, jolla on mahdollisuus sen työn tarkkailuun, joka on referenssin kohteena eikä hän saa olla riippuvuussuhteessa tarjouksenantajaan. Henkilö, joka soveltuu yhteyshenkilöksi, on esimerkiksi vastaava lääkäri, hoito- tai perusturvajohtaja, johtava lääkäri, lääkäri muussa vastuuasemassa tai muu henkilö, jolla on verrattava asema organisaatiossa. Yhteyshenkilön on oltava tavoiteltavissa sovittuna ajankohtana. Mikäli yhteyshenkilö ei vastaa esitetyn aikaintervallin sisällä kyselyihin haastatteluajasta, häntä ei voida tavoittaa puhelimitse sovittuna aikana tai hän ei muuten myötävaikuta palvelun laadun arviointiin, saa tarjouksenantaja 0 pistettä kysymyksistä kyseessä olevalle referenssille. Siten tarjouksenantaja ottaa riskin referenssin yhteyshenkilön tavoittelemattomuudesta.

Referenssejä pyydetään arvostelemaan toimitettujen palveluiden laatua viiden etukäteen päätetyn kysymyksen perusteella. Kysymykset on siten muotoiltu, että referenssiä pyydetään esimerkiksi arvostelemaan tarjouksenantajan ruotsinkielistä palvelua, yhteistyökykyä tai takapäivystyksen tavoiteltavuutta. Tarkemmat yksityiskohdat kysymyksistä ilmenee luettelosta suunnitelluista arviointikysymyksistä (liite 6).

Referenssien antamista arvosteluista kullekin osakysymykselle (asteikolla 1–6) lasketaan keskiarvo. Ensin lasketaan keskiarvo jokaisesta kysymyksestä, jonka kukin kolme referenssiä on arvostellut, minkä jälkeen keskiarvot lasketaan yhteen. Lopulta yhteenlasketut keskiarvot jaetaan edelleen kysymysten määrällä (5). Lopulliseen keskiarvoon vaikuttaa niiden referenssien määrä, jotka esimerkiksi voivat arvostella tarjouksenantajan takapäivystystä, sillä referenssit, jotka eivät ole tilanneet takapäivystystä sisältäviä palveluita, eivät voi arvostella takapäivystystä ja siten kysymyksen pisteytys jää nollaan. Keskiarvo nousee siten, jos useammalla kuin yhdellä referenssillä on kokemusta tarjouksenantajan takapäivystyksestä.

Lopullinen keskiarvo 1–6 välillä jokaisen kysymyksen osalta kerrataan lopuksi kertoimella 10. Jokainen tarjouksenantajan palvelu pisteytetään siten pisteillä 0–60 laadusta. Palvelun laatu voi yhteensä antaa korkeintaan 60 pistettä."

Tarjouspyynnön liitteenä 1 olleen hankintasopimusluonnoksen kohdassa 10.1 "Vastaava lääkäri" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Vastaavien lääkärien kielitaidot, pätevyys ja kokemus on ennen Sopimuksen allekirjoittamista todistettu tarvittavien todistusten kautta."

Sopimusluonnoksen kohdassa 10.4 "Henkilökunnan vaihtuminen" on todettu seuraavaa:

"Ennen Vastaavan lääkärin tai Takapäivystyksessä työskentelevän lääkärin vaihtumista, on Toimittajan ilmoitettava tilaajalle tulevasta henkilökuntavaihdoksesta ja jätettävä todistukset siitä, että uusi henkilökunta täyttää kieli-, pätevyys- ja kokemusvaatimukset jotka käyvät ilmi tästä Sopimuksesta."

Tarjouspyynnön liitteenä 6 olleessa referenssien yhteyshenkilöille suunniteltuja arviointikysymyksiä koskevassa luettelossa on esitetty viisi kysymystä koskien muun ohella ruotsinkielistä palvelua, takapäivystyksen tavoitettavuutta, toimittajan yhteistyökykyä ja palvelun kokonaislaatutasoa. Kysymyksiin on pyydetty vastaamaan antamalla arvosana asteikolla 1–6, jossa 1 on alin ja 6 korkein arvosana.

