MAO:376/18

Kuopion kaupunki - Puijon uuden latusillan rakennusurakka

julkinen hankinta - tarjoajan soveltuvuus - hankinnasta ilmoittaminen - hankintalaki 2017

Diaarinumero: 2017/481
Antopäivä: 10.7.2018

ASIAN TAUSTA

Kuopion kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 10.5.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Puijon uuden latusillan rakennusurakasta.

Kuopion kaupungin kaupungininsinööri on 14.6.2017 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Rakennus Arre Oy:n ja Ykkös Infra Oy:n muodostaman ryhmittymän tarjouskilpailusta ja valinnut Koneurakointi M. Niiranen Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 300.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 19.7.2017.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ykkös Infra Oy ja Rakennus Arre Oy ovat yhteisesti tekemässään valituksessa vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille yhteisesti hyvitysmaksuna 28.600 euroa. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.522 eurolla.

Perusteet

Valittajien muodostama ryhmittymä on suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnössä vaatimuksen ryhmittymän yksittäisen jäsenen liikevaihdolle. Kyseinen vaatimus on ollut hankintasäännösten vastainen. Hankintayksikkö ei ole siten ollut oikeutettu sulkemaan valittajien muodostamaa ryhmittymää tarjouskilpailusta.

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Voittaneelta tarjoajalta kuten myös sen henkilöstöltä on puuttunut sillanrakentamisreferenssit. Voittanut tarjoaja ei lisäksi ole esittänyt referenssejä pääurakoinnista vastaavanlaisissa kohteissa. Voittaneen tarjoajan tarjoukseen ei ole myöskään liitetty vaadittua kuvausta yrityksen laadunvarmistuksesta, vaikka se on tullut tehdä kohdekohtaisesti. Voittanut tarjoaja on myös ilmoittanut tarjouksessaan, että sillä on yritystasoinen ulkopuolisesti todettu laadunvarmistus tai vastaava taso, josta on selvitys. Tämä ei ole pitänyt paikkaansa, sillä kyseisiä asiakirjoja ei ole ollut voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteinä. Voittanut tarjoaja on siten toimittanut virheellistä tietoa laadunvarmistuksen tasostaan. Voittanut tarjoaja ei lisäksi ole esittänyt tarjouspyynnössä vaaditun mukaisesti projektiorganisaatiotaan eikä ilmeisesti ole myöskään tehnyt pakollisena vaadittua osallistumisilmoitusta, koska sitä ei ole ollut tarjousaineistossa.

Virheettömässä hankintamenettelyssä valittajat olisivat voittaneet tarjouskilpailun.

Vastine

Vaatimukset

Kuopion kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 600 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä ilmoitetut vaatimukset eivät ole olleet virheellisesti asetettuja. Tarjouspyynnössä on selvästi ilmoitettu, että työyhteenliittymän tarjotessa urakkaa, tulee kaikkien liittymän jäsenten osoittaa kelpoisuutensa. Kelpoisuutta koskeneen tarkennuksen jälkeen tarjouspyynnössä on vaadittu tarjoajalta, että kolmen viimeisen vuoden liikevaihdon keskiarvon on tullut olla 500.000 euroa siten, että kunkin vuoden liikevaihto on kuitenkin tullut olla vähintään 200.000 euroa. Lisäksi työyhteenliittymän jäsenen vuotuisen liikevaihdon viimeisen kolmen vuoden osalta on tullut olla vähintään 100.000 euroa vuodessa.

Hankintayksikkö on voinut edellyttää, miten ehdokkaiden ja tarjoajien on tullut täyttää yhdessä työyhteenliittymänä vaatimukset taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta sekä teknisestä suorituskyvystä. Työyhteenliittymiä koskeneet ehdot ovat olleet objektiivisia, perusteltuja ja oikeasuhteisia.

Valittajien tarjoukseen on sisältynyt Rakennus Arre Oy:n tilinpäätöstiedot ainoastaan vuosilta 2013, 2014 ja 2015. Tarjouspyynnössä on edellytetty selvitystä kolmen viimeisimmän tilikauden tilinpäätöksestä ja tilintarkastuskertomuksesta. Valittajien tarjous ei näin ollen ole ollut tältä osin tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen.

Voittanut tarjoaja on täyttänyt soveltuvuutta koskeneet vaatimukset eikä sen tarjous ole ollut tarjouspyynnön vastainen.

