MAO:417/18

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä - insuliinipumppuja ym.

julkinen hankinta - hankintailmoitus - tarjouspyyntö - syrjimätön kohtelu - hankinnan kohteen määritteleminen

Diaarinumero: 2017/242
Antopäivä: 22.8.2018

ASIAN TAUSTA

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 15.6.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja korjausilmoituksilla 21.6., 9.7. ja 23.7.2016 sekä jälleen 13.9.2016 uudella EU-hankintailmoituksella ja korjausilmoituksilla 20.10., 26.10., 9.11. ja 25.11.2016 avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta insuliinipumppujen, glukoosimonitoroinnin ja erikoisverensokerimittareiden hankinnasta 36 kuukauden sopimuskaudelle ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu 10 osa-alueeseen.

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hankintapäällikkö on 9.3.2017 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut tavarantoimittajat puitejärjestelyn osa-alueissa 1–9.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoitusten mukaan ylittänyt tavarahankintoja koskevan EU-kynnysarvon.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu muutoksenhaun kohteena olevan osa-alueen osalta.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Bayer Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee puitejärjestelyn osa-aluetta 9 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan jäljennöksiä Mediq Suomi Oy:n ja Ekoweb Oy:n tarjouksiin sisältyvistä asiakirjoista, joiden on tarkoitus osoittaa tarjottujen mittarien olevan testattu ISO 15197:2013 -standardin mukaisesti. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.012 eurolla, lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä, viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on muuttanut tarjouspyynnön tarjousten valintaan vaikuttavia seikkoja oleellisesti tarjousmenettelyn aikana. Lisäksi Mediq Suomi Oy:n ja Ekoweb Oy:n tarjoamat mittarit eivät ole täyttäneet tarjouspyynnön pakollisia vaatimuksia ja yhtiöiden tarjoukset olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Alkuperäiseen 15.6.2016 julkaistuun hankintailmoitukseen perustuvassa tarjouspyynnössään hankintayksikkö on edellyttänyt, että hankinnan kohteena olevat verensokerimittarit ja -liuskat täyttävät ISO 15197:2013 -standardin mukaiset laatu- ja tarkkuusvaatimukset ja että tuotteet on testattu puolueettomassa sairaalalaboratoriossa Euroopan unionin alueella.

Hankintayksikkö oli päätynyt ilmoitettuihin vaatimuksiin selvitettyään mittareilta edellytettäviä ominaisuuksia potentiaalisten tarjoajien kanssa ennen tarjouspyynnön julkaisemista.

Hankintayksikkö on kuitenkin tarjouspyyntöä koskevia kysymyksiä vastaanotettuaan muuttanut tarjouspyyntöä useaan otteeseen oleellisilla tavoilla. Tarjouspyynnöstä on Mediq Suomi Oy:n vaatimuksesta poistettu vaatimus siitä, että tuotteiden tulee olla testattu Euroopan unionin alueella ja sallittu se, että ISO 15197:2013 -standardin mukaiset testit tehdään vasta tarjousten jättämisen jälkeen ennen sopimuskauden alkamista. Muutokset ovat suosineet Mediq Suomi Oy:tä, jonka mittarit eivät ole täyttäneet alkuperäisiä vaatimuksia. Koska hankintayksikkö on merkittävällä tavalla muuttanut alkuperäisiä vaatimuksia keskeyttämättä hankintamenettelyä, on menettely ollut syrjivä ja virheellinen. Mahdolliset markkinakartoitukset tai tekniset vuoropuhelut olisi tullut käydä jo ennen hankintamenettelyn aloittamista.

Hankintayksikkö ei ole tarjonnut mahdollisuutta esittää kysymyksiä enää 23.11.2016 päivättyä tarjouspyyntöä koskien, vaikka sitä oli muutettu. Määräaika lisäkysymyksille on ollut 13.9.2016, eli yli kaksi kuukautta ennen tarjouspyynnön julkaisemista. Lisäkysymyksiä ei ole voitu esittää, vaikka samassa yhteydessä on nimenomaisesti todettu, että tarjouspyyntöä on korjattu kysymysten ja vastusten jälkeen ja että kohtaa, josta kysymykset on esitetty, ei välttämättä enää ole tai sitä on muutettu. Myös tämä osoittaa, kuinka puutteellinen hankintamenettely on kokonaisuudessaan ollut.

Hankinta on ollut siinä määrin syrjivä ja Mediq Suomi Oy:n tarpeisiin räätälöity, että hankinta on kilpailutettava uudestaan.

Mediq Suomi Oy:n ja Ekoweb Oy:n tarjoamat mittarit eivät ole kokonaisuudessaan olleet ISO 15197:2013 -standardin mukaisia eikä niitä ole testattu puolueettomassa sairaalalaboratoriossa.

Mediq Suomi Oy:n tarjousasiakirjoista ei käy ilmi, että sen tarjoamat kaksi mittarityyppiä täyttäisivät tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset. Tarjousasiakirjat eivät ole sisältäneet ISO 15197:2013 -standardin kohdassa 8 edellytettyjä tietoja potilaskäytön testauksista. Yhden tarjotun mittarin käyttöohjeita ei ole liitetty tarjoukseen. Mittarien käyttöohjeet eivät ole sisältäneet viittausta ISO 15197:2013 -standardiin tai standardinmukaisuuteen eikä niissä ole ollut standardin kohdassa 7.2 edellytettyjä tietoja. Tarjousasiakirjoista ei myöskään ole standardin kohdan 6.3.5 edellyttämällä tavalla käynyt ilmi mittaustuloksia verensokeritasokohtaisesti tai että mittaukset olisi tehty ja raportoitu kolmella liuskaerällä. Mediq Suomi Oy:n mittaria ei valittajan tietojen mukaan ole testattu standardin kohdan 8.3 edellyttämällä tavalla potilailla.