Hankintayksikkö on perustellut valittajan tarjouksen sulkemista tarjouskilpailusta hankintapäätöksessään muun ohella seuraavasti:

"Todettiin ettei Attendon tarjous täytä kaikkia tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia, sillä Attendo ei ole toimittanut kaikkia pyydettyjä selvityksiä. Attendon tarjous on puutteellinen, koska Attendo ei ole esittänyt pyydettyjä todistuksia lääkäreiden kielitaidoista suomen ja ruotsin kielessä eikä tarjouspyynnön 3.4. kohdan mukaista, pyydettyä selvitystä takapäivystyksen lääkäreiden työkokemuksesta.

Lääkäreiden kielitaitoja koskevat tiedot ovat merkityksellisiä sekä kuntayhtymän hankintayksikölle tarpeellisia sen arvioimiseksi, ovatko lääkäreiden suomen ja ruotsin kielitaidot riittäviä taatakseen hyvän hoidon kunkin potilaan äidinkielellä (suomi tai ruotsi). Tiedot lääkäreiden kielitaidoista ovat tarpeellisia sen varmistamiseksi, että kuntayhtymä täyttää lainmukaisen velvollisuutensa tarjota terveyspalveluja suomeksi ja ruotsiksi kuntayhtymän jäsenkuntien asiakkaille.

Takapäivystyksen lääkäreiden työkokemus on tarpeellinen potilasturvallisuuden takaamiseksi etälääketieteellisessä palvelussa. Hankintayksikkö on pyytänyt yksityiskohtaista selvitystä työkokemuksesta arvioidakseen, onko tarjousantajien lääkäreillä tarpeellinen kokemus etälääketieteellisen työn suorittamiseksi."

Sekä valittaja että voittanut tarjoaja ovat liittäneet tarjouksiinsa yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan. Molemmat ovat ilmoittaneet asiakirjan IV osan kohdassa a: " Kaikkia valintaperusteita koskeva yleinen ilmoitus" kysymykseen "Valintaperusteiden osalta talouden toimija ilmoittaa, että Se täyttää asetetut valintaperusteet" vastaukseksi "Kyllä".

Tarjouspyynnön syrjimättömyys

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajalla ei lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjousten vastaanottamiselle varatun määräajan päättyessä, vaan riittää, että tarjouksessa on sitouduttu tarjouspyynnössä edellytettyjen palvelujen tuottamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Näin ollen vaatimus siitä, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan tiedossa sekä tulevan hankinnan toteuttamiseen sidottuina siten, että niitä koskeva sitova selvitys on esitettävissä hankintayksikölle ennen sopimuskauden alkamista, voi perusteettomasti rajoittaa pääsyä tarjouskilpailuun ja saattaa yritykset eriarvoiseen asemaan.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä vaatinut nimenomaisesti takapäivystyksen lääkäreiden resurssien olevan tarjoajien käytössä tai sitovasti yksilöityinä tarjouksen jättämiselle varatun määräajan päättymiseen mennessä, mutta organisaatiokuvauksen vaatimukset henkilökunnan kokemuksen kartuttamisen ajankohdasta ja -paikasta ovat tosiasiallisesti edellyttäneet, että resurssien on tullut olla yksilöitävissä lääkärikohtaisesti. Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen mukaan takapäivystyksen lääkäri on tosin voitu vaihtaa sopimuskauden aikana, kunhan tästä on ilmoitettu hankintayksikölle ja toimitettu todistukset siitä, että uusi henkilökunta täyttää kieli-, pätevyys- ja kokemusvaatimukset.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään ja markkinaoikeudelle toimittamissaan kirjelmissä perustellut edellä kuvatun organisaatiokuvauksen toimittamisen vaatimista muun ohella potilasturvallisuuden takaamisella sekä riittävän ammattitaidon ja kokemuksen varmistamisella.