Vastaselitys

Hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea tarjouskilpailusta koko ryhmittymää tilanteessa, jossa vain yhtä ryhmittymän jäsentä on koskenut poissulkemisperuste. Tällöin hankintayksikön on tullut vaatia tarjoajalta kyseisen ryhmittymän jäsenen korvaamista. Koko ryhmittymää ei ole voinut sulkea tarjouskilpailusta, kun se on täyttänyt asetetut vaatimukset. Asiassa ei ole ollut perusteltua vaatia, että ryhmittymän yksittäisen jäsenen liikevaihdon olisi tullut olla tietynsuuruinen, koska ryhmittymä on ollut vastuullinen taho. Tarjoajana valittajien muodostama ryhmittymä on täyttänyt vaatimuksen moninkertaisesti. Ryhmittymää koskenut vaatimus ei ole voinut poiketa muita tarjoajia koskeneista vaatimuksista.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä mainitun lain 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta tai varojen ja velkojen välisestä suhteesta. Hankintayksikkö voi myös vaatia riittävää vastuuvakuutusta.

Hankintamenettely

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Puijon uuden latusillan rakentamisesta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.3 "Tarjoukseen liitettävät todistukset ja selvitykset" on muun ohella ilmoitettu, että mikäli urakkaa tarjoaa työyhteenliittymä, tulee kaikkien liittymän jäsenten osoittaa kelpoisuutensa. Tarjouspyynnön kohdassa 4.1 "Urakoitsijoille asetettavat vaatimukset" on puolestaan muun ohella ilmoitettu, että tarjoavalla yrityksellä viimeisen kolmen vuoden liikevaihdon on oltava vähintään 500.000 euroa vuodessa.

Hankintamenettelyn aikana hankintayksikkö on toimittanut tarjoajille 24.5.2017 päivätyn lisäkirjeen, jossa se on antanut vastauksia tarjoajien esittämiin kysymyksiin. Lisäkirjeen mukaan hankintayksikölle on esitetty muun ohella seuraavaa kysymys:

"Tarjouspyyntö kohta 4.1 urakoitsijalle asetettavat vaatimukset: Riittääkö liikevaihtovaatimukseen, jos kolmen vuoden liikevaihdon keskiarvo täyttää 500.000 €?"

Tähän kysymykseen hankintayksikkö on antanut seuraavan vastauksen:

"Urakoitsijan liikevaihtovaatimukseksi riittää, että viimeisen kolmen vuoden liikevaihdon keskiarvo täyttää 500.000 euroa siten, että kunkin vuoden liikevaihto on kuitenkin vähintään 200.000 euroa."

Tämän lisäksi hankintayksikkö on antanut edellä mainitussa lisäkirjeessä seuraavan tarkennuksen:

"Mikäli tarjoaja on työyhteenliittymä, tulee työyhteenliittymän yhteenlaskettu liikevaihto olla tarjouspyynnön vaatimusten mukainen. Toisin sanoen tämän lisäkirjeen kysymyksen 1. vastauksen mukainen. Lisäksi jokaisen työyhteenliittymän jäsenen vuotuinen liikevaihto viimeisen kolmen vuoden osalta on oltava vähintään 100.000 euroa / vuosi. Työyhteenliittymän perustamisesta on tehtävä aiesopimus, joka on toimitettava tarjouksen mukana. Aiesopimuksesta tulee ilmetä mm. vastuun jakautuminen työyhteenliittymän perustajien kesken. Työyhteenliittymän tehdessä tarjouksen tulee tarjoajan osoittaa sijoittumismaansa lainsäädännön mukaisella rekisteriotteella rekisteröimisensä ammatti- tai elinkeinorekisteriin (Suomessa kaupparekisteriote). Ote ei saa olla tarjouksen vastaanottamisen määräaikana kolmea kuukautta vanhempi. Mainittu ote on toimitettava jokaisesta työyhteenliittymän osakasyrityksestä erikseen."

Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään 14.6.2017 muun ohella sulkenut Ykkös Infra Oy:n ja Rakennus Arre Oy:n muodostaman ryhmittymän tarjouskilpailusta, koska ryhmittymän yhden jäsenen liikevaihto ei ole täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytettyä liikevaihtovaatimusta.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on edellä selostetulla tavalla muuttanut hankintamenettelyn kuluessa tarjouspyynnössä asetettuja tarjoajan soveltuvuutta koskevia vaatimuksia siten, että soveltuvuusvaatimuksena alun perin edellytetyn 500.000 euron vuosittaisen liikevaihtovaatimuksen on voinut täyttää kolmen vuoden keskiarvona siten, että kunkin vuoden liikevaihto on kuitenkin vähintään 200.000 euroa. Tämän lisäksi ryhmittymän jäsenten osalta soveltuvuusvaatimusta on muutettu siten, että ryhmittymän jokaisen jäsenen vuotuisen liikevaihdon viimeisen kolmen vuoden osalta on tullut olla vähintään 100.000 euroa vuodessa, kun tarjouspyynnössä alun perin on todettu, että mikäli urakkaa tarjotaan ryhmittymänä, tulee ryhmittymän kaikkien jäsenten osoittaa kelpoisuutensa.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitut muutokset ovat helpottaneet liikevaihtovaatimuksen täyttämistä. Kyseiset muutetut soveltuvuusvaatimukset olisivat siten voineet mahdollistaa tarjouskilpailuun osallistumisen joko yksin tai ryhmittymän osana myös sellaisille yrityksille, jotka eivät ole täyttäneet edellä kuvattuja tarjouspyynnössä alun perin asetettuja korkeampia liikevaihtorajoja. Näistä muutoksista ei ole kuitenkaan julkaistu hankinnan korjausilmoitusta, minkä johdosta kyseiset muutokset eivät ole välttämättä tulleet kaikkien sellaisten hankinnasta kiinnostuneiden potentiaalisten tarjoajien tietoon, jotka olisivat olleet kiinnostuneita tarjotusta rakennusurakasta, mutta ovat jättäneet osallistumatta tarjouskilpailuun tarjouspyynnössä alun perin ilmoitetun liikevaihtovaatimuksen tason vuoksi.

Edellä mainittu hankintayksikön menettely ei näin ollen ole ollut omiaan turvaamaan kaikkien hankinnasta kiinnostuneiden tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 19.7.2017. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajien asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Hankintayksikön menettely on edellä todetuin tavoin ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista, koska hankintayksikkö ei ole julkaissut korjausilmoitusta. Tämän lisäksi tarjouspyynnössä alun perin asetettu vaatimus siitä, että jokaisen ryhmittymän jäsenen liikevaihdon on tullut olla 500.000 euroa vuodessa viimeisen kolmen vuoden ajalta ei ole ollut omiaan kohtelemaan ryhmittymiä tasapuolisesti verrattuna tarjoajiin, jotka ovat jättäneet tarjouksensa yksin.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Edellä todettu hankinnan ilmoittamista koskeva virhe on sellainen, joka jo luonteensa puolesta on omiaan vaikeuttamaan virheettömän menettelyn lopputuloksen jälkikäteistä arvioimista, sillä se on saattanut rajata tarjoajien määrää. Asiassa ei siten ole mahdollista todeta, millaiseksi tarjouskilpailu olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä ja mikä vaikutus tällä olisi ollut potentiaalisten tarjoajien osallistumiseen menettelyyn. Näin ollen asiassa ei voida jälkikäteen riittävän luotettavasti todeta, miten valittajien tarjous olisi menestynyt virheettömässä hankintamenettelyssä.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajilla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittajat ovat vaatineet oikeudenkäyntikulujensa korvaamista 4.522 eurolla. Kyseiseen vaatimukseen on valittajien esittämän mukaan sisältynyt muun ohella asiakirjojen lunastamisesta, noudosta ja kokouksesta aiheutuneet kulut.

Hallintolainkäyttölain 75 §:n 2 momentin mukaan oikeudenkäyntikuluista on muuten soveltuvin osin voimassa, mitä oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 7–16 §:ssä säädetään. Mainitun luvun 8 §:n 1 momentin mukaan korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat oikeudenkäynnin valmistelusta ja asian tuomioistuimessa ajamisesta sekä asiamiehen tai avustajan palkkiosta aiheutuneet kustannukset. Korvausta suoritetaan myös oikeudenkäynnin asianosaiselle aiheuttamasta työstä ja oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvästä menetyksestä.

Asiakirjojen lunastamisesta ja noudosta sekä kokouksesta aiheutuneita kuluja on pidettävä sellaisina oikeudenkäynnin valmistelusta johtuneina kustannuksina, jotka hankintayksikkö on oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 8 § huomioon ottaen myös velvollinen korvaamaan valittajille.

Edellä esitetty huomioon ottaen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajien määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuopion kaupungin korvaamaan Rakennus Arre Oy:n ja Ykkös Infra Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 4.522 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Kuopion kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 11.7.2018