Ekoweb Oy ei ole toimittanut todistusta siitä, että sen tarjoamat mittarit täyttäisivät ISO 15197:2013 -standardin kokonaisuudessaan, eikä sen selvitys tulevasta testauksesta täsmennä, millä tavoin testaus tullaan toteuttamaan. Ekoweb Oy:n tarjous on eräässä toisessa keväällä 2015 toteutetussa hankinnassa jätetty vertailun ulkopuolelle siksi, etteivät tarjotut mittarit täyttäneet ISO 15197:2013 -standardia kuin osittain.

Kumpikaan edellä mainituista tarjoajista ei ole täyttänyt ISO 15197:2013 -standardin kohdan 8.3 vaatimuksia mittareiden tarkkuudelle potilaiden omissa mittauksissa.

Valittajan asiakirjapyynnön kohteena olevilla Mediq Suomi Oy:n ja Ekoweb Oy:n tarjousasiakirjoilla on huomattava merkitys hankintamenettelyn arvioinnin kannalta.

Vastine

Vaatimukset

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Langattoman tiedonsiirron verensokerimittarit ovat olleet hankintayksikölle uusi tuoteryhmä, joka on käsittänyt laajan tuotevalikoiman. Se on ollut sikäli epätavallinen ryhmä, ettei sille ole osattu arvioida mitenkään kulutusta etukäteen. Tarjouspyyntöä on korjattu aina kun on havaittu, että pakottavat vaatimukset ovat olleet liian tiukat, virheelliset tai mahdollisesti kilpailua rajoittavat. Vaatimuksia on muutettu laajan valikoiman varmistamiseksi ja hankintakaudella mahdollisesti kehittyvien uusien ominaisuuksien hyödyntämiseksi. Kilpailun rajoittaminen johtaisi hintojen nousuun, mikä ei olisi hankintayksikön edun tai kilpailutuksen tarkoituksen mukaista. Alkuperäistä tarjouspyyntöä on korjattu viisi kertaa ennen kuin uusi hankintailmoitus ja uusi tarjouspyyntö julkaistiin ja tämän jälkeen tarjouspyyntöä on korjattu vielä neljä kertaa eri ryhmien osalta.

Alkuperäisessä tarjouspyynnössä oli vaadittu mittausmenetelmän tarkkuuden testausta ISO 15197:2013 -standardin mukaisesti puolueettomassa sairaalalaboratoriossa Euroopan unionin alueella. Maantieteellisen sijainnin edellyttäminen todettiin myöhemmin perusteettoman tiukaksi ja kilpailua rajoittavaksi. Korjauksilla on haluttu varmistaa kilpailun toteutuminen ja turvata useiden tarjousten saaminen.

Tarjouspyyntöä ei ole räätälöity kenenkään tarjoajan vaatimuksesta. Käyttäjäasiantuntijoilta lähtöisin olevilla korjauksilla ei ole pyritty mukauttamaan tarjouspyyntöä tiettyjen tarjoajien valitsemiseksi. Vuoropuhelua tarjoajien kanssa ei myöskään ole käyty. Tarkoituksena on ollut avata tarjousmenettely kilpailulle sekä ehkäistä kilpailun rajoittumista. Tarjouspyynnön sisältö ei ole oleellisesti muuttunut korjausten myötä.

Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta antaa mahdollisuutta esittää tarjouspyyntöä koskevia kysymyksiä, eikä tätä tarjouskilpailun viimeisessä vaiheessa koettu enää tarpeelliseksi.

Hankintayksikkö ei ole havainnut, että tarjoukset olisivat olleet tarjouspyynnön vastaisia. Tarjoajat ovat tarjouksillaan sitoutuneet siihen, että mittari/testi-yhdistelmä täyttää ISO 15197:2013 -standardin ennen sopimuskauden alkua. Valitus on aiheeton, koska sopimuskausi ei ole vielä alkanut. Kaikki tarjoajat ovat täyttäneet vaatimuksen siitä, että mittarin ja liuskan yhdistelmä on testattu ISO 15197:2013 -standardin mukaisesti puolueettomassa sairaalalaboratoriossa. Selvitykset testauksesta tai tulevasta testauksesta on saatu tarjousten mukana.

Tarjoajilla on ollut oikeus nimetä tarjousasiakirjoja salaisiksi, jolloin niitä on sellaisina käsiteltävä.

Kuultavien lausunnot

Ekoweb Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Mediq Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.292,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Mediq Suomi Oy on esittänyt, että alkuperäisestä tarjouspyynnöstä on poistettu sellaisia tekijöitä, jotka eivät ole olleet tarpeellisia hankinnan toteuttamiseksi ja jotka ovat tarpeettomasti rajoittaneet kilpailua. Kyse ei ole ollut tarjouspyynnön räätälöinnistä.