Hankintailmoituksen mukaan tarjousten on tullut olla perillä 15.1.2018. Tarjouspyynnön kohdassa 1.5 "Havainnollistava aikataulu" on esitetty hankintasopimuksen allekirjoittamisen ajankohdaksi 15.3.2018.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön edellä esitettyjen perustelujen mukaan tiedot lääkäreiden työkokemuksesta ovat olleet tarpeellisia potilasturvallisuuden takaamiseksi ja sen arvioimiseksi, onko lääkäreillä tarpeellinen kokemus etälääketieteellisen työn suorittamiseksi. Lisäksi hankinta-asiakirjojen mukaan yksilöityjen lääkärien ei ole tarvinnut olla tarjoajan palveluksessa tai muutoin tämän käytettävissä tai sitovasti yksilöityinä ennen sopimuskauden alkamista ja tarjouksessa yksilöity lääkäri on voitu vaihtaa sopimuskauden aikana. Hankintasopimus on myös ollut tarkoitus tarjouspyynnössä kuvatuin tavoin tehdä verraten nopeasti tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen. Edellä todetut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyynnön vaatimusta edellä kuvatun organisaatiokuvauksen toimittamisesta lääkärikohtaisine tietoineen jo tarjouksen jättämiselle varatun määräajan päättymiseen mennessä voida pitää nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa syrjivänä, suhteettoman tiukkana tai muutoin hankintasäännösten vastaisena. Asiassa on otettava huomioon myös se, että valittaja on itse tarjouksessaan nimennyt takapäivystyksen henkilöt eli yksilöinyt lääkärit mutta jättänyt ilmoittamatta näiden kokemuksen kerryttämisen ajankohdan.

Valittaja on esittänyt tarjouspyynnön olleen hankintasäännösten vastainen myös siten, että tarjoajien muiden asiakkaiden subjektiivinen kokemus aikaisemmin tuotetun vastaavanlaisen palvelun silloisesta laadusta ei ole täyttänyt hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden objektiivisuudelle ja olennaisuudelle asetettuja vaatimuksia. Pisteytys on lisäksi ollut omiaan johtamaan kohtuuttomaan lopputulokseen, kun tarjoaja ei ole saanut lainkaan pisteitä kyseisestä laatukohdasta, jos sen aikaisemman asiakkaan edustaja ei ole vastannut hankintayksikön haastatteluun liittyviin yhteydenottoihin sovittuna ajankohtana.

Markkinaoikeus toteaa, että vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että vertailuperusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti ja ne on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Euroopan unionin tuomioistuin on todennut (esim. tuomio 17.9.2002, C-513/99, Concordia Bus Finland, EU:C:2002:495, 54 kohta ja tuomio 10.5.2012, C-368/10, komissio v. Alankomaat, EU:C:2012:284, 84 kohta), että aiemmin voimassa olleiden julkisia hankintoja koskevien direktiivien kokonaistaloudellista edullisuutta koskevat säännökset eivät sisältäneet tyhjentävää luetteloa mahdollisista perusteista, mistä osoituksena oli ilmaisun "esimerkiksi" käyttö mainituissa säännöksissä. Myös voimassa olevalla hankintalailla täytäntöönpannun julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU hankintasopimuksen tekoperusteita ja kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjousten perustetta koskevan 67 artiklan 2 kohdassa on käytetty hinta-laatusuhteen perusteiden osalta ilmaisua "esimerkiksi".

Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön (tuomio 18.10.2001, C-19/00, SIAC Construction, EU:C:2001:553, 44 kohta) mukaan se, että hankintaviranomainen tukeutuu asiantuntijan lausuntoon arvioidessaan sellaista tietoa, joka voidaan saada selville täsmällisesti vasta tulevaisuudessa, takaa periaatteessa tarjousten arviointiperusteiden soveltamisen objektiivisesti ja yhdenmukaisesti kaikkiin tarjouksentekijöihin.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2010:35 on kyseisen päätöksen otsikon ulkopuolelle jätettynä kannanottona katsottu, että aikaisempien kokemusten käyttäminen vertailussa ei ollut omiaan turvaamaan tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tilanteessa, jossa hankintayksiköllä ei ollut kokemuksia kaikista tarjoajista tai tarjotuista tuotteista.

Markkinaoikeus toteaa, ettei julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden kanssa ole lähtökohtaisesti ristiriidassa se, että vertailuperusteena käytetään tarjoajan aiemmilta asiakkailta saatua palvelun laatua kuvaavaa palautetta, jos tästä on ilmoitettu selvästi etukäteen, palaute kerätään yhdenmukaisesti esimerkiksi vakioiduin kysymyksin ja tasapuolisesti kaikkien mukana olevien tarjoajien osalta ja jos saatu palaute liittyy hankinnan kohteeseen sekä on keskenään vertailukelpoista. Palautteen keräämiseksi vaadittujen asiakkaiden lukumäärä ei myöskään saa olla hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden suhteettoman suuri.

Haastattelujen käyttämisestä tarjousvertailussa sekä haastattelujen yksityiskohdista, kuten esitettävistä kysymyksistä, on ilmoitettu etukäteen. Tarjoaja on lisäksi voinut itse vaikuttaa siihen, mihin sen asiakkaisiin ja yhteyshenkilöihin haastattelut kohdistetaan, eikä vertailuperusteen voida katsoa antaneen hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailussa. Palaute on kerätty yhdenmukaisella arvosanoihin perustuvalla tavalla, joiden antamistapa on etukäteen ohjeistettu ja joiden perusteella on voitu arvioida, mikä tarjouksista on etukäteen asetettujen perusteiden mukaisesti paras. Määrällisesti kolmen muun ohella takapäivystystä sisältävän aiemman asiakaskokemuksen palautteen vaatimista ei voida myöskään pitää hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen kohtuuttomana vaatimuksena.

Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön (tuomio 4.12.2003, EVN ja Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651, 50 ja 51 kohdat) mukaan hankintaviranomaisen on kyettävä tarjoajien esittämien tietojen ja selvitysten perusteella tosiasiallisesti tarkistamaan, täyttävätkö niiden tarjoukset sopimuksentekoperusteet, jotta eri tarjouksia voitaisiin arvioida objektiivisesti ja avoimesti. Kun hankintaviranomainen määrää sopimuksentekoperusteesta ilmoittaen, ettei se voi tarkistaa eikä kykene tarkistamaan tarjoajien antamien tietojen paikkansapitävyyttä, se loukkaa yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, sillä tällaisella perusteella ei taata hankintamenettelyn avoimuutta eikä objektiivisuutta.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä kuvatuin tavoin ottanut itselleen merkittävän roolin tarjousten laadun arviointiin liittyvien referenssihaastattelujen toteutuksessa. Tällaisessa tilanteessa pisteiden antamatta jättäminen sillä perusteella, että tarjoajan ilmoittamat aikaisempien asiakkaidensa yhteyshenkilöt eivät osallistu haastatteluun tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla, perustaa tarjousten arvioinnin sellaiseen tekijään, jota hankintayksikkö ei ole riittävästi omin toimin tai tarjoajan kautta selvittänyt. Hankintayksikön tulisi tällaisessa tilanteessa pyrkiä ottamaan uudestaan yhteyttä yhteyshenkilöön myös sovitun aikaikkunan ulkopuolella. Vaihtoehtoisesti tarjouspyynnössä voidaan pyytää tarjoajia ilmoittamaan yhteyshenkilöiden varahenkilöitä. Toisin kuin hankintayksikkö on esittänyt, hankintayksikön useita yhteydenottoja tarjoajan aikaisempaan asiakkaaseen ei voida pitää itsessään syrjivänä silloin, kun yhteydenottojen tarkoituksena on kerätä kaikista mukana olevista tarjouksista tietoa tarjousten laadullisen vertailun perusteeksi. Palautteen selvittämättä jättämisen nyt käsillä olevassa hankinnassa tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla ei voida katsoa olevan yhdenmukainen hankintalain 3 §:n 1 momentista ilmenevien syrjimättömyys- ja suhteellisuusperiaatteiden kanssa.