Laboratoriotestauksen fyysiselle sijainnille ei ole asetettu vaatimuksia ISO 15197:2013 -standardissa. Tarjouskilpailuun mahdollisesti osallistuvien tarjoajien joukkoa on testauksen sijaintia koskevalla tarjouspyynnön muutoksella laajennettu, mikä on ollut omiaan lisäämään kilpailua. Tarjouspyyntöä on potilasturvallisuuden edistämiseksi tarkennettu vaatimalla tarjoukseen liitettävältä käyttäjäsuoritustestaukselta standardinmukaisuutta. Keskittymällä ISO 15197:2013 -standardin vaatimuksiin tarjoajat on asetettu tasa-arvoiseen asemaan. Tarjouspyynnön ehdottomia vaatimuksia ei ole muutettu. Hankintayksiköllä ei ole myöskään ollut velvollisuutta mahdollistaa tarjouspyyntöä koskevien kysymysten esittämistä.

Mediq Suomi Oy:n tarjoamat mittarit ovat täyttäneet tarjouspyynnössä asetetut ehdottomat vaatimukset ja sen tarjoukseen on liitetty muun ohessa tarjottujen tuotteiden ISO 15197:2013 -standardin mukaisuutta koskevat selvitykset.

Valittajan käyttöohjeet ovat paikoitellen Mediq Suomi Oy:n käyttöohjeita suppeampia, eikä niissä kuvata esimerkiksi häiriötekijöitä juuri lainkaan.

Mediq Suomi Oy:n tarjouksen liitteet sisältävät liikesalaisuuksia, joiden saattaminen valittajan tietoon aiheuttaisi taloudellista vahinkoa yhtiölle.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntöön tehdyt muutokset ovat tosiasiassa estäneet markkinaolosuhteiden hyödyntämisen ja aidon kilpailun syntymisen. Muutokset ovat vaarantaneet tarjoajien yhtäläiset tiedonsaantimahdollisuudet ja ne ovat olleet avoimuusvelvoitteen vastaisia.

Tarjouspyynnön muutokset ovat olleet olennaisia siltä osin kuin alkuperäisestä tarjouspyynnöstä poiketen on edellytetty ISO 15197:2013 -standardin täyttymistä vasta sopimuskauden alkaessa. Toinen olennainen muutos on liittynyt mittari/liuska-yhdistelmän testaamiseen, jota koskevaa vaatimusta muutettiin siten, että maininta Euroopan unionin alueesta poistettiin. Nämä muutokset ovat kumpikin jo yksinään olleet niin merkittäviä, että potentiaaliset uudet tarjoajat olisivat voineet kiinnostua tarjouskilpailusta. Muutokset ovat kohdistuneet tarjouspyynnön teknisiin eritelmiin, joiden muuttaminen on kiellettyä keskeyttämättä hankintamenettelyä. Hankintamenettely olisi tullut keskeyttää ja käynnistää kokonaisuudessaan uudestaan.

Hankintayksikön tarjousaikana jatkama keskustelu käyttäjäasiantuntijoiden kanssa ja sen seurauksena tehdyt muutokset ovat olleet avoimuusvelvoitteen vastaisia. Ne osoittavat, ettei hankintayksikön tarkoituksena ole alun perin ollut laatia lopullinen tarjouspyyntö vaan kehittää ja muuttaa sitä tarjouskilpailun edetessä. Velvollisuutta sulkea tarjouspyyntöä vastaamaton tarjous tarjouskilpailun ulkopuolelle ei voida kiertää muuttamalla tarjouspyynnön ehdottomia vaatimuksia.

Vaikka tarjouspyyntöä koskevien kysymysten mahdollistamisesta ei ole nimenomaisia säännöksiä, tasapuolisen kohtelun vaatimus on edellyttänyt, että hankintayksikkö johdonmukaisesti noudattaisi kerran valitsemaansa linjaa.

Alkuperäiset tarjouspyynnön vaatimukset eivät olleet kilpailua rajoittavia, vaan niillä oli painotettu enemmän laatua kuin lopullisilla vaatimuksilla, joilla on painotettu enemmän hintaa. Vaikka alkuperäiset vaatimukset olisivat olleet kilpailua rajoittavia, olisi hankintayksikön menettely puutteiden korjaamiseksi ollut virheellinen. Tarjouspyynnön olennaisten ehtojen muuttaminen on kiellettyä riippumatta siitä, ovatko muutokset olleet alkuperäisiä vaatimuksia laventavia, sillä kielto liittyy avoimuuden ja potentiaalisten tarjoajien oikeuksien turvaamiseen sekä kilpailun edistämiseen. Hankintayksikön olisi toistuvien korjausilmoitusten sijaan tullut keskeyttää hankintamenettely avoimuuden ja syrjimättömyyden turvaamiseksi.

Lopullisessa tarjouspyynnössä on ollut kaksi eri vaatimusta koskien ISO 15197:2013 -standardia. Mittari/testi-yhdistelmän on edellytetty täyttävän standardin sopimuskauden alkaessa, mutta mittari/liuska-yhdistelmän on edellytetty jo olevan testattu standardin mukaisesti puolueettomassa sairaalalaboratoriossa. Mediq Suomi Oy ja Ekoweb Oy ovat jo ennen sopimuskauden alkamista sitoutuneet siihen, että tarjotut mittarit ovat testattuja standardin mukaisesti. Kun näin ei kuitenkaan ole ollut, tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia.

Mediq Suomi Oy:n käyttämän mittarivalmistajan verkkosivun tietojen perusteella mittareita on testattu vain sisäisesti, ei puolueettoman tahon toimesta ja testit on tehty vanhan ISO 15197:2003 -standardin mukaisesti. Jos mittareilla olisi ISO 15197:2013 -hyväksyntä, valmistaja olisi ilmoittanut tämän tiedon verkkosivuillaan. Mediq Suomi Oy:n toimittama TÜV SÜD Korea -sertifikaatti todistaa vain, että laitos on läpikäynyt teknisen dokumentaation liittyen ISO 15197:2013 -standardiin, ei sitä, että tarjottu tuote täyttäisi kaikki standardin vaatimukset.

ISO 15197:2013 -standardin kohdassa 6.4.4.5 edellytetään että tiedot sellaisen häiritsevän aineen pitoisuudesta, jota käyttämällä kokonaishäiriö ylittää hyväksyntäkriteerit, tulee laskea lineaarista regressioanalyysiä tai muuta soveltuvaa tapaa käyttäen ja nämä tiedot tulee ilmoittaa käyttöohjeissa. Tarkoituksena on mahdollistaa lääkkeiden annostelu siten, että mittarin käyttäjällä on tieto siitä minkälaisen häiriön kukin aine aiheuttaa milläkin pitoisuudella. Jos standardia tulkittaisiin Mediq Suomi Oy:n ilmoittamalla tavalla, ei tätä tietoa olisi potilaan käytettävissä kuin joidenkin satunnaisten aineiden osalta. Koska standardi ei sisällä velvoittavaa tietoa siitä, kuinka suurilla testattavien aineiden pitoisuuksilla kokonaishäiriötä koskevat testit tulee tehdä, on testauksessa käytettyjä pitoisuuksia koskeva tieto ilmoitettava kokonaishäiriön mittaluokan hahmottamiseksi. Vaatimus virhelähteiden ja kontraindikaatioiden ilmoittamisesta ei perustu yksinomaan ISO 15197:2013 -standardiin, vaan tarjouspyynnössä on myös ollut nimenomainen vaatimus näiden seikkojen ilmoittamisesta. Mediq Suomi Oy:n tarjouksessa niitä ei ole ilmoitettu tällä tavalla.

Tarjouspyynnössä on sekoitettu keskenään tarjoajien ominaisuuksiin ja tarjouksen sisältöön liittyvät vaatimukset. Tarjousmenettelyn soveltuvuusvaatimuksia koskeva osio on sisältänyt muun ohessa hinnan ilmoittamista sekä tarjottavien tuotteiden lainmukaisuutta koskevia vaatimuksia, jotka eivät ole koskeneet tarjoajan soveltuvuutta. Tältä osin tarjouspyyntö ei ole ollut riittävän selvä, eikä siinä ole otettu huomioon tarjouksen valintaa ja hankintamenettelyn vaiheittaisuutta koskevia säännöksiä.

Valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus ei ole tämän oikeudenkäynnin kohteena, joten Mediq Suomi Oy:n sitä koskevat väitteet on jätettävä huomioon ottamatta.

Tarjoajan yleinen vakuutus asetettujen vaatimusten täyttymisestä ei ole ollut riittävä osoitus tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta, jos tarjousasiakirjojen perusteella on havaittavissa, että tarjottu tuote ei täytä asetettuja ehtoja. Mikäli Mediq Suomi Oy:n mittari/liuska-yhdistelmä olisi testattu ISO 15197:2013 -standardin mukaisesti, sitä osoittavan asiakirjan pitäisi olla julkinen. Koska valittajalle ei ole toimitettu pyydettyjä tarjousasiakirjoja, valittaja ei ole voinut tehdä johtopäätöksiä suoritetuista mittauksista eikä ottaa kantaa hankintayksikön ja Mediq Suomi Oy:n esittämiin väitteisiin ja selvityksiin.

Muut kirjelmät

Mediq Suomi Oy on esittänyt muun ohessa, että tarjouspyyntöä koskevat kysymykset ja vastaukset ovat tavanomainen osa hankintaprosessia ja ne on avoimesti välitetty kaikille tarjouskilpailusta kiinnostuneille. Menettely ei ole ollut avoimuusperiaatteen vastaista, eikä yhtään tarjoajaa ole saatettu parempaan asemaan tehdyillä täsmennyksillä.

Tarjouspyynnön muuttaminen siten, että useampi tarjoaja voi osallistua tarjouskilpailuun, on ollut hankintasäännösten hengen mukaista kilpailumahdollisuuksien hyödyntämistä. Hankintayksikön menettely on myös ollut alan yleisten käytäntöjen mukainen ja tavanomainen. Yhtään uutta toimijaa ei tosiallisesti olisi tullut tarjouskilpailuun, jos se olisi uusittu samoilla ehdoilla. Tarjousten jättämiselle on lisäksi annettu runsaasti jatkoaikaa muutosten yhteydessä.

Alkuperäinen tarjouspyyntö on sisältänyt useita valittajalle edullisia vaatimuksia, jotka puolestaan ovat olleet muita tarjoajia syrjiviä ja kilpailua aiheettomasti rajoittavia. Hankintayksikkö on tarjouspyyntöön tekemillään täsmennyksillä korjannut nämä epäkohdat. Kyse ei ole ollut olennaisista muutoksista.

Hankinnan kohde ei ole muuttunut, eikä laatutasokaan oleellisesti. Ainoastaan laatuvaatimuksen täyttämisen osoittamistapa on muuttunut siten, että testaus voidaan suorittaa myös Euroopan unionin ulkopuolella. Maantieteellinen sijainti testauksen osalta ei ole ollut mikään laatutae.