Edellä esitetyn perusteella hankintayksikön voidaan katsoa toimineen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö on voinut ilman laajempaa selvittämistä jättää antamatta tarjoukselle pisteitä, mikäli tarjoajan antama yhteyshenkilö ei ole vastannut esitetyn aikaintervallin sisällä kyselyihin haastatteluajasta, häntä ei ole voitu tavoittaa puhelimitse sovittuna aikana tai hän ei muuten ole myötävaikuttanut palvelun laadun arviointiin.

Soveltuvuusvaatimusten täyttyminen

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta yhtäältä sen vuoksi, että valittajan tarjouksessa ei ole ollut todistuksia lääkäreiden kielitaidosta, ja toisaalta sen vuoksi, että hankintayksikön näkemyksen mukaan valittajan tarjouksessa on ollut tarjouspyynnön vaatimuksiin nähden puutteellinen organisaatiokuvaus.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnön kohdassa 3.4 asettanut vaatimuksia hankittavan palvelun suorittamiseen osallistuvien lääkäreiden kielitaidosta. Tarjouspyynnön mainitusta kohdasta ei ole nimenomaisesti ilmennyt, missä vaiheessa todistukset on tullut toimittaa hankintayksikölle. Tarjouspyynnön kohdasta 3.7 on kuitenkin käynyt ilmi, että hankintayksikkö on hankintalain 114 §:n 1 momentin mukaisesti vaatinut tarjoajilta tarjouksen jättämisen yhteydessä vakuutuksen siitä, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Hankintayksikkö on hyödyntänyt vakuutuksen muotona hankintalain 87 §:ssä tarkoitettua yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa. Tarjouspyynnön viimeksi mainitussa kohdassa on vielä erikseen todettu, että hankintayksikkö pyytää todistukset tarjoajan vakuutuksesta ainoastaan voittaneelta tarjoajalta.

Yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan vakiolomakkeen vahvistamisesta 5.1.2016 annetun komission täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2016/7 liitteen 2 IV osa sisältää liitteen mukaan valintaperusteita koskevan talouden toimijan ilmoituksen. Osassa voidaan antaa tiedot muun ohella soveltuvuutta, taloudellista tilannetta ja rahoitusasemaa sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevien vaatimusten täyttymisestä. Mainitussa osassa annetun ilmoituksen on näin ollen katsottava koskevan soveltuvuusvaatimusten täyttymistä.

Valittaja on tarjouksensa liitteenä olleessa täytetyssä yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa vakuuttanut kaikkien valintaperusteiden eli soveltuvuusvaatimusten täyttyvän. Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole pyytänyt tarjousten jättämisen jälkeen valittajalta todistuksia tai muita asiakirjoja tämän lääkärien kielitaidosta. Kun lisäksi otetaan huomioon, että myös tarjouspyynnön liitteenä olleessa sopimusluonnoksessa esitetyn mukaan vastaavien lääkärien kielitaito on ennen sopimuksen allekirjoittamista todistettu tarvittavien todistusten kautta, markkinaoikeus katsoo, ettei hankinta-asiakirjojen perusteella ole ollut pääteltävissä, että lääkäreiden kielitaitoa koskevat todistukset olisi tullut toimittaa jo tarjouksia jätettäessä. Hankintayksikkö ei näin ollen ole menetellyt tarjouspyynnön tai julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei ole toimittanut tarjouksensa liitteinä todistuksia lääkäreiden kielitaidosta.

Hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnön kohdassa 3.4 vaatimuksia myös takapäivystyksen lääkäreiden työkokemuksesta. Toisin kuin kielitaitovaatimuksen osalta, työkokemuksen osalta mainitussa kohdassa on nimenomaisesti vaadittu, että tarjoukseen on tullut liittää organisaatiokuvaus, josta on tullut ilmetä muun ohella, miten ja milloin tarjoajan organisaatio ja henkilökunta on saanut vaaditun työkokemuksen. Vaikka kyseistä vaatimusta voidaan pitää jossain määrin ristiriitaisena tarjouspyynnön 3.7 kohdan kanssa, jossa soveltuvuusvaatimusten täyttyminen on pyydetty osoittamaan yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan yleisluonteisella vakuutuksella, voidaan hankinta-asiakirjoista katsoa käyneen ilmi riittävällä selvyydellä, että tarjoajien on tullut toimittaa yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan vakuutusten lisäksi tarjoustensa liitteenä muun ohella henkilökunnan työkokemuksen kartuttamisen ajankohtaa ja -paikkaa kuvaava organisaatiokuvaus.

Valittajan tarjouksen tarjouslomakkeessa on kuvattu takapäivystäjiksi nimettyjen henkilöiden koulutusta. Lomakkeella on lisäksi todettu, että henkilöt täyttävät takapäivystyksen vaatimukset valittajan omissa toimipaikoissa. Tarjousasiakirjoissa ei ole kuvattu takapäivystyksen henkilökunnan työkokemuksen kartuttamisen ajankohtaa.

Voittaneen tarjoajan tarjouslomakkeella on ilmoitettu takapäivystäjiksi nimetyt henkilöt, tiedot heidän valmistumisestaan, erikoistumisestaan ja kielitaidostaan sekä osin tiedot heidän työkokemuksensa pituudesta ja sen kartuttamispaikasta. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole kuitenkaan ilmoitettu kaikkien nimettyjen henkilöiden osalta, minä ajankohtana kunkin nimetyn takapäivystäjän tietyn pituinen työkokemus on kertynyt.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että sekä valittajan että voittaneen tarjoajan tarjousten organisaatiokuvauksista on ainakin osin puuttunut tieto takapäivystyksen henkilökunnan työkokemuksen kartuttamisen ajankohdasta. Työkokemuksen pituutta ei ole vaadittu ilmoittamaan tarjouspyynnössä, joten voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitettuja takapäivystäjäksi nimettyjen henkilöiden työkokemuksen pituutta ei voida rinnastaa työkokemuksen kerryttämisen ajankohtaan. Hankintayksikkö on näin ollen toiminut tarjouspyynnön ja julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on yhtäältä sulkenut valittajan tarjouksen puutteellisen organisaatiokuvauksen johdosta tarjouskilpailusta ja kun se ei ole vastaavalla perusteella sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä esitetty huomioon ottaen hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Rannikko-Pohjanmaan sosiaali- ja perusterveydenhuollon kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa etälääketieteellisten palvelujen hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Rannikko-Pohjanmaan sosiaali- ja perusterveydenhuollon kuntayhtymän yhtymäkokouksen hankintapäätöksen 22.2.2018 § 9. Markkinaoikeus kieltää Rannikko-Pohjanmaan sosiaali- ja perusterveydenhuollon kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Rannikko-Pohjanmaan sosiaali- ja perusterveydenhuollon kuntayhtymän korvaamaan Attendo Terveyspalvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.100 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Rannikko-Pohjanmaan sosiaali- ja perusterveydenhuollon kuntayhtymän sekä Doctagon Ab:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit

Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 10.9.2018