Toisin kuin valittaja on esittänyt, TÜV SÜD Korea -auditointi ei ole rajoittunut teknisiin seikkoihin, vaan kyseessä on koko ISO 15197:2013 -standardin kattava sertifiointi. Vastaavia sertifiointeja käytetään yleisesti verensokerimittaritoimittajien keskuudessa Suomessa. Tarjouspyynnössä ei ole määritelty tiettyä tapaa, jolla standardinmukaisuus tulee osoittaa. Mediq Suomi Oy on osoittanut tarjottujen tuotteiden standardinmukaisuuden paitsi TÜV SÜD -sertifikaatilla myös laboratoriotuloksilla ja useilla muilla tarjousasiakirjoilla.

Hyväksymiskriteerien sisään jäävät tulokset voidaan ISO 15197:2013 -standardin kohdan 6.4.4.5 mukaan esittää yhteenvetona, kuten Mediq Suomi Oy:n tarjoamien verensokerimittarien käyttöohjeissa on tehty. Yksi yhtiön tarjoamista mittareista on sisältänyt yhden häiritsevän aineen, joka ylittää hyväksymiskriteerit. Tämän aineen pitoisuudet on kohdan 6.4.4.5 mukaisesti esitetty kyseisen verensokerimittarin käyttöohjeissa. Muissa tarjotuissa mittareissa ei ole ollut hyväksymiskriteerejä ylittäviä aineita, joten tulokset on esitetty yhteenvetona. Kaikkien häiriötekijöiden pitoisuuksia ei tarvitse käyttöohjeissa ilmoittaa, eikä niitä kohdan 6.4.4.4 mukaan edes tarvitse tutkia niin sanotulla dose response -tutkimuksella, elleivät pitoisuudet ylitä kohdan 6.4.4.2 mukaisia kriteereitä.

Mediq Suomi Oy on tarjousasiakirjoissaan sekä mittareiden käyttöohjeissaan ilmoittanut virhelähteet ja kontraindikaattorit ISO 15197:2013 -standardin mukaisesti sisältäen häiriötekijöiden testaustulokset.

Mittareita ei nykyään voida CE-merkitä, jos ne eivät ole ISO 15197:2013 -standardin mukaisia. Mediq Suomi Oy on osoittanut tarjottujen mittareiden olevan CE-merkittyjä, joten ISO 15197:2013 -standardin mukaisuus on voitu todeta myös tällä perusteella. Koska tarjouspyynnössä on edellytetty ISO 15197:2013 -standardin mukaisuutta vasta sopimuskauden alkaessa, eikä sopimuskausi ole alkanut, tarjotut tuotteet ovat joka tapauksessa täyttäneet puheena olevan vaatimuksen ajallaan.

Valittajan tarjoamien tuotteiden käyttöohjeissa ei ole mainittu esimerkiksi ksyloosin häiritsevää pitoisuutta, vaikka se on mainittu kyseisten tuotteiden käyttöohjeissa häiritsevänä tekijänä ja se on testattava ISO 15197:2013 -standardin liitteen A mukaan. Näin ollen valittajan tulkinta siitä, että ISO 15197:2013 -standardi edellyttää maininnat käyttöohjeissa kaikista häiriötekijöiden pitoisuuksista, on ristiriidassa valittajan oman tarjouksen ja valittajan väitteen kanssa siitä, että sen tarjous olisi ollut tarjouspyynnön mukainen.

Valittaja on esittänyt, että ISO 15197:2013 -standardin kohdan 6.4.4.5 mukaan, mikäli häiritsevän aineen vaikutus mittaustuloksiin jää hyväksymiskriteerien alle, mittaustulokset voidaan esittää käyttöohjeissa keskiarvoina. Tulkinta, jonka mukaan tällä olisi jotain tekemistä häiriötä aiheuttavan aineen pitoisuuden kanssa, on virheellinen. Häiriötekijän pitoisuus tulisi joka tapauksessa ilmoittaa kaikkien testattujen aineiden osalta häiriövaikutuksen kokoluokan hahmottamiseksi.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyynnöstä toimittanut selvityksen niistä muutoksista, joita tarjouspyyntöasiakirjoihin on tehty kunkin korjausilmoituksen yhteydessä. Markkinaoikeuden pyyntöön toimittaa kopiot sellaisista mahdollisista tarjouksista, joita tarjoajat ovat jättäneet hankintayksikölle ennen lopulliseksi jääneitä tarjouksia, hankintayksikkö on vastannut, että käytetyn Cloudia-nimisen sähköisen kilpailutusjärjestelmän ominaisuuksista johtuen korjausilmoitus tai tarjoajan jättämä tarjous kumoaa aina aiemmat tarjoukset. Hankintayksiköllä ei ole ollut mahdollisuutta nähdä jätettyjä tarjouksia ennen kuin niiden jättämiselle asetettu määräaika on umpeutunut. Näistä syistä mahdollisia ennen lopullisia tarjouksia jätettyjä tarjouksia ei ole voitu toimittaa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu

Asiassa on valittajan esittämien väitteiden johdosta ensi vaiheessa kysymys siitä, onko hankintayksikkö noudattanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksia sekä avoimuusvelvoitetta muuttaessaan tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja vaatimuksia niiden julkaisemisen jälkeen. Tähän liittyen on arvioitava muun ohella, ovatko hankintailmoitukset korjauksineen ja muut tarjouspyyntöasiakirjat korjauksineen olleet siten selkeitä, että niiden perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Sovellettavat säännökset ja oikeuskäytäntö

Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 10 kohdan mukaan avoimella menettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja jossa kaikki halukkaan toimittajat voivat tehdä tarjouksen; hankintailmoituksen ohella hankintayksikkö voi lähettää tarjouspyyntöjä soveliaiksi katsomilleen toimittajille.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa pyydetään toimittajia esittämään kirjallisesti ja määräaikaan mennessä tarjouksensa.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Pykälän 2 momentin mukaan hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaan ratkaisuun sovelletaan, mitä hankintaa koskevasta päätöksestä säädetään 73 §:ssä.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet sekä avoimuusvelvollisuus edellyttävät muun muassa, että hankintasopimuksen kohde ja sopimuksen tekoperusteet määritetään selvästi jo heti hankintasopimuksen tekomenettelyn alussa ja että hankintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt muotoillaan selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa siten, että mahdollistetaan yhtäältä, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat ymmärtää niiden täsmällisen ulottuvuuden ja tulkita niitä samalla tavalla, ja toisaalta, että hankintayksikkö voi tosiasiallisesti tarkastaa, vastaavatko tarjoajien tarjoukset mainittua hankintaa säänteleviä arviointiperusteita (tuomio 5.4.2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, kohdat 67–69 oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuin on samassa tuomiossa todennut, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn. Tästä ei silti seuraa, että mikä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoihin tehty muutos hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi lähtökohtaisesti kielletty olosuhteista riippumatta (tuomion kohdat 70 ja 71).

Unionin tuomioistuin on edelleen mainitussa tuomiossaan katsonut, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita sekä avoimuusvelvollisuutta on tulkittava siten, että ne eivät ole esteenä sille, että hankintayksikkö muuttaa hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen tarjouspyyntöasiakirjojen lauseketta, sillä varauksella ensimmäiseksi, että muutokset eivät ole siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta, toiseksi, että mainituista muutoksista tiedotetaan riittävästi ja kolmanneksi, että muutokset tehdään ennen kuin tarjoajat jättävät tarjouksensa, että näiden tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa pidennetään silloin, kun kyseiset muutokset ovat tärkeitä unionin tuomioistuimen ratkaisussa todetulla tavalla (tuomion 77 kohta).

Tarjouspyyntöasiakirjoihin tehdyt muutokset hankintamenettelyn aikana

Hankintayksikkö on 15.6.2016 julkaissut EU-hankintailmoituksen, jossa hankinnan kohteen viitenumero on ollut 1435. Kyseistä hankintailmoitusta ja ensin julkaistua 9.6.2016 päivättyä tarjouspyyntöä on korjattu kolme kertaa.

Hankintayksikkö on viimeiseen 23.7.2016 julkaistuun korjausilmoitukseen liittänyt korjatun ja 22.7.2016 päivätyn tarjouspyynnön, joka on sisältänyt muun ohessa seuraavat hankinnan kohteeseen tehdyt muutokset alkuperäiseen hankintailmoitukseen liittyneeseen tarjouspyyntöön nähden:

- Vaatimukseen, jonka mukaan "Mittari/testi-yhdistelmä täyttää ISO 15197:2013 standardin kokonaisuudessaan.", on lisätty virkkeen loppuun teksti "ennen sopimuskauden alkamista"
- Vaatimus, jonka mukaan "Mittari/liuska-yhdistelmä on testattu ISO-standardin 15197:2013 mukaisesti puolueettomassa sairaalalaboratoriossa EU-alueella. Esimerkiksi SKUP tai vastaava. Testauksessa tehty vähintään 200 in vitro testiä kolmella liuskaerällä ja vähintään 60 potilastestiä yhdellä liuskaerällä." on muutettu muotoon "Mittari/liuska-yhdistelmä on testattu ISO standardin 15197:2013 mukaisesti puolueettomassa sairaalalaboratoriossa. Esimerkiksi SKUP tai vastaava."
- Vaatimus, jonka mukaan tarjoajien on tullut ilmoittaa "Em. testauksen suorittanut taho", on muutettu muotoon "Em. testauksen suorittanut/suorittava taho"
- Vaatimus, jonka mukaan "Testauksen selvitys ladattava liitteeksi.", on muutettu muotoon "Testauksen selvitys/selvitys tulevasta testauksesta ladattava liitteeksi."

Viimeisessä 23.7.2016 julkaistussa korjausilmoituksessa on ilmoitettu, että "Tarkat korjauskohdat tullaan erittelemään Kysymykset/vastaukset-osiossa tarjouspyynnön julkaisun jälkeen. Saatte siitä ilmoituksen sähköpostilla." Edellä mainittuja ehtomuutoksia ei ole nimenomaisesti mainittu korjausilmoituksessa. Tarjousten jättämiselle asetetuksi määräajaksi on ilmoitettu 22.8.2016.

Edellä käsiteltyjen tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan lisätietokysymykset on tullut esittää ensin 17.6.2016 ja sitten 23.6.2016 mennessä ja vastausten on todettu olevan saatavilla 29.6.2016.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole tarjouskilpailun tässä vaiheessa valinnut yhtään tarjousta.

Hankintayksikkö on 13.9.2016 julkaissut uuden EU-hankintailmoituksen viitenumerolla 1435 B. Ilmoituksen mukaan ilmoituksessa tarkoitettu "tarjouspyyntö on julkaistu jo aikaisemmin numerolla 1435, teknisistä syistä julkaistaan uusi ilmoitus 1435 B". Lisäksi on ilmoitettu, että "tarjouspyynnön ollessa auki numerolla 1435 tarjoajilla oli mahdollisuus esittää kysymyksiä, liitteenä kysymykset ja vastaukset". Tämä jälkeen hankintailmoituksessa on todettu vielä seuraavaa: "Huomatkaa, että tarjouspyyntöä on korjattu kysymysten ja vastausten jälkeen, joten kohtaa, josta kysymys on esitetty ei välttämättä enää ole tai sitä on muutettu."

Mainittuun hankintailmoitukseen liittynyt tarjouspyyntö 1435 B on päivätty 9.9.2016 ja se on sisältänyt muun ohessa sellaisen muutoksen hankinnan kohteen kriteereihin aiempaan hankintailmoitukseen liittyneeseen tarjouspyyntöön nähden, että vaatimus, jonka mukaan "Mittariin saatavissa purkuohjelma ja kaapeli veloituksetta.", on muutettu muotoon "Mittariin saatavissa tarvittaessa purkuohjelma veloituksetta." Kyseisestä muutoksesta ei ole ilmoitettu hankintailmoituksessa. Tarjousten jättämiselle asetetuksi määräajaksi on ilmoitettu 24.10.2016.

Hankintayksikkö on 20.10.2016 julkaissut korjausilmoituksen ja korjatun 17.10.2016 päivätyn tarjouspyynnön, jossa on aikaisemmin julkaistuista hankintailmoituksesta ja tarjouspyynnöstä poiketen ilmoitettu, että tarjouslomakkeena käytettävään Excel-tiedostoon saa lisätä rivejä. Kyseisestä muutoksesta ei ole ilmoitettu korjausilmoituksessa. Tarjousten jättämiselle asetetuksi määräajaksi on ilmoitettu 1.11.2016.

Hankintayksikkö on 26.10.2016 julkaissut korjausilmoituksen ja korjatun 24.10.2016 päivätyn tarjouspyynnön, joissa tarjousten jättämiselle asetetuksi määräajaksi on ilmoitettu 16.11.2016. Korjausilmoituksessa on ilmoitettu, että vastausten selvittely tarjouspyyntöä koskeviin kysymyksiin on viivästynyt, minkä vuoksi tarjousten jättöaikaa jatketaan.

Hankintayksikkö on 9.11.2016 julkaissut korjausilmoituksen ja korjatun 7.11.2016 päivätyn tarjouspyynnön, joissa tarjousten jättämiselle asetetuksi määräajaksi on ilmoitettu 30.11.2016. Korjausilmoituksessa on ilmoitettu, että vastausten selvittely tarjouspyyntöä koskeviin kysymyksiin on viivästynyt, minkä vuoksi tarjousten jättöaikaa jatketaan.

Hankintayksikkö on 25.11.2016 julkaissut korjausilmoituksen ja korjatun 23.11.2016 päivätyn tarjouspyynnön. Jälkimmäisessä tarjousten jättämiselle asetetuksi määräajaksi on edelleen ilmoitettu 30.11.2016. Hankinnan kohteen kriteerejä on muutettu muiden kuin nyt kysymyksessä olevan osa-alueen 9 osalta.

Kaikissa edellä kuvatuissa tarjouspyynnön 1435 B versioissa on yhtäältä todettu, että tarjouspyynnön ollessa auki numerolla 1435 tarjoajilla oli mahdollisuus esittää kysymyksiä, joiden perusteella tarjouspyyntöä on korjattu ja että kysymykset ja vastaukset ovat tarjouspyynnön 1435 B liitteenä. Toisaalta tarjouspyynnössä 1435 B ja kaikissa sen korjatuissa versioissa on ilmoitettu sama määräpäivä 13.9.2016 lisätietokysymysten esittämiselle.

Hankintayksikön 9.3.2017 tekemän hankintapäätöksen mukaan päätös on perustunut tarjouspyyntöön 1435 B "Insuliinipumput, glukoosimonitorointi ja erikoisverensokerimittarit".

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouskilpailumenettelyn perusperiaatteena on se, että sekä tarjouksen tekijät että hankintayksikkö pitävät lähtökohtanaan tarjousten lopullisuutta. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa, eikä kenellekään tarjoajalle anneta mahdollisuutta parantaa tarjoustaan määräajan päättymisen jälkeen. Avoimella menettelyllä toteutetussa tarjouskilpailussa hankintayksikkö ei saa käydä tarjoajien kanssa minkäänlaisia neuvotteluja. Hankintayksikkö voi kuitenkin tietyin edellytyksin poikkeuksellisesti varata tarjoajille tilaisuuden täsmentää tarjouksiaan. Menettely ei saa tähdätä aikaisempien sitovien tarjousten tinkimiseen tai johtaa siihen, että tarjoaja tosiasiassa jättää uuden tarjouksen.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että hankintailmoituksen julkaiseminen käynnistää ja yksilöi sen hankintamenettelyn, joka päättyy tarjouskilpailun ratkaisemiseen. Samassa hankintamenettelyssä ei avoimuusperiaate ja potentiaalisten tarjoajien perustellut odotukset huomioon ottaen lähtökohtaisesti voida julkaista useaa erillistä hankintailmoitusta. Hankintayksiköllä on edellä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä mainituin tavoin mahdollisuus tehdä tarjouspyyntöasiakirjoihin epäolennaisia muutoksia, jolloin niistä tulee tiedottaa riittävästi, esimerkiksi julkaisemalla korjausilmoitus. Hankintayksiköllä on myös mahdollisuus keskeyttää hankintamenettely hankintalain 73 a §:ssä säädetyin perustein ja käynnistää uusi hankintamenettely julkaisemalla siitä hankintailmoitus.

Puheena oleva hankintapäätös on perustunut tarjouspyyntöön, joka on asetettu saataville 13.9.2016 julkaistun uuden EU-hankintailmoituksen yhteydessä. Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole valinnut tarjouksia alkuperäisen 15.6.2016 julkaistun ja kolmesti korjatun hankintailmoituksen tai niihin liittyvän korjausten jälkeen lopullisen tarjouspyynnön perusteella. Alkuperäisellä 15.6.2016 julkaistulla hankintailmoituksella aloitettua hankintamenettelyä ei kuitenkaan ole keskeytetty hankintayksikön päätöksellä eikä hankintamenettelyn päättymisestä ole julkaistu jälki-ilmoitusta tai muutakaan tietoa.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouksia ennen jälkimmäisen hankintailmoituksen julkaisemista 13.9.2016 jättäneet tarjoajat tai muutkaan mahdolliset tarjoajat eivät ole tämän hankintailmoituksen perusteella voineet riittävällä varmuudella tietää, mikä merkitys 15.6.2016 julkaistulla hankintailmoituksella ja sillä käynnistetyssä hankintamenettelyssä tehdyillä toimenpiteillä on ollut uuden hankintailmoituksen mukaisessa hankintamenettelyssä. Epäselväksi on jäänyt erityisesti se, ovatko tällöin jo päättyneeseen määräaikaan 22.8.2016 mennessä jätetyt tarjoukset olleet edelleen sitovia vai eivät ja ovatko ne vielä voineet tulla hyväksytyiksi. Tarjoajat tai potentiaaliset tarjoajat eivät siten ole voineet varmuudella tietää, onko hankinnan kohteena oleville tuotteille käynnistetty kaksi toisistaan erillistä hankintamenettelyä vai onko aiemmin aloitettua hankintamenettelyä jatkettu.

Lisäksi siltä osin kuin tarjouspyyntöasiakirjojen muutoksista on tiedotettu julkaistuissa korjausilmoituksissa yksilöimättä tehtyjä muutoksia muutoksista tiedottamiselle nimenomaisesti varatussa ilmoituksen kohdassa VII, hankintayksikön ei voida katsoa tiedottaneen näistä muutoksista riittävällä tavalla. Esimerkiksi 17.10.2016 päivätyn tarjouspyynnön mukaisesta tarjouslomakkeen täyttöä koskevasta muutoksesta ei ole tiedotettu 20.10.2016 julkaistulla korjausilmoituksella.

Hankintailmoitusten ja muiden tarjouspyyntöasiakirjojen toistuvista korjauksista johtuvaa hankintamenettelyn sekavuutta olisi mahdollisesti voitu vähentää varaamalla tarjoajille mahdollisuus esittää hankintayksikölle kysymyksiä myös uuden hankintailmoituksen julkaisemisen 13.9.2016 jälkeen. Tällaista mahdollisuutta tarjoajilla ei kuitenkaan ole tosiasiassa ollut, koska yhtäältä tarjouspyynnössä 1435 B on viitattu aiemman hankintamenettelyn kysymyksiin ja vastauksiin ja koska toisaalta määräpäivä lisätietokysymysten esittämiselle on 9.9.2016 päivätyssä tarjouspyynnössä ja kaikissa sen korjauksissa asetettu uuden hankintailmoituksen julkaisemispäiväksi 13.9.2016.

Edellä todettu huomioon ottaen hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ilmoittaessaan hankinnastaan epäselvästi ja muuttaessaan tarjouspyyntöasiakirjojen ehtoja yksilöimättä näitä muutoksia korjausilmoituksissa.

Hankintayksikön menettelyn virheellisyyttä ei ole syytä arvioida toisin sen johdosta, että hankintayksikkö on esittänyt tarjouspyyntöasiakirjojen muutoksilla pyrkivänsä kilpailun lisäämiseen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätöksen osa voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva lopullinen hankintailmoitus ja tarjouspyyntö ovat olleet hankintasäännösten vastaiset, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun kohteena olevan osa-alueen 9 osalta.

Mikäli Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa nyt kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Pääasian lopputulos huomioon ottaen markkinaoikeus hylkää valittajan esittämän pyynnön tiedon antamisesta asiakirjasta nyt käsillä olevan oikeudenkäynnin kannalta tarpeettomana.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut määrällä, jonka markkinaoikeus asian laatu ja laajuus huomioon ottaen harkitsee kohtuulliseksi. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja Mediq Suomi Oy saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hankintapäällikön 9.3.2017 tekemän insuliinipumppuja ynnä muuta koskevan hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee osa-aluetta 9 "Verensokerimittari langattomalla datayhteydellä ja testiliuskat". Markkinaoikeus kieltää Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta päätöksen kumotun osan perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Bayer Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla, mikä määrä sisältää oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän, viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Mediq Suomi Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 28.8.2018